臺灣新竹地方法院民事判決114年度訴字第362號原 告 林思成訴訟代理人 林君鴻律師被 告 林偉芳訴訟代理人 萬鴻均律師上列當事人間請求返還投資款事件，本院於民國115年1月13日辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰參拾柒萬元，及自民國一一四年一月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六十二，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣肆拾伍萬陸仟陸佰陸拾陸元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰參拾柒萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項但書第2款定有明文。經查，原告起訴時原訴之聲明為：(一)被告應給付原告新臺幣（下同）1,964,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(二)願供擔保請准宣告假執行。嗣於民國（下同）114年9月2日具狀追加第二項聲明為：被告應給付原告214,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（原訴之聲明第2項則順延為聲明第3項，見本院卷第93頁）。核原告追加部分係基於同一投資契約衍生之爭執，故屬基於同一基礎事實所為之變更及追加，揆諸前開規定，並無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：
(一)緣兩造為姑姪關係，被告係原告的姑姑。被告自106年1月5日起即以共同投資設於大陸地區之漢皇印象江蘇生物科技股份有限公司（下稱漢皇印象公司）為由，邀約原告分別於106年1月11日、同年月12日各匯款1,876,000元、268,000元，合計2,144,000元（下稱系爭投資款）至被告設於台北富邦商業銀行竹科分行帳號000000000000之帳戶內，約定由被告擔任投資漢皇印象公司之股東，透過臺灣地區投資代表人即訴外人鍾祥鳳，與漢皇印象公司實際控制人即訴外人張吉林簽立投資協議書（下稱系爭協議書），約定：「自本協議書簽署之日起，如果漢皇印象股票在未來兩年內沒有掛牌“新三板”或在其他資本市場上市，乙方（即被告）有權要求退出漢皇印象，甲方（即張吉林）應無條件回購股份，回購價格不低于乙方投入的本金與按本金10%年利（單利）計算的補償金之和。」。嗣因漢皇印象公司遲未掛牌上市，原告自110年6月起即不斷向被告表明要求退股而終止合資關係，並請求被告返還系爭投資款，然被告僅於111年12月1日、112年1月3日、112年1月20日、112年5月4日分別匯款50,000元、50,000元、30,000元、50,000元，共計180,000元予原告。原告因未取回全部之系爭投資款而詢問鍾祥鳳，竟得知被告早已在108年11月間即開始以原告之名義向鍾祥鳳要求退款，經其陸續退款，業已將原告之系爭投資款全數退還，然被告卻向原告謊稱鍾祥鳳僅退還前述180,000元。被告以投資漢皇印象公司為詐術，致原告陷於錯誤而匯款系爭投資款予被告，實則被告於取得系爭投資款後，先將款項交付予張吉林，後又以原告名義向鍾祥鳳要求退還投資款，卻未返還予原告，顯係故意以行使詐術之方式侵害原告之財產權，且違反刑法第339條第1項之保護他人之法律。又倘鈞院認被告上開行為不認當刑法詐欺罪之要件（此係假設語氣），被告亦應係受託為原告處理投資漢皇印象公司事務，而負有將原告所交付之系爭投資款再交付予漢皇印象公司或返還之義務，然被告卻意圖為自己或第三人不法之利益，或損害原告之利益，而向鍾祥鳳請求退還系爭投資款後並未返還予原告，而故意侵害原告之財產權，亦有違反刑法第342條第1項之保護他人之法律。是以，原告自得依民法第184條第1項前段及第2項之規定，請求被告返還系爭投資款。
(二)又原告委託被告進行投資，被告於收受原告所交付之系爭投資款，本應依約以被告之名義作為漢皇印象公司之投資款，並於取回投資款後返還予原告，然被告並未依約返還原告，顯屬逾越權限之行為並違背受任人義務，兩造間已全無信任基礎可言，原告以本件民事起訴狀之送達為終止委任契約之意思表示，委任契約既經終止，則被告受有原告所交付之系爭投資款即為無法律上原因致受有利益，原告自得依不當得利之法律關係請求被告返還系爭投資款；至於被告逾越權限以原告之名義向訴外人請求返還投資款而未返還原告，原告依民法第544條之規定請求被告賠償。又兩造間依系爭協議書係成立一合資契約，而原告已向被告表明退股而終止系爭合資契約，原告自得依系爭合資契約及隱名合夥之法律關係，請求被告返還清算後之系爭投資款。
(三)又被告於109年1月3日起即開始向鍾祥鳳要求退款，其中並以原告之名義退還系爭投資款全部，原告自得依系爭協議書第4條之約定，請求被告給付系爭投資款10%即214,400元之補償金。
(四)另被告辯稱其對原告有借款747,502元之債權，並主張抵銷云云，惟原告否認兩造間有前開借款債權債務關係，被告所提出附表四編號5、6、7共15萬元係被告給予原告之結婚紅包，被告應就兩造間金錢借貸關係乙節負舉證之責。
(五)為此，爰依民法第184條第1項、第2項、第179條及第544條之規定，請求擇一為原告有利判決。並聲明：
1、被告應給付原告1,964,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
2、被告應給付原告214,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
3、願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)原告就本件漢皇印象公司投資案，業於113年間向臺灣新竹地方檢察署(下稱新竹地檢署)檢察官以被告涉嫌詐欺提起告訴，案經該署偵查終結，認定被告並無任何詐欺犯行，因而給予被告不起訴處分確定在案，可見被告並無任何詐欺犯意及行為，故原告主張被告係故意以行使詐術方式侵害原告之財產權，違反刑法第339條第1項保護他人之法律，並無可採。又原告係與被告及訴外人即原告同學高宏昌共同出資投資漢皇印象公司，原告出資214萬4000元（占8萬股）、被告出資452萬4600元（占18萬股），高宏昌出資28萬9900元（占1萬股），合計695萬8500元（26萬股），並由被告為出名持股人。然被告將原告之系爭投資款匯予鍾祥鳳，並取得投資協議書作為取得漢皇印象公司股份之依據後，漢皇印象公司遲遲未能依投資協議內容完成掛牌上市，以致投資人感到不安，鍾祥鳳為消除投資人疑慮，遂於113年1月15日出具書面向投資人說明，請各股東保留好上開投資協議書，並稱漢皇印象公司面臨三年疫情打擊，仍然正常運作，公司資產等價值仍健康存在，然原告仍對被告產生懷疑，被告不得已，只能請鍾祥鳳就原告三人之投資款說明清楚，鍾祥鳳則於113年1月31日另出具書面表示漢皇印象公司未曾退還任何股份、股款或股利給被告，被告並已將上情以存證信函告知原告。是以，被告持有包含原告及高宏昌之26萬股權，既然全數仍在漢皇印象公司，漢皇印象公司也未曾退還股款給被告，則原告指稱被告向鍾祥鳳請求退還原告之系爭投資款，並未返還予原告，主張被告違反刑法第342條第1項之保護他人之法律，即無可採。又原告與被告及訴外人高宏昌三人，係共同出資投資漢皇印象公司，並由被告為出名持股人，業如前述。此投資及持股方式，乃是三人事前協議而成，倘原告無意由被告出名持股，則原告自行將投資款匯給鍾祥鳳即可，何須將投資款先匯予被告，再由被告轉匯予鍾祥鳳，如此豈非多此一舉；況原告於106年1月即將投資款匯予被告，何以至今才指稱被告未以其個人名義進行投資，此前將近8年之期間，原告未曾要求被告交付以其個人名義投資之投資協議書，在在可證原告於投資前，即已知悉並信任被告，才會與被告共同出資投資，並由被告出名持股。原告另依委任關係，主張被告侵占款項，逾越權限違背受任人義務，主張終止委任契約云云，顯屬無據。
(二)縱認原告得終止委任關係（假設語，被告否認之），然被告受原告委託之系爭投資款，原告已轉匯給鍾祥鳳轉交漢皇印象公司，並由漢皇印象公司出具「投資協議書」作為持股證明。換言之，被告受委託處理之事項，乃持有及保管好股權證明，而該股權證明（即投資協議書）被告也保存著，並未遺失，原告並未因此產生任何損害。況原告終止委任關係後，被告所應返還之標的，乃係所持股權證明，然被告所持有之股權證明，係包含原告、被告及高宏昌三人之股份，被告無權分割返還，但當被告得知原告想退股時，已請鍾祥鳳協助將兩造及高宏昌三人之股份，重新製發股權證明交予三人各自持有，並各自向漢皇印象公司行使權利，然鍾祥鳳迄今未發予原告，實非被告之過。是以，原告主張依不當得法律關係及民法第544條規定，請求被告賠償系爭投資款，顯無理由。
(三)又鍾祥鳳雖曾於109年1月3日至112年5月4日間共計匯款4,168,000元至被告台北富邦銀行帳戶(帳號：0000000000000000
000 )，然上述金額中，有200萬元係鍾祥鳳先前邀被告共同投資「阿拉伯水泥廠」未成之還款，其餘2,168,000元，則是被告向鍾祥鳳調借週轉，並非投資漢皇印象公司之退款。至於被告曾向鍾祥鳳提到原告需要用錢，而向鍾祥鳳借款之金額，也僅40萬元，原告主張被告以其名義向鍾祥鳳取回系爭投資款全部款項，顯與事實不符。
(四)又系爭協議書乃係約定被告得向契約之甲方即張吉林主張之權利，兩造係共同投資人，同為契約之乙方，原告自無從依上開約定請求被告給付補償金。況被告並未以原告名義向漢皇印象公司、張吉林或鍾祥鳳等要求退還系爭投資款，則原告以此為由，請求被告給付補償金，亦無理由。
(五)退萬步言，縱認被告有以原告名義向鍾祥鳳要求40萬元之退款未還（假設語，被告否認之），惟原告自106年1月11日及同年月12日將投資款214萬4,000元匯給被告轉匯鍾祥鳳後，因生活所需，向被告借款合計74萬7,502元，有帳戶交易明細可憑。就算扣除由原告母親及原告胞妹代收之13萬7,502元，單以被告直接匯入原告帳戶之金額計算亦有61萬元。被告主張以對原告之747,502元之借款債權作為抵銷等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：查兩造於106年1月5日因共同投資漢皇印象公司，原告陸續匯款共計2,144,000元至被告設於台北富邦商業銀行竹科分行帳號000000000000之帳戶內，並約定以被告之名義擔任漢皇印象公司之股東，透過臺灣地區投資人代表鍾祥鳳，與大陸地區漢皇印象公司實際控制人張吉林簽立系爭協議書。嗣原告因對被告表明欲取回系爭投資款而發覺被告未將鍾祥鳳所退還之所有投資款交付予伊，而對被告提起刑事詐欺之告訴，惟經新竹地檢察署檢察官以113年度偵字第7978號為不起訴處分，經原告不服提起再議，經臺灣高等檢察署以113年度上聲議字第11119號予以駁回等情，業據原告提出與所述相符之匯款申請書、投資協議書等件影本為證（見本院調解卷第19至25頁），且為被告所不爭執，並經本院依職權調取上開刑事卷宗核閱屬實，自堪信原告此部分主張為真。原告另主張鍾祥鳳已將系爭投資款全數退還予被告，然被告僅退還180,000元，被告應將剩餘尚未交付之1,964,000元返還予原告，並依系爭協議書第4條之約定，給付214,400元之補償金乙節，則為被告所否認，並以前詞置辯，是本院應審究者厥為：(一)兩造間就系爭投資款之法律關係定性為何？(二)原告主張鍾祥鳳已將原告之系爭投資款全數退還予被告，被告應將剩餘未退還原告之1,964,000元返還予原告，有無理由？若有，被告以其得請求原告給付747,502元借款，對原告本件請求為抵銷抗辯，是否有據？(三)原告主張被告應依系爭協議書第4條之約定給付補償金214,400元予原告，有無理由？茲分述如下。
(一)兩造間就系爭投資款之法律關係定性為何？
1、按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第528條定有明文。又按民法之合夥係指二人以上互約出資以經營共同事業，分享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，民法第667條第1項定有明文；而隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生利益、及分擔其所生損失之契約，民法第700條亦規定甚明。又合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定始足當之，倘出資之目的，非在經營共同事業，僅單純出資取得財產，縱將來可獲得相當之利益，亦僅屬合資或共同出資之無名契約，與民法所定之合夥尚屬有間（最高法院98年度台上字第449號、93年度台上字第1410號判決意旨參照）。準此，合夥之經濟目的在於共同事業之積極經營，而非單純共同出資取得特定財產而期待該財產將來可獲得自然漲價之利益，故如僅共同出資取得財產，而未有經營共同事業之約定者，即非合夥，而為合資，此觀諸民法第671條關於合夥事務之執行，第676條、第677條關於事務年度之結算及損益分配，第681條關於合夥人對合夥債務之連帶責任等規定，均係著重於合夥事務之執行及盈虧之分配，而非單純期待利益之自然發生等情即明。次按關於契約之定性即契約之性質在法律上應如何評價，屬於法律適用之範圍。法院依辯論主義之審理原則就當事人事實上之陳述，依調查證據之結果確定契約之內容後，應由法院依職權判斷，並認定該契約在法律上之性質，本不受當事人所陳述法律見解拘束（最高法院99年度台上字第1422號判決意旨參照）。
2、經查，原告主張兩造間共同投資漢皇印象公司股權，由原告出資2,144,000元，委託被告認購漢皇印象公司8萬股份，並約定由被告對外出名簽署投資協議書及擔任持股人等事實，為被告所不爭執，並有原告提出之匯款紀錄、投資協議書在卷可稽。被告雖辯稱兩造係與高宏昌間成立共同投資關係，並非被告受原告委任處理云云，然查：依據系爭協議書之記載，簽署名義人雖為被告，然該股份之認購金實係由原告自行負擔及匯款，並由兩造與高宏昌三人事前協議由被告作為出名持股人，足證兩造間具有「由原告出資、由被告出名」之借名持股合意。其與合夥關係之區別，在於合夥須有「共同經營事業」之客觀事實及盈餘分擔之明確約定，然本件投資事業之經營主體為漢皇印象公司，被告並非經營者，僅係代原告持有股權之人，其與原告間欠缺共同經營事業之組織性特徵。又兩造間縱非共同經營事業而屬共同出資之合資契約關係，然合資契約與合夥均係契約當事人共同出資，雙方就出資及獲利比例均按約定定之，兩者之差異僅在合夥係以經營共同事業為特點，則就性質不相牴觸部分，非不得類推適用民法合夥之相關規定，以定合資人間之權義歸屬，是關於其合資財產之清算或結算、損益分配及出資額返還，除契約有特別約定外，應類推適用合夥之相關規定，即合資契約為就共同或一方經營之事業，分受其營業所生利益及分擔損失之契約（最高法院110年度台上字第2624號、110年度台上字第2084號判決意旨參照）。惟兩造間就各自出資額，並未約定其獲利比例，於返還資金時亦無進行清算或結算之約定。況兩造間就系爭投資款之處分，係由被告向原告代收後轉交予鍾祥鳳，核其運作模式，顯與受任人處理委任事務之本質相符。綜上以觀，原告係委託被告處理認股、簽約及後續持股、向鍾祥鳳請求退還投資款等事務，被告亦允為處理，足認兩造間就系爭投資案已達成委任契約之默示合意。縱依原告所稱係共同出資，其由被告出名持股之法律性質，亦應屬借名登記契約，而應類推適用民法委任之規定。
(二)原告主張鍾祥鳳已將原告之系爭投資款全數退還予被告，被告自應將剩餘未退還原告之1,964,000元返還予原告，有無理由？若有，被告以其對原告747,502元之借款債權為抵銷抗辯，是否有據？
1、按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約；無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第549條第1項、第179條定有明文。不當得利返還請求權之成立，乃當事人間有財產之損益變動，即一方受財產之利益，致他方受財產上之損害，且無法律上之原因，即足當之（最高法院111年度台上字第848號判決參照）。
2、查原告當初係因與被告共同投資漢皇印象公司，而交付系爭投資款予被告，由被告轉交予鍾祥鳳，再由鍾祥鳳交付予漢皇印象公司，其與被告間就共同投資漢皇印象公司，成立委任關係乙節，業經本院認定如上，原告主張其以本件起訴狀繕本之送達作為終止兩造間委任契約之意思表示，而被告確已收受本件起訴狀繕本，堪認系爭委任契約業已絡止。又漢皇印象公司當初係由鍾祥鳳與其一群好朋友共同到大陸協助投資，公司是由大陸人經營設立，而以被告名義之投資款（包含原告之投資款），均係先交予鍾祥鳳，嗣因臺灣投資人的投資比例已超過一定比例，故現由鍾祥鳳擔任該公司法人代表等情，有證人鍾祥鳳之證述可參（見本院卷第199頁）。可見兩造對漢皇印象公司之投資款，係交由鍾祥鳳進行調配。又原告主張鍾祥鳳同意將系爭投資款退還予原告，且業已全數退還予被告乙節，業據其提出被告與鍾祥鳳之對話紀錄為證，而依原證9被告與鍾祥鳳之LINE對話紀錄中，鍾祥鳳向被告表示：「…由於當時林思成先生要求退回所有他投資漢皇的投資，所以我陸續分批轉款給偉芳，其中也包括向偉芳的借款20萬左右。這些款加起來應該足夠給思成的投資款。」等語（見本院卷第111頁），可見鍾祥鳳確已同意退還原告之投資款。而被告固不否認鍾祥鳳確有匯款4,168,000元予被告，惟辯稱上開款項實係其另外參與阿拉伯水泥廠之退款及其向鍾祥鳳之借款，並非原告之系爭投資款，其等共同出資之漢皇印象公司所有股份仍全數存在於漢皇印象公司云云，並提出鍾祥鳳出具之聲明書為證(見本院卷第61頁)。惟查，觀諸原告所提原證7被告與鍾祥鳳間之LINE對話紀錄，被告向鍾祥鳳要求匯款之理由諸如：要給股東一些紅利、原告要成家須要這筆錢、原告婚禮儲備金、原告宴客急需錢訂餐廳、股東沒有收入須要把本金拿回來、原告經營的公司面臨清算急需投入漢皇印象公司的投資款等語（見調解卷第131至174頁），可見被告斯時向鍾祥鳳要求匯款之理由，係欲將其等投資之款項取回，並非欲向鍾祥鳳借款，且其請求鍾祥鳳匯款之理由包含原告成家需要資金及其他股東欲收回資金等。次查，證人鍾祥鳳於本院審理中到庭證稱：被告要退股所有包含她自己的漢皇印象公司的投資，我就跟被告說「好」；我總共有匯出將近414萬元給被告，其中有214萬元是要還給原告；被告全部投資額都已經拿回去了（包含她所邀集的投資人），我是用匯款的；原證5表格是依據我從銀行資料裡仔細整理出來的，我是陸陸續續退還給被告投資款，坦白說這邊的款項我是匯給被告，其中哪幾筆是要還給原告，我也無法分辨；被告在向我要求退還投資款時都是以姪子即原告有資金需求需要退款等語（見本院卷第196至206頁），然本院審酌證人鍾祥鳳關於退還投資款金額之證述內容，就被告之投資款金額為多少、退還之金額合計為多少等情均未能明確說明，並以「我要仔細核對銀行往來」、「現在不敢馬上否定」、「我要回去核對」等語回答，卻又能明確表明「總共有匯出將近414萬元給林偉芳，其中有214萬元是要還給林思成」等語，則其證述內容已有可議，併參酌原告所提其訴訟代理人與鍾祥鳳於提起本件訴訟前即已有聯繫，且由原告所提錄音譯文中尚有其訴訟代理人先作出結論，再由鍾祥鳳附和之情，故其於本院所為之證詞恐有偏坦原告之虞，難以逕採。是以，經本院比對原告所提原證5、10鍾祥鳳之存戶交易明細及原證7被告與鍾祥鳳之LINE對話紀錄，認鍾祥鳳所匯4,168,000元金額中，僅有如附表所示匯款金額共計1,550,000元係其為退還原告之投資款所匯之金額，其餘款項或為鍾祥鳳退還其他投資者之款項或供被告自行分配紅利之用，又或如被告所言係鍾祥鳳退還其投資阿拉伯水泥廠之退款等，均非所問。【就附表所列款項之認定，舉例⑴：就附表編號1部分：依原證7對話紀錄所載，被告於110年2月26日對鍾祥鳳稱：「姪子明天去說媒，成家真的非常需要這筆錢年輕人的終身大事請學長幫忙拜託」、於同年月28日再對鍾祥鳳稱：「鍾董姪子創業成家的資金全都投入漢皇，真的要請你幫幫忙了」、於同年3月12日再對鍾祥鳳稱：「能不能先500,000讓他們籌備婚禮」，鍾祥鳳嗣於同年月16日即匯款150,000元予被告（見調解卷第132至133頁），且原證10交易明細中亦有此筆金額之轉帳紀錄（見本院卷第145頁），故而認定此筆金額係屬鍾祥鳳為退還原告系爭投資款所為之匯款。舉例⑵：就附表編號3部分：依原證7對話紀錄所載，被告於收受鍾祥鳳所匯附表編號1、2之款項後，在110年3月23日對鍾祥鳳稱：「另20萬請學長月底前幫忙」、於同年4月1日對鍾祥鳳稱：「姪子婚禮儲備金還有70萬要麻煩學長這幾個月分批給我」、於同年月15日對鍾祥鳳稱：「四月中了請你幫忙一下喔」、於同年月28日再稱：「學長這兩天要拜託你囉」，鍾祥鳳嗣於同年月29日匯款200,000元予被告（見調解卷第133至134頁），而原證5、10之存戶交易紀錄雖均就交易明細頁次67、68頁有缺頁，而未能自原告所提存戶交易紀錄查知是否有此筆款項轉帳之紀錄，然觀諸原證7對話紀錄所載，鍾祥鳳於轉帳款項於被告後，會以一般網路銀行進行轉帳後，用以通知對方之方式通知被告查對是否收到款項，而鍾祥鳳以上述方式通知被告後，被告即回覆「謝謝」，此有上開對話紀錄在卷可佐（見調解卷第134頁），堪認被告確已收受此筆款項，故而認定此筆金額亦屬鍾祥鳳為退還原告系爭投資款所為之匯款。另其他款項之認定方式依此類推。】。是以，兩造間之委任關係既經終止，被告因處理委任事務，而自鍾祥鳳處所收取之款項，被告自負有將其收取之金額交付於原告之義務。而原告自承被告將鍾祥鳳所退還之系爭投資款中，已將180,000元返還予原告，則鍾祥鳳所退還原告投資款1,550,000元中，扣除180,000元，尚餘1,370,000元未為返還。
3、至被告雖提出鍾祥鳳於113年1月31日出具之聲明書，記載被告投資漢皇印象公司之所有股份目前仍全數存在且被告投資迄今未曾退還任何股份、股款或股利予被告等語（見本院卷第61頁），然鍾祥鳳出具該聲明書之時點，係原告於113年1月8日向新竹縣政府警察局報案，向員警表示要向被告提出投資詐欺告訴之後（見偵字卷第14、15頁）同一月份所為，兩者時間點相近。且被告因原告對其提起詐欺之告訴，於警察局調查期間，被告於113年1月30日傳送檔案予鍾祥鳳，並傳送與上述聲明書內容相同之文字予鍾祥鳳，並稱：「我的律師要麻煩你這份文件幫我們蓋公司大小章給我」等語（見調解卷第159、160頁），顯見上開聲明書之內容，應係被告或其律師要求鍾祥鳳出具，實有為脫免刑責而書立該聲明書之嫌，則該聲明書所載內容之真實性，顯非無疑，實難作為對被告有利之認定。是以，被告執此抗辯鍾祥鳳並未退還漢皇印象公司之股份、股款、股利予被告等語，尚難憑採。
4、又民法第334條規定，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方債務互相抵銷。是抵銷之要件有四：㈠當事人互負同種類標的之債務，㈡雙方所負債務均屆清償期。㈢依債務性質及法律之規定適於抵銷。㈣當事人未預先表示反對之意思。(最高法院80年度台上字第1345號民事判決意旨參照)。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條定有明文。
另按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。又按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。準此，消費借貸契約貸與人有移轉金錢或其他替代物予借用人，且係基於當事人間之消費借貸合意，則消費借貸乃能成立。
5、被告雖辯稱：縱認原告得再請求被告返還系爭投資款，惟原告曾自106年6月起至112年5月間陸續向被告借款，借款金額共計747,502元，爰主張抵銷云云，並提出存摺影本、網路銀行歷史交易明細為證（見本院卷第234至250頁），惟為原告所否認。經查，被告雖以民事答辯狀(二)附表四將上述所指借款金額予以羅列共計11筆匯款，主張其與原告間有成立消費借貸關係，惟上述匯款紀錄至多僅能證明被告有匯款予原告或原告母親或原告妹妹之事實存在，而匯款原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，不一而足，非謂一有金錢之交付（匯款），即得推論授受金錢之雙方即屬消費借貸關係，是依前揭舉證責任分配原則，尚難為有利於被告之認定。則被告以其對原告有747,502元之借款債權為抵銷抗辯，洵無足採。
6、綜上，原告請求被告返還餘款1,370,000元，自屬有據，逾此範圍部分，則無理由。
(三)原告主張被告應依系爭協議書第4條之約定給付補償金214,400元予原告，有無理由？原告主張其得依系爭契議書第4條之約定請求被告給付補償金214,400元等語。惟查，系爭契約第4條雖約定：「自本協議書簽署之日起，如果漢皇印象股票在未來兩年內沒有挂牌“新三板”或在其他資本市場上市，乙方有權要求退出漢皇印象，甲方應無條件回購股份，回購價格不低於乙方投入的本金與按本金10%年利(單利)計算的補償金之和」等語，然依系爭協議書最末簽字頁所示（見調解卷第25頁），系爭協議書之當事人為被告及張吉林，原告並非契約之當事人，並無依據系爭協議書請求被告履行契約義務之餘地。是原告此部分主張，自屬無據，不應准許。
(四)末按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%」，民法第229條第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。查原告請求被告返還投資款係屬於未定給付期限之金錢債權，又係以支付金錢為標的，揆諸前述法條規定，原告自得請求被告給付自起訴狀繕本送達翌日即114年1月8日（見調解卷第187頁）起至清償日止之法定遲延利息。
四、綜上所述，原告依委任契約及不當得利之法律關係，請求被告給付1,370,000元，及自114年1月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍部分，則無理由，應予駁回。至原告另依侵權行為及民法第544條之法律關係而為同一內容之請求，係就同一給付目的之數請求權合併起訴之選擇合併，本院就此部分既已擇一判決原告勝訴，則就他請求權之訴訟標的自毋庸裁判，附此敘明。
五、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准聲請宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及未經援用之證據，業經審酌，核與本件本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
中 華 民 國 115 年 2 月 5 日
民事第一庭法 官 楊明箴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 2 月 5 日
書記官 郭家慧附表：
編號 匯款日期 匯款金額(新臺幣：元) 01 110年3月16日 150,000 02 110年3月23日 150,000 03 110年4月29日 200,000 04 110年10月26日 300,000 05 110年11月26日 100,000 06 110年11月29日 50,000 07 110年12月26日 150,000 08 111年1月25日 150,000 09 111年2月28日 50,000 10 111年3月18日 100,000 11 111年3月28日 50,000 12 111年4月24日 100,000 合計 1,550,000