臺灣新竹地方法院民事判決114年度訴字第1460號原 告 李詣琦訴訟代理人 陳品鈞律師被 告 𡍼偉伶上列當事人間確認擔保債權不存在等事件，本院於民國115年2月23日辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告就原告所有如附表一、二所示不動產，於民國113年8月7日登記，擔保債權總金額新臺幣肆佰萬元之普通抵押權，及該抵押權所擔保之債權均不存在。
二、被告應將前項所示之普通抵押權登記予以塗銷。
三、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序方面
一、被告經合法送達，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。本件原告主張兩造間並無新臺幣（下同）400萬元之消費借貸關係，系爭普通抵押權所擔保之債權不存在，抵押權亦應歸於消滅等語，然此為被告所否認，致原告就系爭不動產之所有權圓滿狀態及私法上地位有受侵害之危險，且此項危險得以本件確認判決除去，是原告提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠原告為如附表一、二所示不動產（下稱系爭不動產）之所有
權人。被告婚前任職於代書事務所，兩造結婚後，原告將家中經濟交由被告處理。民國113年3月4日，被告以家中生活費所需為由，要求原告擔任保證人，並將原告名下繼承取得之系爭不動產設定抵押，向陽信商業銀行貸款1,100萬元（下稱系爭陽信貸款），貸款全數撥付予被告。嗣兩造協議離婚，被告藉故要求原告再度提供系爭不動產供其擔保借款，並於113年8月7日以「補辦程序」為由，使原告配合至地政事務所辦理。迨114年7月18日原告收受陽信銀行催繳通知，始知被告將1,100萬元取走後拒不繳息。原告調閱系爭不動產登記謄本後，更赫然發現被告竟利用其代書專業，擅自將原告列為債務人兼義務人，被告列為權利人，為其設定擔保債權總金額400萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），且登記之擔保債權為113年8月1日之金錢消費借貸。
㈡兩造間實無上述400萬元之消費借貸合意，亦無交付借款之事
實，系爭抵押權所擔保之債權並未發生。基於抵押權成立上之從屬性，擔保債權既未發生，系爭抵押權即失所附麗而無效，其登記已妨害原告之所有權。
㈢請求權基礎及聲明：
請求權基礎：民法第767條第1項中段。訴之聲明：(1) 確認被告就如附表一、二所示不動產，由新竹市地政事務所於113年8月1日以第215240號收件，並於同年8月7日登記之普通抵押權及其所擔保之債權均不存在。(2) 被告應塗銷前項之抵押權登記。
二、被告抗辯：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：㈠系爭抵押權所擔保之債權不存在：
按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。又當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證責任。而確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。經查，原告主張系爭不動產為其所有，其上遭登記有以被告為權利人、擔保債權總金額400萬元之系爭抵押權等情，業據提出系爭不動產建物及土地登記謄本、抵押權設定登記文件等（即原證1、原證5、附表3）為證。原告既否認兩造間有400萬元之消費借貸關係存在，自應由主張該債權存在之被告負舉證責任。然被告已於相當時期受合法之通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀爭執或舉證以實其說，依民事訴訟法第280條第3項前段準用同條第1項規定，視同自認。是原告主張系爭抵押權所擔保之400萬元債權不存在，堪信為真實。
㈡原告得請求塗銷系爭抵押權登記：
按抵押權為擔保物權，具有從屬性，以擔保債權之存在為發生之要件，苟無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立。次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。承前所述，兩造間既不存在400萬元之消費借貸債權，系爭抵押權即因欠缺所擔保之債權而違反成立上之從屬性，該抵押權自不成立。從而，系爭抵押權登記徒具形式，客觀上已對原告就系爭不動產之所有權造成妨害，原告依民法第767條第1項中段規定，請求確認系爭抵押權及其擔保債權不存在，並請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，洵屬有據，應予准許。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據，核於判決結果不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 3 月 20 日
民事第一庭法 官 黃致毅以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 3 月 20 日
書記官 魏翊洳附表一：編號 建號 門牌號碼 建物面積(m²) 附屬建物面積(m²) 權利範圍 1 新竹市○○段0000○號 新竹市○○路0號28樓之2 86.13 6.84 全部附表二：編號 地號 面積(m²) 權利範圍 1 新竹市○○段0000地號 456 100000分之316 2 新竹市○○段000000地號 20 100000分之316 3 新竹市○○段0000地號 1501 100000分之316 4 新竹市○○段000000地號 18 100000分之316