臺灣新竹地方法院民事判決114年度訴字第1242號原 告 魏祐宏即魏雙林
魏文彬即魏正安共 同訴訟代理人 胡凱翔律師被 告 安德利企業股份有限公司特別代理人 王耀星律師上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國115年3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落新竹縣○○鄉○○段000地號、權利範圍全部之土地，於民國86年11月17日經新竹縣竹東地政事務所以東登字第018911號設定之抵押權登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第24條、第25條分別定有明文。上開規定，依同法第26條之1，於公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者準用之。查被告於民國103年7月16日經經濟部以經授中字第10332050970號函為廢止登記，且原登記之董事於廢止登記前均已解任，致迄未選任或呈報清算人踐行清算程序，本院前依原告之聲請，於114年12月12日以114年度聲字第142號裁定選任王耀星律師於本件為被告之特別代理人等情，業依職權調取該聲請事件卷宗核閱無訛，是依上開規定，被告之法人格現仍存續，就本件訴訟自有當事人能力，並應列王耀星律師為被告之特別代理人，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第256條分別定有明文。本件原告起訴時原以民法第767條第1項前段為請求權基礎，聲明請求被告將坐落新竹縣○○鄉○○段000地號、權利範圍全部之土地（下稱系爭土地），於86年11月10日經新竹縣竹東地政事務所以東登字第018911號設定之抵押權登記予以塗銷（見本院卷第11、13頁）。嗣於115年1月9日言詞辯論期日，當庭更正上開抵押權之登記日期為「86年11月17日」及變更請求權基礎為民法第767條第1項「中段」（見本院卷第33頁），經核前者屬更正事實上之陳述而未變更訴訟標的，後者則仍基於相同之基礎事實而為請求，與前揭法律規定均無不合，自應准許。
貳、實體方面
一、原告主張：系爭土地為原告2人共有，應有部分各2分之1，原告魏文彬即魏正安（下逕稱魏文彬）前為擔保對被告之貨款債務，經原告魏祐宏即魏雙林（下逕稱魏祐宏）同意，以系爭土地全部於86年11月17日為被告公司設定本金最高限額新臺幣（下同）300萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）。魏文彬自87年以後即未與被告生意往來，亦無積欠被告任何貨款，且系爭抵押權存續期間自86年11月10日至91年11月9日，業已屆至，被告亦於103年7月16日遭主管機關廢止登記，是系爭抵押權所擔保之債權確定不存在，亦不可能繼續有新債權發生，是基於抵押權之從屬性，應認系爭抵押權已歸於消滅。然系爭土地仍有系爭抵押權登記，爰依民法第767條第1項中段規定，請求被告將系爭抵押權設定登記予以塗銷，並聲明：如主文第1項所示。
二、被告則以：由原告所提之抵押權設定資料，無法確定雙方有無進貨往來及積欠貨款，且依卷附被告自89年度至91年度之營業人銷售額與稅額申報書（即401表），可知在系爭抵押權存續期間，被告持續有銷項出貨情形，故無從證明系爭抵押權所擔保之債權不存在等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠原告主張系爭土地為原告所共有，而原告前於86年11月17日
，將系爭土地設定本金最高限額300萬元、存續期間自86年11月10日至91年11月9日止之系爭抵押權予被告，而被告已於103年7月16日為廢止登記之事實，有原告提出之經濟部商工登記公示資料查詢服務、系爭土地登記第一類簿謄本及土地抵押權設定契約書等件影本為證（見本院卷第17至23頁），且為被告所不爭執，堪認為真正。
㈡按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人於一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，為民法物權編於96年3月28日增訂第881條之1第1項所明文。上開規定，依民法物權編施行法第17條規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。查物權法修正前之最高限額抵押權並非法所明定，登記實務上概稱為抵押權，尚無普通抵押權或最高限額抵押權之區別，然而觀諸本件系爭抵押權於登記謄本上有「本金最高限額300萬元」及存續期間之記載，可見系爭抵押權係在擔保一定期間、範圍內，債權額尚未確定之債權，核其性質應認為最高限額抵押權。
㈢次按最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定
期日屆至而確定，民法第881條之12第1項第1款分別定有明文。而所稱「最高限額抵押權所擔保之原債權之確定」，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言，最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性（最高法院103年度台上字第1977號判決意旨參照）。又最高限額抵押契約定有存續期間者，於存續期間屆滿時，最高限額抵押權即歸於確定，最高限額抵押權變為普通抵押權，抵押權之從屬性即因而回復，其所擔保之債權為確定時存在且不逾最高限額擔保範圍內之特定債權，倘其原擔保之存續期間內發生之債權，已確定不存在，或根本並無既存之債權存在，依抵押權之從屬性，自應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記。另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。最高限額抵押權成立時，既可不必先有債權存在，如債務人否認先已有債權存在或抵押權設定後曾有債權發生，而抵押權人主張有抵押債權存在時，因抵押權設定與抵押權擔保之債權是否存在，係屬二事，依舉證責任分配法則，自應由抵押權人就債權存在及發生之對其有利之積極事實負舉證責任。經查，系爭抵押權之存續期間既自86年11月10日至91年11月9日，則系爭抵押權所擔保之債權，至遲於上開存續期間屆滿之時確定，而成為普通抵押權並回復其從屬性。又系爭抵押權擔保債權總金額300萬元，係指於債權額300萬元內發生抵押權擔保效力，至於實際債權金額多寡或有無債權額存在，於抵押人即原告否認下，仍應由抵押權人即被告舉證。被告雖依財政部中區國稅局員林稽徵所函覆本院之被告86年度至91年度營業稅銷售額與稅客申報書，抗辯於系爭抵押權存續期間內，被告均有6、7位數以上之銷項稅額，顯然被告公司持續有銷項出貨之事實存在等情，固非無據，惟由該等申請書之內容，實不足以證明其銷售額係包含銷貨予原告且對原告有貨款債權存在，此外，被告即未能提出任何可資證明系爭抵押權所擔保債權確實在在之證據以供審酌，則被告所為之抗辯，尚難採憑。是以，系爭抵押權於存續期間屆滿即91年11月9日確定時，既無擔保之債權存在，則依上開說明，基於抵押權之從屬性，即已歸於消滅。
㈣按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對
於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項中段、第821條分別定有明文。系爭抵押權於存續期間屆滿時確定，且因無所擔保之債權存在而歸於消滅而不存在，業如前述；又依一般社會交易觀念，不動產存有抵押權登記對於其客觀交易價值多有負面影響，並影響所有權之完整性，如抵押權已歸於消滅，而其登記仍存在，自屬對所有權之妨害，從而，原告依上開規定，請求被告塗銷系爭抵押權之登記，核屬有據。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 4 月 15 日
民事第二庭 法 官 張詠晶以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 4 月 16 日
書記官 黃志微