臺灣新竹地方法院民事判決114年度訴字第155號原 告 游美榮訴訟代理人 田俊賢律師
羅文政被 告 新竹縣新埔鎮公所法定代理人 陳英樓訴訟代理人 彭成青律師上列當事人間排除侵害等事件，本院於民國115年1月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告對被告新竹縣新埔鎮公所之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用（含地政規費）新臺幣壹萬伍仟捌佰參拾元由原告負擔。
事實及理由
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴訟標的之一部或以一訴主張之數項標的，其一達於可為裁判之程度者，法院得為一部之終局判決，民事訴訟法第255條第1項第2款、第256條、第262條第1項、第382條前段分別定有明文。查：
（一）原告以陳碧義、陳碧道、温慧中、林鍾秋金、陳進興、黎瑞文、劉鳳雪、賴亦萱、張戴桂妹、廖文生、黃瑞香、陳永應、新竹縣新埔鎮公所、農業部農田水利署、甲○○、乙○○為被告，請求上列被告應將坐落新竹縣○○鎮○○段000○000地號土地（下稱系爭土地，或分稱各該地號土地）如起訴狀附圖藍色所示範圍內200平方公尺（位置、面積以實測為準）之地上物拆除，並將占用部分土地返還原告及其他共有人，上列被告應給付原告新臺幣（下同）159萬2,495元及自114年1月15日起至交還占用部分土地予原告及其他共有人止，按年給付原告31萬8,499元（見卷一第11～12頁），嗣於本案言詞辯論期日前，具狀撤回農業部農田水利署，更正甲○○、乙○○姓名即范光弘（見卷一第196頁），再撤回賴亦萱、張戴桂妹、廖文生、范光弘之起訴，另追加被告郭信宏（見卷一第258頁），並因劉鳳雪、陳永應、郭信宏3人已達可為判決程度，先一部判決（見原告游美榮與被告劉鳳雪、陳永應、郭信宏3人115年1月14日114年度訴字第155號民事判決），而原告對被告新竹縣新埔鎮公所已達可為判決程度，先一部判決（本院114年11月14日民事裁定）。
（二）原告依新竹縣竹北地政事務所收件日期文號114年7月31日JB73字第84200號、複丈日期114年8月26日土地複丈成果圖（即本判決附圖，亦前開114年11月14日民事裁定附圖。下稱：附圖，出處見卷一第239頁），而為補充或更正地上物或農作物占用位置與面積，其中就本判決部分有關之聲明為「被告新竹縣新埔鎮公所應將其占用新竹縣○○鎮○○段000地號（下稱系爭607地號土地）土地如附圖編號F1，面積25.61平方公尺之水泥道路騰空返還原告及其他共有人，並給付原告2萬3,693元及自114年1月15日起至騰空返還原告及其他共有人日止，按月給付原告396元。」（下稱最後聲明，見卷一第259～260頁）。
二、原告主張：其為系爭607地號土地共有人之一，被告新竹縣○○鎮○○○○○○○○○○○○號F1水泥道路、面積25.61平方公尺，依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求排除侵害，並依民法第179條規定請求起訴前5年與起訴後按月給付之相當租金不當得利，爰聲明：如最後聲明所示，並願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告新竹縣新埔鎮公所則以：否認無權占有及不當得利，原告就此應舉證以實其說，甚至原告為系爭607地號土地共有人，權利範圍為234分之73，於民國111年10月27日因買賣並於111年12月19日登記始取得所有，卻請求114年1月15日起訴日往前回溯5年內之相當於不當得利之租金，計算有誤，又原告計算基數復非以申報地價為之，另土地法第97條城市地方房屋之租金，上限不得超過土地其及建築物申報總價年息10％，非指一概容許以10％比例而為主張，實務上仍須考量所指位置之經濟發展與使用狀況等情，遑論系爭607地號土地於附圖F1所示範圍往北之同一塊地號土地，還有農田水利署設置之灌溉渠道（枋寮大圳）、信義街49、45、43、41號前方圍牆、雨遮、建物、水泥地，而本件G1磚造平房一側、供通行用之水泥道路即F1，並非被告新竹縣新埔鎮公所所鋪設或管理等語，資為抗辯，爰答辯聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
四、雖所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段、第821條固分別定有明文。然權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。經查原告為系爭607地號土地共有人，權利範圍為共234分之73，經本院會同當事人、代理人、地政人員於114年8月26日現場履勘，並由本院囑託新竹縣竹北地政事務所測量，現場是水溝與道路並據原告方面在場稱：水溝給農田水利會用，沒有意見，對農業部農田水利署之訴也已經撤回等語（見卷一第222頁筆錄），而該水溝即灌溉渠道水圳與附圖編號G1紅磚平房之間，則為F1水泥道路，F1道路水泥一側為附圖編號G1磚造平房，該G1面積20.69平方公尺之紅磚平房前方則係門牌號碼新竹縣○○鎮○○路000號民宅（紅磚平房與948號民宅各有電錶，但電錶編號同為6042-1），而新竹縣○○鎮○○路000號民宅與信義街49、45、43、41號民宅、果樹、信義街29號「創意家具（俱）」，則分列於F1水泥道路兩側之信義街主要幹道上（見卷一239頁附圖、第79頁右上方、下方、第283頁、第285頁照片）。
五、本院審酌上開「創意家具」已有租期113年4月1日～116年4月30日、605地號11/63及607地號73/234、出租人羅文政（上1人為原告訴訟代理人）、承租人李瑞琴（自稱係創意家具負責人，見卷一第347頁）之租賃契約（見卷一第351～354頁），屬於已有利用計畫，對照原告對被告新竹縣新埔鎮公所之最後聲明，姑且不論F1供通行之水泥道路連同一旁之灌溉水圳，使用已久，由何單位設置，不易考察，惟於水泥道路部分，不管何人設置，倘若原告於無任何利用計畫又不知其他共有人黎錦誠（1/60，指權利範圍、下同）、黎錦相（1/60）、黎喜垣（1/6）、黎金妹（1/9）、陳碧義（1/45）、陳碧道（1/45）、黎永欽（1/60）、蔡政哲（73/780）、黃佳怡（1/6）、黎博文(1/30)、陳碧成（1/45）其等存歿及現住居所之情形下，冒然刨除原已鋪設供通行之尚稱平整水泥路面，除了造成高低落差不平，此外，於多數共有人欠缺管理共識、夜間照明昏暗之情況下（見卷一第79頁右上方、第283頁彩色照片），依一般人社會生活經驗，不能排除釀生通行民眾受傷之事端。
六、從而，縱使原告有系爭607地號、面積528.85㎡、公告現值3萬3,533元/㎡土地持分，而系爭607地號土地之全體共有人，除了原告與陳碧成、陳碧義、陳碧道3人（上3人為臺灣新竹地方檢察署113年度度偵字第12787號刑事被告，該案告訴人為游美榮、告訴代理人為羅文政、陳碧成則係温慧中配偶，案由為竊佔、地號為605、607地號，於114年6月12日經不起訴處分），其餘多數共有人為黎姓，另有蔡姓1人、黃姓1人，原告於111年10月27日買賣交易前，非不可前往現地瞭解並於前手或鄰人得知：臺灣省新苗農田水利會（現改制行政院農業部農田水署新竹管理處，下稱農田水利署新竹管理處）管領之枋寮大圳，流經607地號土地且農田水利署新竹管理處早年已在系爭607地號土地上鋪設水泥蓋板，方便通行之事實（見前述114年6月12日不起訴處分書第四㈠點），又於未與其他共有人聯繫關於如何利用F1範圍特定土地之情形下，冒然求為刨除原本尚稱平整、供通行之水泥鋪面，甚至甘冒未來造成通行人員傷害之風險，既損人又不利己，應認本件系爭607地號土地73/234持分之原告，依其對被告新竹縣新埔鎮公所之最後聲明，經核其權利之行使，違反公共利益復以損害他人為主要目的，難謂誠實信用，是以原告依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求被告新竹縣新埔鎮公所排除侵害（此部分訴訟標的金額為3萬3,533元/㎡25.61㎡＝85萬8,780元），及依民法第179條之規定請求被告新竹縣新埔鎮公所給付相當於租金不當得利（此部分訴訟標的金額為2萬3,761元），其訴均不應准許，應全部駁回。
原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
七、兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。
八、訴訟費用負擔：本件訴訟標的88萬2,541元（85萬8,780元＋2萬3,761元＝88萬2,541元），應徵收第一審裁判費1萬1,7770元，業據原告預納（見卷一第10頁綠聯收據一紙），另有訴訟程序進行中發生之地政規費5萬8,000元亦由原告預納（見卷一第235頁新竹縣竹北地政事務所114年9月5日函、卷二第37頁收據影本），於本件判決被告新竹縣新埔鎮公所負擔比例為7％（計算式：25.61㎡÷附圖各編號全部面積總合365.31㎡＝7％】，即4,060元，以上第一審訴訟費用1萬5,830元，爰依民事訴訟法第78條規定，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 14 日
民事庭 法 官 周美玲以上正本係照原本作成。如不服本判決提起上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀暨按他造人數添具繕本。如原告對本判決不利部分全部不服提起上訴時，按上訴利益88萬2,541元計徵，應同時繳納上訴費用新臺幣1萬7,655元。如委任律師辦理上訴，務必同時按照不服程度依法繳納上訴審裁判費，若未同時繳納上訴費用，依民事訴訟法施行法第9條規定，其上訴不合程式，第一審法院得不行裁定命補繳裁判費之程序，而逕行駁回上訴。中 華 民 國 115 年 1 月 14 日
書記官 徐佩鈴本判決附圖：新竹縣竹北地政事務所收件日期文號114年7月31日
JB73字第84200號、複丈日期114年8月26日土地複丈成果圖正本1張（出處：卷一第239頁）。