臺灣新竹地方法院民事判決114年度訴字第1502號原 告 彭亭燕律師即林泰雄之遺產管理人被 告 林金龍訴訟代理人 洪大明律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國115年4月9日辯論終結，判決如下：
主 文本院113年度司執字第25366號強制執行事件，於民國114年7月10日製作之分配表，其中表1次序4、9所列被告應受分配之執行費新臺幣28,811元、第二順位抵押債權新臺幣3,601,422元，均應予剔除，重新分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存；前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項、第4項定有明文。
經查，本院113年度司執字第25366號強制執行事件（下稱系爭執行事件），係於民國114年7月10日製成分配表（下稱系爭分配表），並定於同年8月19日實行分配，並就此分別通知執行債權人、執行債務人，而為該執行程序債務人即原告於收受該通知後，於同年8月11日具狀聲明異議，並向本院提起本件分配表異議之訴且為起訴之證明等情，業經本院調取系爭強制執行事件卷宗核閱無誤，揆諸前揭規定，原告提起本件分配表異議之訴，程序即屬合法，先予敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：本院113年度司執字第25366號強制執行事件，於114年7月10日製作之分配表，其中表1記載【次序4被告林金龍執行費用28,811元、次序9被告林金龍第2順位抵押債權分配金額3,601,422元；分配表附註三、〔表1〕第2順位抵押權人林金龍：2.陳報1,500萬元債權部分，因其尚可受償3,601,422元，故應補繳執行費28,811元（已列入分配表）】。而被告雖就林泰雄所有之新竹市○○段000地號土地（下稱系爭土地）存有新臺幣（下同）1,500萬元之第2順位抵押權（下稱系爭抵押權），並於系爭執行事件之執行程序進行中以113年6月14日具狀陳報其就本件執行標的即系爭土地之抵押債權本金金額為16,297,192元，惟被告就系爭抵押權曾聲請拍賣抵押物惟遭駁回，復曾起訴請求清償1,500萬元借款，亦遭駁回，足見被告對林泰雄並無抵押債權存在，自無受分配之理。再者，被告並未舉證證明其已確實將1,500萬元款項交付林泰雄，縱使被告能舉證其已交付借款，然系爭抵押權設定契約書上並未記載系爭抵押權擔保之範圍包含設定前存在之債務，則該債權即非系爭抵押權擔保效力所及。另不論依被告主張之借款日期87年4月間或抵押權設定契約書記載之債務清償日期90年7月9日，其債權請求權均已罹於15年之時效期間，依民法第880條規定，系爭抵押權至遲已於110年7月8日因5年除斥期間經過而消滅，自無以抵押債權受分配之理。爰依強制執行法第41條規定提起本件分配表異議之訴等語。並聲明：如主文所示。
二、被告則以：林泰雄前於87年4月20日向被告借款1,500萬元，其後林泰雄於89年7月10日將系爭土地設定最高限額抵押權予被告，而此時林泰雄確有1,500萬元之借款債務存在未清償，亦即系爭抵押權設定時，被告確有債權存在，完全符合修法前當時一般社會上設定最高限額抵押權之常情。又關於系爭借款，被告已提出林泰雄按捺指紋之借據乙紙為證，故被告就系爭借款之合意及金錢之交付已盡舉證之責，原告既否認交付借款一事，自應由原告就其所辯未為金錢交付之變態事實負舉證之責。又被告持有之借據所載金額及系爭抵押權擔保之範圍皆為1,500萬元，顯見林泰雄及被告就設定該最高限額抵押權以擔保該1,500萬元債權為合意，故該範圍之受擔保法律關係即屬特定，該1,500萬元債權即受系爭抵押權效力所及。另被告已於100年間就其對林泰雄之系爭借款債權聲請強制執行，故系爭抵押權所擔保之債權時效已於聲請強制執行時中斷，而本件強制執行事件係於113年6月間繫屬，此時系爭債權請求權未罹於時效，原告主張消滅時效完成實屬無據等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、查原告為系爭執行事件之債務人，系爭執行事件於114年7月10日製成系爭分配表，被告就林泰雄所有新竹市○○段000地號土地設定有第二順位最高限額抵押權等情，業經本院調取系爭執行事件卷宗核閱屬實，且為兩造所不爭執，堪信為真。至原告主張系爭抵押權所擔保之1,500萬元借款債權不存在，且已罹於時效等節，則為被告所否認，並以詞置辯，本院茲就兩造間之爭點判斷如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文規定。又分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號判決意旨參照）。復按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項規定甚明，是以消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，交付之事實如有爭執，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任（最高法院69年台上字第4146號判決意旨參照）。
㈡經查，被告稱系爭抵押權所擔保之債權為其與林泰雄間於87
年4月20日之1,500萬元借款債權一節，既為原告所否認，揆諸上開見解，即應由被告就消費借貸合意及金錢交付之事實，負舉證責任。就前者而言，被告已提出手寫字據影本乙件為證（見本院卷第77頁），其上記載：「87年4月20日借款新台幣壹仟伍佰萬元，林泰雄，87年4月20日」，且「林泰雄」名字後方及下方均有按捺指印，至多僅能認定被告與林泰雄間於87年4月20日確有1,500萬元借貸意思表示之合致。
惟就後者而論，被告迄未能舉證證明其所稱之1,500萬元借款交付之方式為何，實無法確認林泰雄確有收受1,500萬元借款之情形。被告雖稱其確有將1,500萬元借款款項交付林泰雄，其配偶可證明云云，此借款數額非微，被告本當留存資金流向紀錄，以保自身權益，然被告卻未留存任何資料，僅泛稱其配偶可證明，實與一般借款關係之常態不符。且被告就系爭抵押權除擔保系爭借款債權外，尚有無其他擔保債權部分，亦未能舉證以實其說。從而，依卷內證據資料，無法證明系爭抵押權所擔保之債權確實存在（包含系爭借款債權），則系爭土地上縱有系爭抵押權之登記，被告仍不得主張行使抵押權而優先受償。又本件被告既無法證明系爭借款債權存在，本院自無庸就兩造所另為爭議系爭借款債權之請求權是否罹於時效一節，再為審酌，附此敘明。
㈢再按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產
為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881條之1第1項定有明文。
此項規定，依民法物權編施行法第17條之規定，於民法物權編修正前設定之最高限額抵押權亦有適用。次按抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之；而最高限額抵押權所擔保者，以將來不特定之債權為常，其並就當事人間之基礎關係所生之現在債權，或其他已存在之特定債權為擔保者，雖無不可，惟須當事人就此項特約擔保有所約定始可；最高限額抵押權定有存續期間者，其抵押權設定契約書如未約定擔保既已發生之債權，則在抵押權存續期間內所發生之債權，始為抵押權效力所及（最高法院86年度台上字第3002號判決、90年度台抗字第302號裁定意旨參照）。是最高限額抵押權以擔保將來發生之債權為原則，如就現已存在之特定債權亦一併擔保時，則須有特別約定，否則即非屬擔保之範圍。查，依被告所述及其提出之借據所示，林泰雄係於87年4月20日向被告借款1,500萬元，而觀以系爭抵押權設定時之土地建築物改良物抵押權設定契約書，其內記載擔保債權金額為本金最高限額1,500萬元，存續期間自89年7月10日起至90年7月9日止，債務清償日期為90年7月9日，其上並無關於約定擔保既已發生債權之記載，亦無附件充為申請登記內容一部之約定事項，有新竹市地政事務所115年2月26日新地登字第1150001480號函暨所附抵押權設定資料在卷可稽（見本院卷第103至115頁），揆諸前揭說明，系爭抵押權所擔保之債權應以被告與林泰雄間自89年7月10日起至90年7月9日止期間內所發生之債權為限，而不包括在此之前已發生之借款債權，否則不啻使抵押權擔保範圍擴張至登記範圍外，將有違物權之公示原則，而無法保障包含其餘債權人在內之第三人，縱認被告與林泰雄間確有前開1,500萬元借款債權存在，亦非屬系爭抵押權所擔保之債權範圍內。
㈣依前所述，被告雖辯稱系爭抵押權所擔保者為前開借據所示
之1,500萬元借款債權，惟被告並未舉證證明系爭借款債權確實存在，縱認系爭借款債權存在，亦非屬於系爭抵押權所擔保之債權範圍，則原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，應為可採。又系爭抵押權所擔保之債權既不存在，則系爭土地上縱有系爭抵押權之登記，被告仍不得主張行使抵押權而優先受償，本院民事執行處於114年7月10日製作之系爭分配表將被告陳報之債權1,500萬元列為優先債權，並以此金額核算分配表其中表1次序4所列執行費債權原本及分配金額28,811元，表1次序9所列第2順位抵押權債權原本1,500萬元暨分配金額計3,601,422元，即有不當，原告提起本件訴訟，請求判命系爭分配表其中表1次序4、9所列被告應受分配之金額均予剔除並重新分配，應屬有據。
四、綜上所述，本件原告依強制執行法第41條規定提起本件訴訟，請求判命系爭分配表關於表1次序4、9所列被告應受分配之執行費28,811元、第二順位抵押債權3,601,422元，均應予剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及所提證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不予逐一論列。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 5 月 22 日
民事第一庭 法 官 潘韋廷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 5 月 22 日
書記官 陳佩瑩