臺灣新竹地方法院民事判決114年度訴字第244號原 告 甘國治
甘國棟
甘菊華甘昊
劉仁先鄭世富共 同訴訟代理人 張秀菊律師被 告 陳玉櫻
余錫恭上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國114年5月27日辯論終結，判決如下：
主 文被告應將附表所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被告余錫恭經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告甘國治、甘國楝、劉仁先於民國（下同）67年間出資向訴外人彭阿春購買坐落重測前新竹縣○○鄉○○段000000地號（下稱566-11地號土地）農業用地土地，惟因3人均不具自耕農身分，依當時法令並不能為土地登記名義人，遂借名登記於訴外人甘菊月名下。斯時原告劉仁先因有資金需求，經常持客票向被告陳玉櫻請求調現週轉，被告陳玉櫻為保全債權，乃要求原告劉仁先將其斯時暫借名登記於訴外人甘菊月名下之566-11地號土地設定抵押權，並偽立被證3所示之買賣契約書以作其間債權之擔保，實則其間並無買賣真意存在。嗣原告甘國治、甘國楝、劉仁先於566-11地號土地重測及分割後為現今之新竹縣○○鄉○○段0000○0000○000000○000000○000000地號等5筆土地（下合稱系爭土地）後，先後以訴訟或合意之方式終止與甘菊月間就566-11地號土地之借名登記法律關係，將系爭土地返還自己或指定登記名義人，而現分別為原告所有（詳如附表所示）。系爭土地係分別於70年及85年間為債權人即被告陳玉櫻、余錫恭設定本金最高限額新台幣200萬元之抵押權（下合稱系爭抵押權），存續期間自70年1月29日至85年1月29日止，惟該抵押權擔保債務之存續期間至85年1月29日截止，迄今已逾29年，無論系爭抵押權所擔保之債權為何，其主債權均早已罹於法定15年之請求權時效，且被告等人既亦未於時效完成後的5年內實行抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權已因時效完成而歸於消滅。而系爭抵押權之登記顯然已妨害原告等人就系爭土地所有權之圓滿行使，從而原告本於所有權人之地位請求被告塗銷系爭抵押權登記等語，並聲明：被告應將附表所示之抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：
㈠、被告陳玉櫻：伊係於69年間向原告劉仁先以新台幣（下同）200萬元購買斯時借名登記於甘菊月名下之566-11地號土地的6分之1持分，雙方並簽有被證3之不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約）為憑，惟為保全日後就該持分之所有權移轉登記請求權及其衍生之損害賠償權利，乃協議於伊付清價金後，由甘菊月以566-11地號土地設定與上開價金同額之抵押權予原告。然原告劉仁先於收受全部價金後即久居國外、行蹤不明，致伊無從為後續請求，且於系爭抵押權登記之清償日期屆至後，伊即於85年2月及10月間曾寄發存證信函催告原告劉仁先出面處理，惟長久以來均未獲其回應，今反而以罹於時效向伊訴請塗銷系爭抵押權登記，明顯違反誠信原則、濫用訴訟程序之行為。況原告甘國治、甘國楝、劉仁先前為取回系爭土地所有權而對甘菊月之繼承人等興訟，曾於訴訟中自陳，係為保障常年旅居國外之劉仁先方共同設定系爭抵押權予劉仁先指定之人等語，顯見該抵押權期限雖已屆至，惟原告並無終止，仍有展延期限繼續抵押之意。又伊就系爭抵押權設定之目的係在保全伊對於原告劉仁先就566-11地號土地的6分之1持分所有權移轉登記請求權及其衍生之損害賠償權利，則於566-11地號土地經重劃、分割與分配後已不屬於原告劉仁先所有之系爭土地部份，自無續為抵押之必要，伊同意原告此部份所請而予以塗銷，至仍屬於原告劉仁先所有之系爭土地部份，於伊上開權利實現之前，仍有續為擔保的存在必要，自應予駁回等語置辯，並聲明：駁回原告請求塗銷就附表所示共同擔保地號土地中所有權為原告劉仁先所有之系爭抵押權部份。
㈡、被告余錫恭未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：
㈠、查原告主張系爭土地於重劃前分別於民國70年及85年間為債權人即被告陳玉櫻、余錫恭設定如附表所示系爭抵押權等情，業據提出系爭土地第一類謄本為憑(見本院卷第45-119頁)，堪信原告此部分主張為真實。原告另主張系爭抵押權業業因時效屆滿而消滅而應予塗銷等語，被告陳玉櫻則以前詞置辯，則本件爭點厥為：原告主張系爭抵押權應予塗銷，有無理由？茲分述如下：
㈡、按「請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定」、「消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算」、「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」，民法第125條、第128條、第880條分別定有明文。故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅。縱債務人於其後之訴訟中就業經時效完成之請求權未為拒絕給付之抗辯，致受敗訴判決確定，對於已因除斥期間之經過而消滅之抵押權不生影響，有最高法院亦著有89年度台上字第1476號民事裁判可資參照。按附表所示系爭抵押設定內容可知，系爭抵押權定有存續期間自70年1月29日至85年1月29日止，則上開存續期間屆滿，系爭抵押權所擔保之原債權即因而確定，縱有被告所述之債權存在，該債權請求權之消滅時效期間即自85年1月29日之翌日起算15年，則至100年1月30日已因時效完成而消滅，應堪認定，是原告據此為時效抗辯，自屬有理。被告陳玉櫻雖辯以系爭抵押權係擔保系爭買賣契約之債權，且其已於85年2月及同年10月間以存證信函向原告劉仁先催告履行云云，並提出系爭買賣契約書、系爭抵押權相關資料及登記謄本、存證信函等件影本在卷為憑(見本院卷第141-158頁)。惟查縱被告陳玉櫻所稱系爭抵押權係擔保系爭買賣契約之債權乙節為真，然其前已自承因原告劉仁先久居國外、行蹤不明，方長期未向其請求履行，其遲延至上開消滅時效屆至後方才寄發之存證信函，卻又均以國內地址寄送，致上開存證信函之信封上明確蓋有因遷移不明而遭退回之郵局戳印(見本院卷第153頁)，是被告陳玉櫻是否確曾就系爭買賣契約所載債權向原告劉仁先請求履行，即屬有疑，自無從據此主張該債權猶未罹於時效至明。被告陳玉櫻另稱原告等前對甘菊月之繼承人訴請終止借名登記、並請求返還系爭土地之訴訟時，自陳系爭抵押權係為保障原告劉仁先而存在，原告即有展延系爭抵押期限之意云云，並提出臺灣高等法院106年重上字第940號民事判決影本在卷為憑(見本院卷第207-222頁)。然查，本院審酌實難以上開陳述之文義推論原告有展延系爭抵押期限之意，況上開變更未經登記，當不生效力，是被告陳玉櫻上開辯詞，亦不可採。而被告迄未能提出其等有就系爭抵押權存續期間消滅後5年除斥期限屆至之105年1月30日前聲請拍賣抵押物強制執行或參與分配之證明，則依民法第880條之規定，系爭最高限額抵押權亦已因除斥期間屆滿而消滅，堪可認定。
四、綜上所述，原告主張系爭抵押權所擔保之債權已罹於請求權時效，而系爭最高限額抵押權亦因除斥期間屆滿而消滅，惟被告迄未就系爭抵押權辦理塗銷，即屬有礙於原告就系爭土地所有權之完整，從而，原告依據民法第767條中段規定，訴請被告就系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 6 月 20 日
民事第一庭法 官 黃致毅以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 6 月 20 日
書 記 官 魏翊洳附表編號 抵押權設定登記內容 共同擔保地號土地所有權人及其持份 1 權利人：陳玉櫻 債權額比例：128/200 登記日期與字號：70年4月17日/字第004578號 登記原因:設定 權利種類：本金最高額抵押權 擔保債權總額：本金最高限額200萬元 存續期間：自70年1月29日至85年1月29日 清償日期：85年1月29日 債務人、設定義務人及設定權利範圍： 甘菊月、甘菊月、全部 ⒈新竹縣○○鄉○○段0000地號： ①甘國治，1/3。 ②劉仁先，1/3。 ③甘國棟，1/3。 ⒉新竹縣○○鄉○○段0000地號： ①甘國治，178182/299648。 ②劉仁先，21583/299648。 ③甘國棟，99883/299648。 ⒊新竹縣○○鄉○○段000000地號： 甘昊，1/1。 ⒋新竹縣○○鄉○○段000000地號： 劉仁先，1/1。 ⒌新竹縣○○鄉○○段000000地號： ①鄭世富，1/2。 ②甘菊華，1/2。 2 權利人：余錫恭 債權額比例：72/200 登記日期與字號：85年9月18日/字第009307號 登記原因:讓與 權利種類：本金最高額抵押權 擔保債權總額：本金最高限額200萬元 存續期間：自70年1月29日至85年1月29日 清償日期：85年1月29日 債務人、設定義務人及設定權利範圍： 甘菊月、甘菊月、全部