臺灣新竹地方法院民事判決114年度訴字第300號原 告 徐能治訴訟代理人 陳燕玲被 告 祭祀公業劉阿別又名劉里益公號劉益泰管 理 人 劉名揚訴訟代理人 張秀菊律師上列當事人間確認派下員事件，本院於民國114年10月14日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠、原告為祭祀公業劉阿別又名劉里益公號劉益泰（下稱被告公業）第十八世長男劉仕兼之玄孫、第十九世長男劉仁通之曾孫，劉仕兼、劉仁通均明確記載為被告公業之派下員（卷第15頁）。劉仁通所生四女劉文妹自幼為徐阿仁之媳婦仔（並非徐阿仁之養女），而入籍於徐阿仁之父親徐阿石戶內，後與徐阿仁之長子徐雙水結婚，婚後收養徐長妹，徐長妹生育原告，故原告為被告公業第十九世長男劉仁通之曾孫，自應列入被告公業之派下員。
㈡、原告近日發現被告公業有漏列派下員之情事，向被告公業申請補列，為被告公業所拒絕。被告公業管理人劉名揚自稱被告公業自清代即立有性別平權之「姑婆牌」，對於女性祭祀者未曾厚此薄彼，然卻以被告公業章程內各種程序推諉，又稱原告無祭祀事實等，使原告權益未受保障。依憲法法庭112年憲判字第1號判決主文略以：祭祀公業條例（下簡稱條例）第4條第1項後段及第2項，派下員限男子，未涵蓋女系子孫，牴觸憲法第7條保障性別平等之意旨，女系子孫尚未列為派下員者，均得檢具其為祭祀公業設立人直系血親卑親屬之證明，請求該公業列為派下員。是以，本件應依上開憲法法庭判決意旨辦理。
㈢、原告之母徐長妹有祭祀事實：因原告之母徐長妹向被告公業承租土地耕種，承租地號為竹東鎮柯子湖段118-4地號，徐長妹承租時該土地上仍有被告公業兩門享祀人之墳墓，徐長妹每年向被告公業繳納租金之日期即為祭祀日，徐長妹及原告會事先為墳墓周邊除草（卷第223頁），祭祀日到場繳租並參與祭拜。此外，耕作、除草等勞動工費亦等同轉換為參與祭祀及負擔祭祀經費。徐長妹為被告公業開墾荒地，不敷成本之外，更上繳租金予被告公業當作收益，現在該土地上乃原告在耕作農事，然被告公業卻對於付出血汗之家族成員棄之在外。
㈣、被告公業明知原告係臺灣光復之後才出生，未能親自參與祭祀，且原告遭被告公業故意排除在派下員之外，如今卻要求原告提出參與祭祀之證明，豈非矛盾。並聲明：⑴確認原告為被告公業之派下員，派下權關係存在。⑵訴訟費用由被告負擔。⑶願供擔保，請准宣告假執行（卷第211、393頁）。
二、被告則答辯以：
㈠、被告公業設立於清朝乾隆年間，於祭祀公業條例民國97年7月1日公布施行前已存在，依條例第4條第1項規定「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。」被告公業章程（卷第51-53頁）第6條第2項明定「申請補報（列）派下員資格者，須自行提交相關證明，包括連續三年祭祀事實、系統表及身分證明文件等，經本大會三分之二以上代表出席審核，並獲出席代表三分之二以上同意始得列之。補列資格後，有一年未參與祭祀時，得依上述規定辦理解除其權益。」
㈡、原告所提系統表，固然劉瓊增、劉仕兼、劉仁通確係一脈相傳之劉氏子孫無誤。然而，劉仁通所生四女即原告之祖母徐劉文妹（明治00年0月0日生），於明治35年11月8日即由徐阿石收為媳婦仔，戶籍謄本明確記載「養子緣組入戶」，但徐劉文妹在養家無特定匹配男子，之後於養家主婚出嫁，嫁予徐阿石之長孫徐雙水為妻，故徐劉文妹自出嫁時起應視為與養家成立準血親關係，即應視為徐阿石之養女。徐劉文妹已斷絕與本家祖父劉仕兼、生父劉仁通之血緣關係。從而，原告自非劉氏子孫。
㈢、再者，被告公業章程第2條「本祭祀公業以祭祀先祖為宗旨，所有派下員均有共同承擔祭祀的義務責任。」被告公業自設立迄今已傳承逾200餘年，自清代即設「姑婆牌」，歷代劉氏子孫派下員皆於重要年節慶典聚集公廳舉行祭祀儀式，子孫不論男女，被告公業未曾拒絕。而原告已年逾60歲，從不曾前來祭祀，連祖塔、祖墳、公廳位置均不知，與劉氏宗親們更是互不相識。在徐長妹所承租土地上之祖墳，祖先骨骸早已遷走30多年，原告卻說年年掃墓，所言不實。原告於113年8月間申請列為派下員時，被告公業2次發函請原告補正相關資料以供派下員代表大會審核（卷第61-64頁），然原告始終無法提出有「祭祀事實」之事證資料，只在乎被告公業財產。被告公業已於114年1月11日召開之派下員代表大會依章程否決原告補列派下員之申請（卷第65頁）。
㈣、綜上，原告既非劉氏子孫，又無祭祀事實，所請於法無據。並答辯聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。⑶如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：
㈠、原告主張其為徐長妹之子，徐長妹為徐雙水及徐劉文妹之養女，徐劉文妹之生父為劉仁通等情，為被告所不爭執，並有戶籍謄本可稽（卷第328、309、308頁），故此部分事實應可先予認定。
㈡、原告主張其為劉仁通之曾孫，則為被告所否認，並以前詞置辯。是以，本件爭點厥為：⑴徐劉文妹固與劉仁通間有父女血緣關係，但徐劉文妹是否已為徐氏（徐阿仁或徐阿石）所收養？⑵若徐劉文妹未為徐氏所收養，原告是否符合被告公業章程所定派下員資格？
㈢、就爭點一，本院基於以下證據及理由，認徐劉文妹僅為徐阿仁之媳婦子，自始至終未曾為徐氏所收養。緣以：
⒈經本院向新竹○○○○○○○○○調取徐劉文妹連貫之戶籍謄本（手抄
本），顯示徐劉文妹於明治00年0月0日出生，親生父親劉仁通，為劉仁通之四女，明治35年11月8日養子緣組入戶而設籍在戶主徐阿仁戶內，戶主徐阿仁戶內有長男徐雙水、次男徐登旺、三男徐阿雲等人，徐劉文妹之稱謂「媳婦仔」，「續柄細別榮稱職業」欄記載「長男徐雙水緣女」（卷第304-305頁）。徐劉文妹於大正7年2月10日與徐雙水結婚後，仍設籍在戶主徐阿仁戶內，此時之稱稩改為「媳婦」，「續柄細別榮稱職業」欄記載「長男徐雙水妻」（卷第311頁）；徐劉文妹於74年5月15日死亡，死亡時戶籍設於戶長徐長妹戶籍內，仍記載徐劉文妹之配偶為徐雙水、父為劉仁通（卷第327頁）。
⒉依日據時期戶籍謄本，於事由欄記載「養子緣組入戶」，其
稱謂有為「媳婦仔」者，亦有為「養女」者（例如卷第309頁，徐長妹，大正8年5月15日養子緣組入戶，長男徐雙水養女），故單憑戶籍上有「養子緣組入戶」6字，無從認定其究係被他家扶養為養女或媳婦仔。
⒊按收養為發生身分關係之法律行為，必於雙方意思表示合致
時，始能成立。臺灣在日據時期本省人間之親屬及繼承事項不適用日本民法第四編（親屬）第五編（繼承）之規定，而依當地之習慣決之。日據時期臺灣之媳婦仔（即童養媳）與養女不同，通常係以將來婚配於收養人家男或養子為媳為目的。故與收養人親屬間發生姻親關係，與本生父母間之關係則與出嫁之女同。媳婦仔為養媳，與養女不同，不發生準親子之血親關係，僅發生準子媳對夫父之姻親關係。其目的在於養媳與養親之特定男子、不特定男子結婚。養媳與其未婚夫結婚時，因目的完成，其收養媳婦仔關係當然解消（最高法院80年度台上字第913號判決、75年度台抗字第580號裁定意旨參照）。又參諸臺灣民事習慣調查報告，日據時代之養女與前清時代無異，即媳婦仔係以為子媳之目的所收養之異姓幼女，不論收養時其未婚夫已否確定，與成婚之婦女同於本姓上冠以養家之姓，對養家之親屬發生準於成婚婦之親屬關係，養女則異於此，並無上述為子媳之目的，養女從養家之姓，對養家之親屬發生與親生子相同之親屬關係。可知臺灣在日據時期，媳婦仔與養女之重要區別方法：養女須去其本家姓，改從養家姓；而媳婦仔則於其本家姓上冠以養家姓。
⒋本院將上述⒈⒉⒊情形交互參照，可知徐劉文妹未曾改從養家姓
，僅於本家劉姓之上冠以養家徐姓，且嫁予徐姓男子，父欄始終記載為劉仁通，是以，徐劉文妹為徐阿仁之媳婦仔，而非養女，應可認定。從而，原告為劉仁通曾孫，亦可認定。⒌被告固辯稱媳婦仔嗣後由養家招贅或養家主婚出嫁者，視為
自該時起與養家親屬間發生準血親關係云云，然未見被告舉證具備身分轉換當時有關收養之要件，況徐劉文妹係嫁與養家男子，並非嫁與養家以外之其他男子，被告此部分辯解無可採。
㈣、就爭點二，本院基於以下證據及理由，認原告目前尚未符合被告公業章程所定派下員資格。緣以：
⒈被告公業設立於清朝乾隆年間，於祭祀公業條例97年7月1日
公布施行前已存在，依條例第4條第1項規定，本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。其立法理由已敘明：本條例施行前已存在之祭祀公業多設立於民國以前，且祭祀公業祀產並非自然人之遺產，其派下權之繼承不同於一般遺產之繼承，其派下員之資格係依照宗祧繼承之舊慣所約定。基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，對於已存在之祭祀公業明定其派下員依規約定之等文字。是以，本件首應尊重被告公業之規定，以定派下員資格。
⒉被告公業章程第2條規定「本祭祀公業以祭祀先祖為宗旨，所
有派下員均有共同承擔祭祀的義務責任。」第6條第2項規定「申請補報（列）派下員資格者，須自行提交相關證明，包括連續三年祭祀事實、系統表及身分證明文件等，經本大會三分之二以上代表出席審核，並獲出席代表三分之二以上同意始得列之。補列資格後，有一年未參與祭祀時，得依上述規定辦理解除其權益。」（卷第51-53頁）。本院觀諸上開規定，可知「承擔祭祀之義務責任」，乃被告公業最重視之事，非僅身為劉氏子孫即可。是以，原告請求確認為被告公業之派下員，派下權存在，原告自應證明其本身有連續三年祭祀事實。
⒊原告自承確實未曾至被告公業祭祀過，理由為被告公業不將
其作為派下員，原告沒有權利去拜等語（卷第136頁），是以，原告確實欠缺連續三年祭祀事實之要件，故原告本件請求，於被告公業章程不符，本院即無從准予確認。⒋原告固然提出①墳墓照片（卷第223頁）而主張有為祖墳除草
；以及提出②「地上權設定契約書」，上載：「被告公業將竹東鎮柯子湖段118-4地號土地為徐雙水設定地上權，除墓地以外，一切與徐雙水自備工本栽植茶樹，地上權期間30年，自昭和13年起至昭和43年止，地貸金每年30圓，支拂期每年舊曆壹月貳拾（即被告公業祭掃坟塋之日），一度支拂，不得少欠…」等文字（卷第375頁），欲證明有參與祭祀之情。被告公業則辯稱：上開墳墓之先人骨骸早於79年間即已遷走，80年間遷入祖塔，統一於清明節祭拜，不再於農曆1月20日祭拜等語，否認原告之主張。經查：
⑴原告所提墳墓照片未顯示拍攝日期，且僅單一次日期，縱使
原告曾有除草事實，尚不能證明為連續3年。況被告公業早於79年即將骨骸遷走，自不會再赴該處祭祀廢棄不用之空墳穴。
⑵原告亦自承：因為原告47年才出生，當然沒有去拜過等語（
卷第394頁）；被告公業未告知遷骨骸之事，只因墓碑還在，所以還繼續掃墓等語（卷第454頁）。由上可見原告確實沒有參與被告公業之祭祀活動，為空墳穴周圍除草，性質上非屬祭祀。
⑶姑不論原告之母徐長妹、祖母徐劉文妹有無曾經參與祭祀，
或繳租時順便禮貌上拜一下等等（卷第289頁），不在本院論斷範圍。本件係原告請求確認其派下員資格，資格有無自應以原告本人之情形為斷，非以徐長妹之情形為斷，附此敘明。
㈤、綜上所認，原告固為劉仁通曾孫，然目前尚未符合被告公業章程所定派下員資格（即連續三年祭祀事實），故原告請求確認為被告公業之派下員，派下權關係存在，無法准許，應予駁回。原告之訴既經駁回，所為假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。至於原告將來若具備連續三年祭祀事實後，能否經被告公業派下員代表大會審核、通過、補列，則屬另一問題。
四、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 11 月 11 日
民事第一庭 法 官 陳麗芬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 11 月 11 日
書記官 凃庭姍