臺灣新竹地方法院民事判決114年度訴字第533號原 告 卓麗玉（李德昭之繼承人）
李靜宜（李德昭之繼承人）
李儒岳（李德昭之繼承人）共 同訴訟代理人 劉明益律師被 告 國軍退除役官兵輔導委員會法定代理人 嚴德發訴訟代理人 潘怡君律師
陳秋華律師被 告 林火山被 告 孫天龍上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國115年8月24日辯論終結，判決如下：
主 文被告林火山應將如附表二「土地標示」欄所示土地上之抵押權登記塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告林火山負擔百分之15，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項被告林火山經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：如附表一、二、三所示之抵押權（下分別稱抵押權一、二、三，合稱系爭抵押權），均設定於如各該附表「土地標示」欄所示之土地應有部分（下合稱系爭土地）。系爭土地原為訴外人李德昭所有，李德昭於111年6月25日死亡，原告為其繼承人。原告就系爭土地申報遺產稅時，主張遺產總額應扣除系爭抵押權所擔保之未償債務。惟財政部臺北國稅局依系爭抵押權登記資料，認系爭抵押權所擔保債權之請求權均已罹於15年時效，系爭抵押權並有因民法第880條所定5年期間經過而消滅之虞，要求原告提起訴訟，待判決確定後再據以核定遺產總額得否扣除上開債務，致原告迄未能就系爭土地辦理繼承登記。系爭抵押權所擔保之債權均不存在，其中抵押權一、二為最高限額抵押權，其所擔保之原債權於存續期間屆滿而確定時，並無任何擔保債權存在；依抵押權之從屬性，系爭抵押權均已失所附麗而歸於消滅。縱認系爭抵押權所擔保之債權曾經存在，抵押權一、二、三登記之存續期間末日依序為84年11月10日、85年12月22日、83年7月31日，縱以最長15年之請求權時效計算，其所擔保債權之請求權亦已分別於99年11月10日、100年12月22日、98年7月31日罹於時效。被告於時效完成後5年內均未實行抵押權，系爭抵押權依法亦已消滅。至被告孫天龍於94年、106年間所為，僅屬實行抵押權，而非聲請強制執行，不生中斷時效之效力。系爭抵押權登記之存在，妨害原告就系爭土地之所有權，爰依民法第767條第1項中段規定，提起本件訴訟，並聲明：⒈被告國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）應將如附表一「土地標示」欄所示土地上之抵押權登記塗銷。⒉被告林火山應將如附表二「土地標示」欄所示土地上之抵押權登記塗銷。⒊被告孫天龍應將如附表三「土地標示」欄所示土地上之抵押權登記塗銷。
二、被告則以：
㈠、被告退輔會：抵押權一係擔保伊對訴外人李德銍之連帶保證債權新臺幣（下同）16,148,125元及其利息，本金債權請求權時效為15年，利息債權則為5年。伊為向李德銍請求清償，已提起訴訟，起訴狀於87年1月20日送達李德銍，經多年審理，於95年5月11日取得確定勝訴判決。伊隨即以該判決為執行名義，先後於97年7月23日、102年6月4日、107年5月17日、112年1月5日對李德銍聲請強制執行，迄今仍未全部受償，有該確定判決及臺灣臺北地方法院97年度執字第64387號債權憑證暨執行紀錄表可憑。是抵押權一所擔保之本息債權，其時效均已中斷並重行起算，並未罹於時效，原告請求塗銷抵押權一登記，應無理由等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
㈡、被告林火山經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
㈢、被告孫天龍：伊為擔保對訴外人李沈玉、李德銍之1,000萬元債權，前已向本院聲請拍賣抵押物，取得本院84年度拍字第246號裁定，並於本院88年度執字第2491號強制執行事件中，就抵押權三所擔保之土地聲請拍賣，惟因土地賣相不佳，全未受償；嗣雖欲再找人協助聲請拍賣，亦因程序過於複雜而作罷。其後伊另收受本院94年度執字第1808號強制執行事件之通知，並分別於106年、114年間就上開債權聲請強制執行。伊歷年為保全上開債權，未曾稍有懈怠，抵押權三所擔保之債權並未罹於時效，原告請求塗銷抵押權三登記，自無理由等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
㈠、按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，因起訴而中斷；開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算；因起訴而中斷之時效，自受確定判決時重行起算，民法第125條前段、第129條第1項第3款、第2項第5款、第137條第1項、第2項分別定有明文。次按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，民法第881條之15亦有明文。又最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至而確定，民法第881條之12第1項第1款定有明文；該條規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條亦有明定。查抵押權
一、二均為最高限額抵押權，雖分別設定於上開條文96年9月28日施行前之83年11月30日、84年1月28日，依前揭規定，仍有其適用；抵押權三則為普通抵押權，應適用民法第880條規定。再按抵押權為從物權，以擔保之債權存在為前提。最高限額抵押權所擔保之原債權，於約定之確定期日屆至時確定，其後僅就確定時存在之債權負擔保責任；若確定時並無擔保債權存在，基於抵押權之從屬性，該最高限額抵押權即失所附麗而歸於消滅，抵押人得請求塗銷其登記。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。抵押人主張擔保債權不存在，而抵押權人主張其存在者，應由抵押權人就擔保債權存在之事實負舉證責任。末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。
㈡、原告請求被告退輔會塗銷抵押權一部分：⒈按執行法院依強制執行法第27條規定，發給俟發現財產再予
執行之憑證，交債權人收執時，執行行為即為終結，因開始執行行為而中斷之時效，應由此重行起算。債權人持債權憑證聲請執行，執行法院未重新發給債權憑證者，應於原債權憑證上註明該次執行之年月日及執行無效果（或部分受償）之意旨，以達重新核發債權憑證之同一目的。是執行法院依強制執行法第27條規定，於債務人無財產可供執行，或雖有財產經強制執行後所得數額仍不足清償債務時，發給債權人債權憑證或於債權憑證上註明執行意旨，亦為執行程序終結之原因之一，其因開始執行而中斷之時效，即應由此重行起算。
⒉查抵押權一之存續期間為83年11月11日至84年11月10日，清
償日期為84年6月10日，債務人為李沈玉、李德銍、李麗芳，有抵押權一土地登記申請書、抵押權設定契約書及所擔保土地之登記第一類謄本影本可稽（見本院卷第53-109頁）。
被告退輔會抗辯之上開事實，有其提出之臺灣臺北地方法院97年度執字第64387號債權憑證暨執行紀錄表（下稱系爭債證），及原執行名義即臺灣高等法院95年度重上更㈢字第4號民事判決（下稱系爭確定判決）影本可稽（見本院卷第255-263頁），原告就此均不爭執（見本院卷第271頁），堪信為真實。
⒊經查，被告退輔會就抵押權一所擔保之債權，已取得系爭確
定判決，堪認該債權確實存在，原告主張抵押權一所擔保之債權不存在，並無可採。依系爭確定判決理由，系爭債證所載債權，係李德銍就被告退輔會與訴外人京菱國際事業有限公司於83年間簽立之合作投資契約所生債務，以連帶保證人身分所負之債務，其請求權時效為15年。該債權清償日期為84年6月10日，被告退輔會就該債權對李德銍提起訴訟，時效因起訴而中斷，並自95年5月11日判決確定時重行起算。
其後被告退輔會於97年7月23日聲請強制執行並取得系爭債證，復於102年6月4日、107年5月17日、112年1月5日持系爭債證聲請強制執行，每次均於前次中斷事由終止後5年內為之。是抵押權一所擔保債權之本金及利息請求權，均因上開事由迭次中斷而未罹於時效，自無民法第881條之15規定之適用。
⒋從而，原告主張抵押權一所擔保債權不存在或已罹於時效，
均屬無據。其依民法第767條第1項中段規定，請求被告退輔會塗銷如附表一「土地標示」欄所示土地上之抵押權一登記，為無理由，應予駁回。
㈢、原告請求被告林火山塗銷抵押權二部分：⒈按當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知
，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，視同自認，民事訴訟法第280條第3項前段準用同條第1項定有明文。
⒉查抵押權二為最高限額抵押權，存續期間自83年12月23日至8
5年12月22日，有土地登記申請書、抵押權設定契約書及所擔保土地之登記第一類謄本影本可稽（見本院卷第111-158頁）。其所擔保之原債權，已於85年12月22日存續期間屆滿時確定。原告主張抵押權二確定時並無擔保債權存在，依前揭說明，應由被告林火山就擔保債權存在之事實負舉證責任。惟被告林火山已於相當時期受合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀爭執，依上開規定視同自認，復未提出任何證據證明擔保債權存在，堪認原告此部分主張為真實。
⒊是抵押權二因欠缺擔保債權而失所附麗，已歸消滅，其登記
之存在妨害原告就如附表二「土地標示」欄所示土地所有權之完整。原告請求被告林火山塗銷上開土地上之抵押權二登記，為有理由，應予准許。
㈣、原告請求被告孫天龍塗銷抵押權三部分：⒈被告孫天龍抗辯之下列事實，有其提出之系爭確定裁定、本
院通知函及繼續執行紀錄表等影本可稽（見本院卷第295-303頁），原告並不爭執，復經本院調閱本院106年度司執字第10836號執行全卷核閱屬實，堪信為真實：
⑴其前已就抵押權三向本院聲請拍賣抵押物，於88年4月29日取
得本院84年度拍字第246號民事裁定（下稱系爭確定裁定），並持以向本院聲請強制執行（本院88年度執字第2491號），惟全未受償。
⑵本院94年度執字第1808號強制執行事件曾於94年5月10日以抵押權人身分通知被告孫天龍。
⑶被告孫天龍於106年4月6日持系爭確定裁定向本院聲請強制執
行（本院106年度司執字第10836號），領取新竹市○○段0000地號徵收補償款，受償225,899元。
⑷被告孫天龍於114年4月29日再聲請強制執行，經本院114年度
司執字第22456號裁定移轉臺灣臺北地方法院，該院以114年度司執字第132498號核發繼續執行紀錄表，註記聲請日期為114年5月8日、執行無結果。
⒉被告孫天龍抗辯其對李沈玉、李德銍有1,000萬元之債權。經查：
⑴李德銍為抵押權三之債務人兼設定義務人，於83年間以其土
地應有部分設定擔保總金額1,000萬元之抵押權予被告孫天龍，有抵押權設定契約書可稽。
⑵被告孫天龍於本院106年度司執字第10836號執行程序中，就
上開徵收補償款受分配225,899元。該補償款之權利人李德昭（即原告之被繼承人）雖曾對分配表聲明異議，惟經本院裁定駁回，李德昭嗣後亦未提起債務人異議之訴，就被告孫天龍之債權為進一步爭執。
⑶債務人李德銍於被告孫天龍歷次聲請強制執行之程序中，均
未曾聲明異議或提起債務人異議之訴，爭執該債權之存在。⑷衡諸常情，倘被告孫天龍並無債權存在，身為債務人之李德
銍當無始終不為任何爭執之理；而抵押物所有人李德昭於其異議遭駁回後，亦未循訴訟程序爭執該債權之存否，終任由執行所得分配予被告孫天龍。綜合上情，足以推認被告孫天龍確有抵押權三所擔保之債權存在。原告雖主張該債權不存在，然未提出任何反證以實其說，此部分主張並無可採。
⒊抵押權三登記之清償日期為83年7月31日，被告孫天龍於88年
間持系爭確定裁定聲請強制執行，其債權請求權時效即因而中斷，並應自該執行程序終結時重行起算。該執行程序終結之時點雖無從確認，然縱以最早可能之88年間重行起算，15年時效最早亦須至103年間始告完成，時效完成後之5年期間則最早至108年間始屆滿。被告孫天龍既於106年4月6日再持系爭確定裁定聲請強制執行，並於該程序中實際受償，則不論其聲請時上開時效是否已完成，結論均同：若時效尚未完成，依民法第129條第2項第5款規定，時效因而再度中斷；若時效已完成，被告孫天龍亦已於時效完成後5年內實行抵押權。是抵押權三均不因民法第880條規定而消滅。
⒋原告雖主張被告孫天龍於94年、106年間所為僅屬實行抵押權
，而非聲請強制執行，不生中斷時效之效力云云。然被告孫天龍於106年間係以拍賣抵押物裁定為執行名義聲請強制執行，本屬民法第129條第2項第5款所定之聲請強制執行；縱認僅屬實行抵押權，依前所述，亦係於時效完成後5年內為之，抵押權三仍不消滅。至94年間之執行程序，本院並未據以認定時效中斷，原告此部分主張不影響前開判斷。
⒌從而，原告主張抵押權三所擔保債權不存在或已罹於時效，
均屬無據。其依民法第767條第1項中段規定，請求被告孫天龍塗銷如附表三「土地標示」欄所示土地上之抵押權三登記，為無理由，應予駁回。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告林火山塗銷如附表二「土地標示」欄所示土地上之抵押權登記，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 115 年 9 月 24 日
民事第二庭法 官 黃致毅以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 9 月 24 日
書記官 魏翊洳附表一：抵押權人國軍退除役官兵輔導委員會他項權利明細表（83年字號：空白字第037517號）所有權人：李德昭
坐落地號 面積 權利範圍 1 新竹市○○段000地號 10,758.13 1/112 2 新竹市○○段00000地號 3,183.98 1/112 3 新竹市○○段00000地號 917.04 1/112 4 新竹市○○段00000地號 557.80 1/112 5 新竹市○○段000地號 240.24 1/252 6 新竹市○○段000地號 1,485.04 1/252 7 新竹市○○段000地號 733.65 1/252 8 新竹市○○段000地號 476.13 1/112 9 新竹市○○段000地號 1,836.72 1/252 10 新竹市○○段000地號 2,358.18 1/252 11 新竹市○○段000地號 434.83 1/112債權額比例 全部1/1 擔保總金額 本金最高限額新臺幣1,200,000元正 存續期間 民國83年11月11日至民國84年11月10日 清償日期 民國84年6月10日 利息（率） 年息9.5%計算 遲延利息（率） 依照契約約定 違約金 無 債務人及債務額比例 李沈玉、李德銍、李麗芳 權利標的 所有權 設定權利範圍 依各筆土地登載 證明書字號 （空白）字第012561號 設定義務人 李沈玉 共同擔保地號 新竹市○○段○○○○○○○○地號附表二：抵押權人林火山他項權利明細表（84年字號：空白字第003214號）所有權人：李德昭
坐落地號 面積 權利範圍 1 新竹市○○段000地號 1,513.17 1/112 2 新竹市○○段00000地號 1,050.23 1/112 3 新竹市○○段00000地號 37.77 1/112 4 新竹市○○段000地號 146.45 1/112 5 新竹市○○段000地號 7,766.92 1/112 6 新竹市○○段000地號 395.15 1/112 7 新竹市○○段000地號 769.73 1/112 8 新竹市○○段00000地號 589.30 1/112 9 新竹市○○段00000地號 304.51 1/112債權額比例 全部1/1 擔保總金額 最高限額新臺幣35,000,000元正 存續期間 民國83年12月23日至民國85年12月22日 清償日期 依照各個契約約定 利息（率） 無 遲延利息（率） 無 違約金 無 債務人及債務額比例 李德銍 權利標的 所有權 設定權利範圍 依各筆土地登載 證明書字號 （空白）字第015598號 設定義務人 李沈玉 共同擔保地號 新竹市○○段○○○○○○○○地號附表三：抵押權人孫天龍他項權利明細表（83年字號：空白字第019068號）所有權人：李德昭
坐落地號 面積 權利範圍 1 新竹市○○段00地號 101.37 1/112 2 新竹市○○段0000地號 27.98 1/112 3 新竹市○○段000地號 4,095.07 1/768 4 新竹市○○段00000地號 9,006.03 1/768 5 新竹市○○段00000地號 673.58 1/768 6 新竹市○○段00000地號 2,386.99 1/768 7 新竹市○○段00000地號 398.53 1/768 8 新竹市○○段00000地號 22.61 1/768 9 新竹市○○段000地號 19,618.65 1/112 10 新竹市○○段00000地號 2,944.32 1/112 11 新竹市○○段00000地號 178.13 1/112 12 新竹市○○段000地號 12,418.44 1/112 13 新竹市○○段000地號 2,640.37 1/224 14 新竹市○○段00000地號 18,503.65 1/224 15 新竹市○○段00000地號 2,564.51 1/224 16 新竹市○○段00000地號 2,172.59 1/224債權額比例 全部1/1 擔保總金額 新臺幣10,000,000元正 存續期間 民國83年5月24日至民國83年7月31日 清償日期 民國83年7月31日 利息（率） 無 遲延利息（率） 依照契約約定 違約金 依照契約約定 債務人及債務額比例 李沈玉、李德銍 權利標的 所有權 設定權利範圍 依各筆土地登載 證明書字號 （空白）字第007043號 設定義務人 李沈玉、李德銍 共同擔保地號 新竹市○○段○○○○○○○○地號