臺灣新竹地方法院民事判決114年度訴字第412號原 告 高玉女訴訟代理人 張玉琳律師被 告 林榮太被 告 林文漢被 告 林榮章前列被告林榮太、林文漢、林榮章共同訴訟代理人 彭紹瑾律師被 告 新竹縣竹北市公所法定代理人 鄭朝方訴訟代理人 陳宏兆律師複代理人 柯雨利被告兼訴訟代理人 陳木豪即陳清水之繼承人被告兼訴訟代理人 陳建銘即陳清水之繼承人上列當事人間確認通行權存在等事件，本院於民國114年4月14日辯論終結，判決如下：
主 文確認原告對被告乙○○、甲○○、丙○○所有坐落新竹縣○○市○○○段000地號土地、如附圖方案二所示E部分（面積31平方公尺），有通行權、管線設置權存在。
確認原告對被告新竹縣竹北市公所所有坐落新竹縣○○市○○○段000地號土地，如附圖方案二所示F部分（面積99平方公尺），有通行權、管線設置權存在。
被告乙○○、甲○○、丙○○應容忍原告在被告乙○○、甲○○、丙○○所有如主文第一項土地，以夯實、整平之方式開設泥土路面供通行；新竹縣竹北市公所應容忍原告在被告新竹縣竹北市公所所有如主文第二項土地，開設道路供通行。被告應容忍原告在如主文第一項、第二項所示土地通行權及管線安設權存在範圍內設置電線、自來水管線、瓦斯管線、排水管線及其他必要管線，並不得為任何妨礙原告通行之行為。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第3款、第256條定有明文。所謂「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實有其共同性，先後所為請求之主張在社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，俾先後兩請求可在同一程序得加以解決，以避免重複審理，庶能統一解決紛爭，用符訴訟經濟者即屬之（最高法院96年台上第471號民事判決意旨參照）。原告起訴後變更、更正訴之聲明如附表所示，合於前開規定，應予准許。
二、民法第787條第1項之袋地通行權、第786條第1項前段之管線設置權，乃係在特定位置、範圍內（即損害最少之處所及方法）存在，此觀民法第787條第2項前段、第786條第1項但書均明定通行範圍、管線設置範圍均須擇於周圍地、他人土地損害最少之處所及方法為之即明。另參民法第787條第3項、第786條第4項準用同法第779條第4項之規定，有通行權人、管線設置權人或異議人均得請求法院以判決定之。是以，原告就通行權、管線設置權等紛爭事件，當可基於程序選擇權，提起確認之訴或形成之訴。倘原告以確認之訴方式，訴請確認其對特定之處所及方法有通行權、管線設置權，則法院審理之訴訟標的及範圍即應受其聲明拘束，如審理結果認原告所主張之通行方案並非對周圍地損害最少之處所及方法，即應駁回其訴；倘以形成之訴方式，訴請法院定其通行、設置管線之處所及方法，則法院不受當事人主張方案之拘束，擇定損害最少之處所及方法。原告訴之聲明詳如後述，載明「請求擇定損害最小之處所為之」、「建議方案一、二、三」，並稱擇定袋地其周圍地損害最少之適宜通路，乃法院職權，不受當事人聲明之拘束等語（調字卷第287-295、357-3
61、428-438頁）。是以本件原告之訴應為形成之訴，附此說明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠、原告所有之新竹縣○○市○○○段000地號土地（因本件之土地均為新竹縣竹北市○○○段，以下均僅記載地號，不重復記載段名）為袋地及其門前柏油路 【新竹縣竹北市○○○路（下稱○○○路）0000巷00弄前段）將被挖除，原告土地現況，係自其「房屋前」，經由000地號000地號對外通行至○○○路0000巷。是若現有柏油路（新竹縣竹北市○○○路0000巷00弄前段）被挖除而改於周邊交通用地（000地號），則原告人車須經如附圖所示編號A、B土地，方能對外通行至○○○路0000巷，且此方案可與○○○路0000巷00弄後段相連接，爰此先位聲明如後；若認先位請求無理由，則原告人車須自其「房屋後」，經附圖所示編號甲、乙之同地段000-0、000-0地號土地，方能由○○○路000巷00弄聯絡對外通行至○○○路0000巷，爰此備位聲明如後。
㈡、訴之聲明：先位聲明：
⒈請求確認原告就被告乙○○、甲○○、丙○○所有坐落新竹縣○○市○
○○段地號土地，有通行權及管線安設權存在，其通行、方案請求鈞院於上開地號土地範圍內擇定損害最小之處所（建議方案一或方案二所示路徑） 。
⒉請求確認原告就被告新竹縣竹北市公所所有坐落新竹縣○○市○
○○段000地號土地，有通行權及管線安設權存在，其通行、管線安設方案請求法院於上開地號土地範圍內擇定損害最小之處所為之（建議方案二所示路徑）。⒊被告應容忍原告在前揭所示通行權及管線安設權存在範圍內
舖設道路、設置電線、自來水管線 、瓦斯管線、排水溝渠及其他必要管線。並不得為任何妨礙原告人車通行、設置電線之行為。
⒋訴訟費用由被告負擔。⒌就上開第三項請求給付判決，原告願提供現金或同額之臺灣銀行可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行。
備位聲明：
⒈請求確認原告就被告陳木豪所有坐落新竹縣○○市○○○段00000
地號土地，有通行權及管線安設權存在，其通行、方案請求鈞院於上開地號土地範圍內擇定損害最小之處所（建議方案三所示路徑） 。
⒉被告陳木豪、陳建銘應將被告陳木豪、陳建銘所坐落新竹縣○
○市○○○段00000地號土地上如方案三成果圖所示甲-乙長度3.15公尺之圍牆拆除。⒊請求確認原告就被告陳木豪、陳建銘所有坐落新竹縣○○市○○○
段00000地號土地，有通行權及管線安設權存在，其通行方案請求鈞院於上開地號土地範圍內擇定損害最小之處所（建議方案三所示路徑）。⒋被告應容忍原告在前揭所示通行權及管線安設權存在範圍內
舖設道路、設置電線、自來水管線、瓦斯管線、排水溝渠及其他必要管線。並不得為任何妨礙原告人車通行、設置電線之行為。
⒌訴訟費用由被告負擔。⒍就上開第二、四項請求給付判決，原告願提供現金或同額之
臺灣銀行可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行。方案一「房屋前」即：
一、請求確認原告就被告乙○○、甲○○、丙○○所有坐落新竹縣○○市○○○段000○000地號土地於如方案一成果圖所示A部分面積40平方公尺、B部分面積88平方公尺之範圍有通行權；暨就前揭A、B及如方案一成果圖C所示部分面積1平方公尺有管線安設權存在。
二、請求確認原告就被告新竹縣竹北市公所所有坐落新竹縣○○市○○○段000地號土地於如方案一成果圖所示D部分面積1平方公尺之範圍有管線安設權存在。
三、被告乙○○、甲○○、丙○○、新竹縣竹北市公所應容忍原告在前揭所示通行權及管線安設權存在之範圍內舖設道路、設置電力管線、自來水管線、瓦斯管線、排水溝渠及其他必要管線，並不得為任何妨礙原告人車通行、設置管線之行為。
四、訴訟費用由被告負擔。
五、就上開第三項之請求給付判決，原告願提供現金或同額之臺灣銀行可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行。
方案二「房屋前」即：
一、請求確認原告就被告乙○○、甲○○、丙○○所有坐落新竹縣○○市○○○段000地號土地於如方案方案二成果圖所示E 部分面積31平方公尺之範圍有通行權及管線安設權存在。
二、請求確認原告就被告新竹縣竹北市公所所有坐落新竹縣○○市○○○段000地號土地於如方案二成果圖所示F部分面積99平方公尺之範圍有通行權及管線安設權存在。
三、被告乙○○、甲○○、丙○○、新竹縣竹北市公所應容忍原告在前揭所示通行權及管線安設權存在之範圍內舖設道路、設置電力管線、自來水管線、瓦斯管線、排水溝渠及其他必要管線，並不得為任何妨礙原告人車通行、設置管線之行為。
四、訴訟費用由被告負擔。
五、就上開第三項之請求給付判決，原告願提供現金或同額之臺灣銀行可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行。
方案三「房屋後」即：
一、請求確認原告就被告陳木豪所有坐落新竹縣○○市○○○段00000地號土地如方案三所示H部分面積2平方公尺之範圍有通行權及管線安設權存在。
二、被告陳木豪、陳建銘應將被告陳木豪、陳建銘所坐落新竹縣○○市○○○段00000地號土地上如方案三成果圖所示甲-乙長度3.15公尺之圍牆拆除。
三、請求確認原告就被告陳木豪、陳建銘所有坐落新竹縣○○市○○○段00000地號土地於如方案三成果圖所示G部分面積30平方公尺之範圍有通行權及管線安設權存在。
四、被告陳木豪、陳建銘應容忍原告在原告在前揭所示通行權及管線安設權存在之範圍內舖設道路、設置電力管線、自來水管線、瓦斯管線、排水溝渠及其他必要管線，並不得為任何妨礙原告人車通行、設置管線之行為。
五、訴訟費用由被告負擔。
六、就上開第二項、第四項之請求給付判決，原告願提供現金或同額之臺灣銀行可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯：
㈠、被告乙○○、甲○○、丙○○：⒈坐落新竹縣○○市○○○段000號及000號土地為被告乙○○、丙○○及
甲○○3人所有，持分各3分之1，該二筆土地為農牧用地，依法不得為非農用。另同地段000號水利用地原為台灣新竹農田水利會所有，改制後歸國有，由改制後之農業部農田水利署負責管理，同地段000號交通用地則屬新竹縣竹北市所有，由新竹縣竹北市公所負責管理，000、000號土地之所以經農地重劃，變更為水利用地及交通用地，乃為做成排水渠道及道路直接連絡至新竹縣竹北市○○○路0000巷巷道。詎新竹縣○○市○○○○○○○○○○○○○○○道路○○○○道○○○○○○000○000號土地直通竹北市○○○路0000巷巷道，竟共同捨直改彎，且未經地主同意 ，違法鋪設柏油道路及加蓋水泥之排水渠道於同地段0
00、000地號農牧用地之上，嗣經新竹縣政府認定非既成道路，被告對新竹縣竹北市公所及農業部農田水利署提出請求排除侵害之訴訟，農業部農田水利署與被告於113年7月29日成立訴訟上調解；新竹地方法院113年度訴字第1029號民事判決：新竹市竹北市公所應將違法鋪設於新竹縣○○市○○○段000地號及000地號上之柏油路面挖除，回復為農牧用地使用之原狀後，將土地交還被告確定。新竹縣竹北市公所及農業部農田水利署亦將挖除占用之柏油路面。原告於91年1月 30日購買新竹縣○○市○○○段000號土地，當時地目為旱地，依法不得建築房屋，嗣該土地於92年1月6日卻變更為乙種建築用地，原告在其上建築房屋，於93年6月28日登記門牌號碼竹北市○○○路0000巷00弄0號房屋。原告之建築基地與計畫道路即竹北市○○○段000地號交通用地並未連接，如何取得建築線，令人起疑。如果原告是利用新竹縣○○市○○○○○○○○設○○路○於○○○○○000○000地號農地上，憑此取得建築線，亦屬違法。原告主張通行權面積甚大，且從被告所有000地號農地中央穿過，硬將被告之農地割裂兩半，更難耕作，也無法處分，且須堆土築高，實屬無通行權。其又主張在上開土地上，應容忍原告設置電線、水瓦斯管或其他管線，更是破壞農地及被告之所有權、處分權。原告在其所有竹北市○○○路0000巷00弄0號房屋西北方向即左邊構築一女兒牆，牆外即000之3及000之1地號空地，連接○○○路0000巷00弄，原告只要拆除自己女兒牆即可經由000之3及000之1地號空地出入○○○路0000巷00弄，並可由00弄進出0000巷及0000巷，000-0、000-0地號土地只需要用30平方公尺，損害最少，而且其為建地，可以分割出售，就可以解決問題。原告實無大費周章通行被告所有農地之理。
⒉答辯聲明：
⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
㈡、被告新竹縣竹北市公所：⒈原告所有系爭000地號土地應為袋地，而有通行他人土地以連
接外面公路之必要，則依附近周圍地之使用情形，即系 爭000地號土地上原本舖設有柏油路面連接新竹縣竹北市○○○路0000巷及新竹縣竹北市中西路0000巷00弄，多年來 均供公眾包含原告通行。原告選擇繼續通行系爭000地號土 地及系爭000地號土地至新竹縣竹北市○○○路0000巷，確為損害最少之處所及方法。被告新竹縣竹北市公所所有系爭000地號土地本為道路用地，沒有拒絕公眾通行之理由，被告新竹縣竹北市公所從未禁止原告通行，也無任何妨礙或阻撓原告通行之行為，原告請求確認對系爭000地號土地有通行權存在，即欠缺受確認判決之法律上利益，尚無權利保 護之必要。損害最少的方案為方案二。
⒉答辯聲明：⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
㈢、被告丁○○○○○○○○○○、被告戊○○○○○○○○○○：⒈000-0地號上的圍牆由被告父母興建，在原告後來000地號土
地前已存在，沒有存在人車可通行之要素。原告主張通行000-0等土地為私人土地，並非公有道路，是我們的財產，原告無權拆除。方案三將我們的建物切割成畸零地，我們的是建地，供通行的話會支離破碎，造成我們的損失。
⒉答辯聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
三、本院之判斷：
㈠、原告主張之新竹縣○○○段000地號土地為原告所有，其周圍土地即同地段000、000、000、000-0、000-0地號土地為被告所有，原告之土地無直接對外聯絡道路之通路，提出地籍圖影本、土地謄本影本、土地所有權狀影本、照片、新竹縣竹北市公所函文影本等為證【本院114度竹北簡調字第17號卷(下稱調字卷)第21-55、67-81頁】，被告不爭執，原告此部分主張堪信為真實。被告乙○○、被告甲○○、被告丙○○曾對新竹縣竹北市公所起訴請求排除侵害，經本院113年度訴字第1029號民事判決確定在案。兩造亦不爭執，有前開判決在卷可稽（調字卷第127-143頁），並經本院依職權調閱前開民事案卷查明，除原告請求確認被告新竹縣竹北市公所否認原告就新竹縣○○市○○○段000地號土地有通行權，被告新竹縣竹北市公所不否認外，原告其餘主張通行權及管線設置權，被告均否認，則本件爭點為：原告請求確認通行權（除被告新竹縣竹北市公所外）、管線設置權(詳如訴之聲明)，有無理由？應以何方案為適當？
㈡、經查，原告所有之新竹縣○○○段000地號土地，須經由其周圍土地即同地段000、000、000、000-0、000-0地號土地，始得對外聯絡道路，為與公路無適宜聯絡之袋地，原告有通行鄰地對外聯絡以至公路之必要，兩造均不爭執。按民法第787條第1項所定之袋地通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在使袋地發揮經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，是袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常使用，而是否能為通常使用，須斟酌該袋地之位置、地勢、面積、用途、社會環境變化等因素為綜合判斷（最高法院113年度台上字第970號民事判決意旨參照）。又袋地通行權紛爭事件，當事人就袋地通行權是否存在及其通行方法，互有爭議，法院即須先確認袋地對周圍地有無通行權，待確認通行權後，次就在如何範圍及方法，屬通行必要之範圍，由法院依社會通常觀念，斟酌袋地之位置、面積、用途、社會變化等，並就周圍地之地理狀況、相關公路之位置，與通行地間之距離，周圍地所有人之利害得失等因素，比較衡量袋地及周圍地所有人雙方之利益及損害，綜合判斷是否為損害周圍地最少之處所及方法(最高法院111年度台上字第1201號民事判決意旨參照)。
㈢、次查，原告所有之新竹縣○○市○○○路0000巷00弄0號房屋前有約三米寬柏油道路(0000巷00弄)及約90公分之水泥排水溝。
前開道路、排水溝都是被告乙○○、甲○○、丙○○之○○○段000、000地號土地；同段000地號土地為竹北市公所所有，與000、000地號土地毗鄰平行；與000地號土地 平行者為000地號土地，為農田水利署之土地，現已設置水泥排水溝。000地號土地上有兩個排水孔為被告甲○○請農田水利署預留的，被告甲○○稱係為將來農地、家用排水之用，所以才預留。原告之房屋後方則為被告陳木豪、陳建銘所有之000-0、000-0地號土地，土地上設有圍牆(高約159 公分) 。前開土地另一端有矮牆(高約75公分) 、水泥柱( 高約60公分) 、鐵皮、鐵柱，為竹北市公所補助設立之鐵皮及地上物。該處有約4米柏油道路，為0000巷00弄，該巷弄均為住宅。被告乙○○等三人房屋有兩個出口，有一出口鋪水泥地、設有鐵門，另一出口也有設一個門，地上為泥土及磚塊等情。經本院會同兩造勘驗現場查明，有勘驗筆錄、照片在卷可稽(調字卷第321-326、380-388、410-426頁)，就原告主張三方案並經本院囑託新竹縣竹北地政事務所測量，製作複丈成果圖附卷足憑(調字卷第335-341頁)。本院審酌現今社會生活水準，及新竹縣大眾運輸尚非便利，利用汽車出入屬一般通常需求，則其留設之道路，應以能供通行權人得利用汽車出入始可。方案二使用被告乙○○、甲○○、丙○○000地號土地31平方公尺，方案一使用被告乙○○、甲○○、丙○○000地號土地88、1平方公尺、000地號土地40平方公尺，前開土地為特定農業區農牧用地；方案三使用陳木豪、陳建銘之000-0、000-0地號土地30、2平方公尺，該地為建地，若劃設為原告通行之通路後，剩餘土地畸零；觀諸被告乙○○、甲○○、丙○○之新竹縣○○市○○○路0000巷00弄0號、5號房屋之水泥地、鐵門開設方向，其先前亦有使用如方案一之通路，且為原告長期進出之通路。按道路交通安全規則第38條之規定汽車全寬不得超過2.5公尺，系爭891地號土地長度為15.14公尺，依「建築技術規則建築設計施工編」第2條第1項規定：「基地應與建築線相連接，其連接部份之最小長度應在2公尺以上。基地內私設通路之寬度不得小於左列標準：一、長度未滿10公尺者為2公尺。二、長度在10公尺以上未滿20公尺者為3公尺。三、長度大於20公尺為5公尺。四、基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在1000平方公尺以上者，通路寬度為6公尺…」，是以應認3公尺寬之通路足供原告系爭土地車輛通行之用，亦符合安全救災之基本需求；並參酌方案二通路若呈90度垂直狀，考量轉彎進出時之行進安全性，有留設適當迴車或轉彎空間必要，方案二使用被告乙○○、甲○○、丙○○之土地面積較小，為損害最小之通行方案。又民法第789條第1項之規定，係指土地原與公路有適宜之聯絡，因土地一部之讓與分割，始發生不通公路之土地，其不通公路之結果，乃基於受讓人、讓與人或分割人之任意行為，且為受讓人、讓與人與分割人所預知而言，倘土地於分割前，即與公路無適宜之連絡而須通行周圍地以至公路，自無民法第789條第1項規定適用之餘地。原告系爭000地號土地並非因分割而與公路無適宜之聯絡，有新竹縣竹北地政事務所函附土地分割登記案卷資料可佐（調字卷第000-0000頁），是以應以方案二為損害最小之通行方案。原告之請求應以先位聲明之方案二，為有理由，應予准許。
㈣、再按民法物權編關於土地相鄰關係之規定，重在圖謀相鄰不動產之適法調和利用。鄰地通行權之性質，為土地所有權人所有權之擴張，與鄰地所有權人所有權之限制，是以土地所有權人或使用權人，如確有通行鄰地之必要，鄰地所有權人或使用權人，即有容忍其通行之義務，此為法律上之物的負擔（最高法院70年度台上字第3334號民事判決意旨參照）。
是通行權人既經法院認有通行權之存在，則通行地所有人及其他占有人均有容忍之義務，原告既依民法第787條規定，對如如主文所示範圍土地有通行權存在，原告自得請求該土地所有權人容忍其通行，且不得對該區域有妨害其通行之行為，亦屬有據。
㈤、有通行權人，於必要時，得開設道路，民法第788條前段亦有明文。考量乙○○、甲○○、丙○○000地號土地88、1平方公尺、000地號土地40平方公尺，前開土地為特定農業區農牧用地，有土地登記謄本可佐，若鋪設柏油、水泥，顯將影響該土地農業利用之可能性，對土地造成較大之損害，是本件通行範圍所鋪設之道路，自以夯實上開通行範圍開設泥土路面，方屬妥適。是原告於該範圍內之請求，應予准許；逾此範圍之請求，難認適宜，應予駁回。
㈥、次按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金，民法第786條第1項定有明文。經查，原告就000地號土地為鄉村區乙種建築用地，該土地上有建物供原告居住使用之現況，確有於被告乙○○、甲○○、丙○○所有坐落新竹縣竹北市000、000地號土地，被告新竹縣竹北市公所所有坐落新竹縣竹北市新庄000地號土地設置電線、自來水管線、瓦斯管線、排水管線及其他必要管線之需求，則原告主張其方案二所示範圍設置前開管線等語，亦屬有據，應予准許；逾此範圍之請求，則為無理由。
㈦、綜上所述，原告依民法第787條第1項規定，先位聲明請求如
主文所示，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。另按訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就備位之訴為裁判。如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為裁判。本件原告先位聲明之請求既有理由，則本院即無庸就其備位之訴另為裁判，併此敘明。
四、綜上所述，原告依民法第787條第1項、第789條第1項之袋地通行權，及民法第786條第1項之管線設置權，請求如主文第1項、第2項、第3項所示為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、又原告已表示本件係請求本院依職權擇定對周圍地損害最小之通行權、管線設置權方案，核屬形成之訴，是以本院自得酌定對於周圍地損害最小之通行方案，對於原告主張之其他方案，毋庸為駁回之諭知，併此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果無不生影響，爰不逐一論述。原告聲請向新竹縣政府、新竹縣竹北市公所函調新竹縣○○市○段000000地號土地上所建「現門牌：竹北市○○○路0000巷00弄0號」（即○○○段259建號、原門牌為：竹北市新庄子7-1號）」之建造執照及使用執照全卷；及函新竹縣竹北地政事務所提供新竹縣○○市○○○段000000地號土地上所建「現門牌：竹北市○○○路0000巷00弄0號房屋(即○○○段259建號、原門牌為：竹北市新庄子7-1號）」申請建物登記檢附之全部資料等證據調查聲請，因本件判決基礎之事證已臻明確而無必要，併此敘明。
七、原告雖陳明願供擔保，請准宣告假執行，然本件為形成訴訟，亦即其性質屬不適於強制執行，另本判決主文第2項請求容忍通行並設置管線等部分，係基於通行權存在所生，其前提之通行權既無從為假執行，此部分亦無從為假執行，且其中亦有禁止被告為一定之行為，其內容係命被告履行不作為（消極行為）之義務者，非強制被告為積極行為，與假執行係於終局判決確定前，賦予執行力之情形不同，故原告就本件假執行之聲請不應准許，應併予駁回。
八、按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部；又因敗訴人之行為所生之費用，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部，民事訴訟法第80條之1、第81條第2款分別定有明文。本件為確認通行權、管線設置權之訴，本件原告欲通行被告之土地及設置管線，被告為防衛其權利而不同意原告之請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍內，且於法院判決前，被告應供原告通行之範圍位置尚不明確，亦難認被告有不主動履行法定義務之情事。倘令被告提供土地讓原告通行並設置管線，再行負擔訴訟費用，實非公平，爰依民事訴訟法第80條之1、第81條第2款規定，命原告負擔本件訴訟費用。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第80條之1、第81條第2款。中 華 民 國 114 年 5 月 16 日
民事第一庭法 官 林麗玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並應繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 5 月 19 日
書記官 高嘉彤附表：原告起訴聲明：(調字卷第11-13頁) 先位聲明： 一、請求確認原告就被告乙○○、甲○○、丙○○所有坐落新竹縣○○市○○○段000地號土地，如附圖所示編號A、面 積20平方公尺位置面積以實測為準），有通行權存在。 二、請求確認原告就被告新竹縣竹北市公所所有坐落新竹縣○○市○○○段000地號土地，如附圖所示編號B、面積80平方公尺（位置面積以實測為準），有通行權存在。 三、被告於前揭土地通行權範圍內，不得為營建、設置障礙物或其他禁止、妨害原告人車通行之行為，並應容忍原告於前項土地通行權圍內設置電線、水管、瓦斯管或其他管線。 四、訴訟費用由被告負擔。 備位聲明： 一、請求確認原告就被告陳木豪所有坐落新竹縣○○市○○○段00000地號土地，如附圖所示編號甲、面積1平方公尺（位置面積以實測為準），有通行權存在。 二、請求確認原告就被告陳木豪、陳建銘所有坐落新竹縣○○市○○○段00000地號土地，如附圖所示編號乙、面積30平方公尺（位置面積以實測為準），有通行權存在。 三、被告於前揭土地通行權範圍內，不得為營建、設置障礙物或其他禁止、妨害原告人車通行之行為，並應容忍原告於前項土地通行權圍內設置電線、水管、瓦斯管或其他管線。 四、訴訟費用由被告負擔。 原告114年3月3日變更聲明(調字卷第281-285頁) 先位聲明： 一、請求確認原告就被告乙○○、甲○○、丙○○所有坐落新竹縣○○市○○○段000○000地號土地，有通行權及管線安設權存在，其通行、方案請求鈞院於上開地號土地範圍內擇定損害最小之處所（建議方案一或方案二所示路徑） 。 二、請求確認原告就被告新竹縣竹北市公所所有坐落新竹縣○○市○○○段000地號土地，有通行權及管線安設權存在，其通行、管線安設方案請求法院於上開地號土地範圍內擇定損害最小之處所為之（建議方案二所示路徑）。 三、被告應容忍原告在前揭所示通行權及管線安設權存在範圍內舖設道路、設置電線、自來水管線、瓦斯管線、排水溝渠及其他必要管線。並不得為任何妨礙原告人車通行、設置電線之行為。 四、訴訟費用由被告負擔。 五、就上開第三項請求給付判決，原告願提供現金或同額之臺灣銀行可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行。 備位聲明： 一、請求確認原告就被告陳木豪所有坐落新竹縣○○市○○○段00000地號土地，有通行權及管線安設權存在，其通行、方案請求鈞院於上開地號土地範圍內擇定損害最小之處所（建議方案三所示路徑） 。 二、請求確認原告就被告陳木豪、陳建銘所有坐落新竹縣○○市○○○段00000地號土地，有通行權及管線安設權存在，其通行、方案請求鈞院於上開地號土地範圍內擇定損害最小之處所（建議方案三所示路徑） 。 三、被告應容忍原告在前揭所示通行權及管線安設權存在範圍內舖設道路、設置電線、自來水管線、瓦斯管線、排水溝渠及其他必要管線。並不得為任何妨礙原告人車通行、設置電線之行為。 四、訴訟費用由被告負擔。 五、就上開第三項請求給付判決，原告願提供現金或同額之臺灣銀行可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行。 原告114年3月31日變更聲明(調字卷第359-361、428-436頁) 先位聲明： ⒈請求確認原告就被告乙○○、甲○○、丙○○所有坐落新竹縣○○市○○○段地號土地，有通行權及管線安設權存在，其通行、方案請求鈞院於上開地號土地範圍內擇定損害最小之處所（建議方案一或方案二所示路徑） 。 ⒉請求確認原告就被告新竹縣竹北市公所所有坐落新竹縣○○市○○○段000地號土地，有通行權及管線安設權存在，其通行、管線安設方案請求法院於上開地號土地範圍內擇定損害最小之處所為之（建議方案二所示路徑）。 ⒊被告應容忍原告在前揭所示通行權及管線安設權存在範圍內舖設道路、設置電線、自來水管線 、瓦斯管線、排水溝渠及其他必要管線。並不得為任何妨礙原告人車通行、設置電線之行為。 ⒋訴訟費用由被告負擔。 ⒌就上開第三項請求給付判決，原告願提供現金或同額之臺灣銀行可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行。 備位聲明： ⒈請求確認原告就被告陳木豪所有坐落新竹縣○○市○○○段00000地號土地，有通行權及管線安設權存在，其通行、方案請求鈞院於上開地號土地範圍內擇定損害最小之處所（建議方案三所示路徑） 。 ⒉被告陳木豪、陳建銘應將被告陳木豪、陳建銘所坐落新竹縣○○市○○○段00000地號土地上如方案三成果圖所示甲-乙長度3.15公尺之圍牆拆除。 ⒊請求確認原告就被告陳木豪、陳建銘所有坐落新竹縣○○市○○○段00000地號土地，有通行權及管線安設權存在，其通行方案請求鈞院於上開地號土地範圍內擇定損害最小之處所（建議方案三所示路徑） 。 ⒋被告應容忍原告在前揭所示通行權及管線安設權存在範圍內舖設道路、設置電線、自來水管線、瓦斯管線、排水溝渠及其他必要管線。並不得為任何妨礙原告人車通行、設置電線之行為。 ⒌訴訟費用由被告負擔。 ⒍就上開第二、四項請求給付判決，原告願提供現金或同額之臺灣銀行可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行。 方案一「房屋前」即： 一、請求確認原告就被告乙○○、甲○○、丙○○所有坐落新竹縣○○市○○○段000○000地號土地於如方案一成果圖所示A部分面積40平方公尺、B部分面積88平方公尺之範圍有通行權；暨就前揭A、B及如方案一成果圖C所示部分面積1平方公尺有管線安設權存在。 二、請求確認原告就被告新竹縣竹北市公所所有坐落新竹縣○○市○○○段000地號土地於如方案一成果圖所示D部分面積1平方公尺之範圍有管線安設權存在。 三、被告乙○○、甲○○、丙○○、新竹縣竹北市公所應容忍原告在前揭所示通行權及管線安設權存在之範圍內舖設道路、設置電力管線、自來水管線、瓦斯管線、排水溝渠及其他必要管線，並不得為任何妨礙原告人車通行、設置管線之行為。 四、訴訟費用由被告負擔。 五、就上開第三項之請求給付判決，原告願提供現金或同額之臺灣銀行可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行。 方案二「房屋前」即： 一、請求確認原告就被告乙○○、甲○○、丙○○所有坐落新竹縣○○市○○○段000地號土地於如方案方案二成果圖所示E 部分面積31平方公尺之範圍有通行權及管線安設權存在。 二、請求確認原告就被告新竹縣竹北市公所所有坐落新竹縣○○市○○○段000地號土地於如方案二成果圖所示F部分面積99平方公尺之範圍有通行權及管線安設權存在。 三、被告乙○○、甲○○、丙○○、新竹縣竹北市公所應容忍原告在前揭所示通行權及管線安設權存在之範圍內舖設道路、設置電力管線、自來水管線、瓦斯管線、排水溝渠及其他必要管線，並不得為任何妨礙原告人車通行、設置管線之行為。 四、訴訟費用由被告負擔。 五、就上開第三項之請求給付判決，原告願提供現金或同額之臺灣銀行可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行。 方案三「房屋後」即： 一、請求確認原告就被告陳木豪所有坐落新竹縣○○市○○○段00000地號土地如方案三所示H部分面積2平方公尺之範圍有通行權及管線安設權存在。 二、被告陳木豪、陳建銘應將被告陳木豪、陳建銘所坐落新竹縣○○市○○○段00000地號土地上如方案三成果圖所示甲-乙長度3.15公尺之圍牆拆除。 三、請求確認原告就被告陳木豪、陳建銘所有坐落新竹縣○○市○○○段00000地號土地於如方案三成果圖所示G部分面積30平方公尺之範圍有通行權及管線安設權存在 四、被告陳木豪、陳建銘應容忍原告在原告在前揭所示通行權及管線安設權存在之範圍內舖設道路、設置電力管線、自來水管線、瓦斯管線、排水溝渠及其他必要管線，並不得為任何妨礙原告人車通行、設置管線之行為。 五、訴訟費用由被告負擔。 六、就上開第二項、第四項之請求給付判決，原告願提供現金或同額之臺灣銀行可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行。