臺灣新竹地方法院民事判決114年度訴字第1425號原 告 金宏叡訴訟代理人 李文傑律師
李家豪律師江明軒律師被 告 金春芳
金春蘭金雪琴上列當事人間塗銷預告登記等事件，本院於民國115年9月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將被繼承人金清美就原告所有如附表一所示土地及建物，於民國104年10月28日以新竹地政事務所104年收件字第238420號所為之預告登記塗銷。
二、被告應將原告所有如附表一所示土地及建物上，如附表二編號1所示之最高限額抵押權登記塗銷。
三、訴訟費用由被告連帶負擔。事實及理由
一、原告主張：
(一)原告父親金清美與訴外人金蔣香婚姻關係存續期間，育有被告Ａ０３、Ａ０４、Ａ０５及金哲平，金哲平已於99年間過世；嗣金清美與原告母親訴外人張麗容生育訴外人Ａ０７及原告。如附表一所示土地及建物(下稱系爭房地)，係張麗容於96年間出資購買，因原告當時未滿20歲、仍為學生，貸款不易，乃借名登記於Ａ０７名下。104年間金清美與張麗容決定將系爭房地贈與原告，Ａ０７遵照親旨配合辦理，系爭房地於104年10月28日移轉登記為原告所有。
(二)同日，系爭房地以金清美、張麗容為權利人，設定最高限額抵押權(下稱系爭抵押權)，並以金清美、張麗容為請求權人，辦理如附表二編號2所示預告登記(下稱系爭預告登記)，預告登記同意書記載之原因為「預約出售」。惟原告與金清美間並無任何借貸、買賣等債權債務關係，上開登記純係金清美與張麗容擔心原告年輕、社會歷練不足，恐受騙或任意處分系爭房地所為之預防措施，此有金清美於104年10月29日出具之切結書（下稱系爭切結書）載明:「……係為防止所有權人Ａ０２隨意出售或任意向第三方抵押借貸所為之登記並無實質之借貸或買賣欲為約定，待他日切結人百年終老時，切結人同意無條件由所有權人Ａ０２逕為塗銷，切結人之其他法定繼承人應確實配合所有塗銷之作為……」可證。
(三)系爭預告登記既無所保全之請求權存在，自失其依據；系爭抵押權之原債權確定期日已於114年10月22日屆至，原債權確定並回復從屬性，而其存續期間原告與金清美間未成立任何金錢借貸契約，擔保債權自始不存在，系爭抵押權亦失所附麗。系爭預告登記及抵押權登記繼續存在，均妨害原告所有權之完整。
(四)金清美已於110年3月15日死亡，兩造為其繼承人，依民法第1148條第1項規定承受其權利義務，並應依前開切結書配合塗銷，然被告無意配合辦理。原告業已就系爭抵押權中金清美部分辦理繼承登記，現登記為兩造公同共有。爰依民法第767條第1項中段規定及繼承之法律關係，請求被告塗銷系爭預告登記及系爭抵押權登記之金清美部分。並聲明：如主文第一、二項所示。
二、被告則以：
(一)系爭抵押權設定契約書及系爭預告登記相關申請文件上「金清美」之簽名，均非金清美本人親簽；系爭切結書上金清美簽名之真正亦有疑義。被告等與金清美相處多年，熟識其筆跡，爰聲請將上開文件送請鑑定筆跡。
(二)並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
(一)系爭房地於104年10月28日以贈與為原因移轉登記為原告所有；同日設定系爭抵押權及辦理系爭預告登記，權利人、請求權人均為金清美、張麗容。
(二)系爭抵押權約定之原債權確定期日為114年10月22日。
(三)金清美於110年3月15日死亡，兩造為其全體繼承人；系爭抵押權金清美部分已以繼承為原因登記為兩造公同共有。
四、得心證之理由：
(一)按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。次按聲請保全關於土地權利移轉之請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之，土地法第79條之1第1項第1款定有明文；預告登記旨在保全債權請求權之行使，具有從屬性，如被保全之請求權不存在，預告登記即失其所據，應予塗銷。又最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至而確定，民法第881條之12第1項第1款定有明文；原債權確定後，回復抵押權之從屬性，如確定時並無擔保債權存在，抵押權即失所附麗。
(二)系爭預告登記所保全之請求權、系爭抵押權所擔保之債權，均不存在：
1.證人即承辦系爭登記之地政士Ａ０１於本院115年6月2日言詞辯論期日具結證稱：這件事不是假的，是房子所有權移轉之後，金清美和他太太害怕不動產登記在他兒子名下，以後他兒子會拿去變賣、借錢、被騙，才詢問我有無預防措施?我才會建議做一個抵押權設定跟預告登記，就是預防而已。金流後面我不知道，但是確實我在做時是沒有這件金流，單純就是金清美為了預防他兒子借錢、被騙，該份切結書就只是想在謄本上留下紀錄，讓日後買、賣或借款時有所忌憚等語(本院卷第84至88頁)。
2.證人為自87年起執業之地政士，與兩造均無親屬或僱傭關係，並經具結擔保其證言之真實，所證系爭登記之緣由，核與系爭切結書所載「並無實質之借貸或買賣欲為約定」等情節相符，堪信為真。是系爭預告登記同意書所載「預約出售」，並無真實之買賣預約存在；系爭抵押權存續期間，原告與金清美間亦未成立任何金錢借貸契約。被告就系爭抵押權擔保債權存在一節，亦未提出任何借據、金流或其他證據以實其說。
3.從而，系爭預告登記欠缺所保全之請求權，自失其依據；系爭抵押權之原債權已於114年10月22日確定，而確定時並無任何擔保債權存在，系爭抵押權亦失所附麗。二者繼續登載於系爭房地登記簿上，均屬妨害原告所有權之行使。
(三)被告抗辯系爭抵押權設定及預告登記文件非金清美親簽，並聲請筆跡鑑定，均無可採，亦無調查必要：
1.被告之抗辯縱屬真實，亦不足為有利於被告之認定:按不動產物權依法律行為而設定者，非經登記不生效力，且應以書面為之，民法第758條定有明文。抵押權之設定，須抵押權人與抵押人間有設定抵押權之意思表示合致；預告登記之聲請，亦須由請求權人本於其對登記名義人之請求權為之。倘如被告所辯，系爭抵押權設定契約書及系爭預告登記申請文件上金清美之簽名均非其本人所為，又無證據證明金清美曾授權他人代為簽署，則金清美自始即無設定系爭抵押權、聲請系爭預告登記之意思，系爭抵押權之設定及系爭預告登記，均欠缺金清美之意思表示而不能有效成立，其登記乃與真實權利狀態不符之登記，同屬妨害原告所有權之存在，原告請求塗銷，益見有據。況被告係以金清美繼承人之地位承受其權利，金清美未曾有效取得之抵押權及請求權，被告亦無從因繼承而取得。是被告上開抗辯無論真偽，均不足以推翻原告之請求。
2.被告聲請之筆跡鑑定無調查必要：按當事人聲明之證據，法院應為調查，但就其聲明之證據中認為不必要者，不在此限，民事訴訟法第286條定有明文。系爭抵押權設定契約書及預告登記申請文件上之簽名是否為金清美親簽，依前所述，無論鑑定結果如何，均不影響原告得請求塗銷之結論，自無送請鑑定之必要。
3.被告爭執系爭切結書簽名之真正，亦非可採，該部分鑑定聲請同無必要：證人Ａ０１證稱系爭切結書係其依金清美之意思繕打，親自持至金清美位於經國路三段之住處，向金清美解釋內容後，由金清美親自簽名，當時金清美雖坐輪椅，但意識清楚等語。證人親見金清美簽名，所證具體明確，而私文書經本人簽名者，推定為真正；被告除空言質疑外，未提出足以動搖證人證述之具體事證，其抗辯難以採信。況本院認定系爭登記並無擔保債權及所保全之請求權存在，係以證人Ａ０１之具結證述為主要依據，縱不審酌系爭切結書，亦不影響前開認定，故就該切結書送請筆跡鑑定，亦無必要。
(四)被告為金清美之繼承人，依民法第1148條第1項規定，自繼承開始時承受金清美財產上之一切權利義務。系爭抵押權中金清美部分已以繼承為原因登記為兩造公同共有，系爭預告登記之請求權人地位亦由兩造繼承；該等登記既均無法律上之依據而妨害原告之所有權，原告依民法第767條第1項中段規定，請求其餘公同共有人即被告塗銷，即屬有據。
(五)綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定及繼承之法律關係，請求被告塗銷系爭預告登記及系爭抵押權登記中被繼承人金清美部分，均有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論列；被告聲請之筆跡鑑定，亦經說明無調查必要如上，附此敘明。
六、本院於審理中，依卷附抵押權設定契約書、預告登記同意書、系爭切結書及證人Ａ０１之具結證述，認系爭預告登記、抵押權登記所載「預約出售」及擔保債權原因，均與事實不符，足徵原告、訴外人張麗容有明知為不實之事項而使新竹市地政事務所承辦公務員登載於職務上所掌之土地登記之情事，涉犯刑法第214條使公務員登載不實罪嫌。本院因執行職務知有犯罪嫌疑，依刑事訴訟法第241條規定，應行告發，爰檢附相關卷證影本，另行移送臺灣新竹地方檢察署偵辦，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。中 華 民 國 115 年 10 月 16 日
民事第二庭法 官 黃致毅以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 10 月 16 日
書記官 魏翊洳附表一：系爭房地編號 縣市 鄉鎮市區 段 小段 地號 面積(㎡) 權利範圍 1 新竹市 新竹市 ○○ ○ ○○○ 751 100000分之1012
編號 建號 基地坐落 / 建物門牌 權利範圍 1 1249 新竹市○○段○○段000地號 / 新竹市○○路000號8樓之4 全部 共有部分：○○段○○段○○○○建號(權利範圍100000分之1135)、○○○○建號(權利範圍100000分之1959)
附表二：系爭登記編號 登記種類 登記日期 內容 權利人 / 請求權人 1 最高限額抵押權 115年9月11日 擔保債權總金額新臺幣200萬元；原債權確定期日114年10月22日 兩造公同共有。 2 預告登記 104年10月28日 104年收件字第238420號 保全所有權移轉請求權 金清美。（張麗容部分不在本件請求範圍）