臺灣新竹地方法院民事判決114年度訴字第884號原 告 國泰人壽保險股份有限公司法定代理人 劉上旗訴訟代理人 林仁魁
陳家富被 告 林素娟上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國114年9月10日辯論終結，判決如下：
主 文本院113年度司執字第4047號強制執行事件，於民國114年6月26日製作之分配表，其中次序1所列被告之執行費用新臺幣6,836元、次序3所列被告之第一順位抵押權債權原本新臺幣150萬元，均應予剔除，不得列入分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人劉清泉因積欠原告債務未還，經原告取得執行名義後向本院以113年度司執字第6504號為強制執行，禁止訴外人劉清泉收取對本院113年度司執字第4047號變價分割共有物事件之案款債權，因訴外人劉清泉於民國103年7月17日將共有物持分設定新臺幣（下同）150萬元之普通抵押權予被告，擔保其於103年7月14日對被告之借款，惟被告所提出之債權證明文件為103年5月20日簽發之本票，非屬上開抵押權所擔保之範圍，則被告與訴外人劉清泉間是否確有抵押債權存在即非無疑。倘被告無法證明與訴外人劉清泉間有抵押借貸關係存在，則其債權應不得列入分配。爰聲明：
如主文所示。
二、被告則以：訴外人劉清泉有給我設定抵押權，我覺得列入分配沒有錯，原告起訴無理由，應駁回原告之訴。
三、本院之判斷：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號判決意旨參照）。復按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項規定甚明，是以消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，交付之事實如有爭執，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任（最高法院69年台上字第4146號判決意旨參照）。
（二）經查，訴外人即債務人劉清泉所有坐落新竹縣○○鎮○○段00地號土地暨其上同段189建號建物之應有部分設定150萬元普通抵押權予被告，擔保103年7月14日對被告之借款，上開不動產因共有人聲請變價分割，故被告之抵押權應轉載至共有人即抵押人劉清泉得領取之案款而得優先受償，然因被告於本院113年度司執字第4047號執行事件陳報之債權證明文件係劉清泉於103年5月20日簽發之本票，經本院執行處認非上開抵押權所擔保之範圍等情，業經本院調取上開執行卷宗核閱無訛，並有本院執行處114年6月26日製作之分配表可稽（見本院卷第19頁）。被告既稱上開抵押權所擔保之債權存在，揆諸上開見解，即應由被告就其與劉清泉間於103年7月14日有借貸合意及金錢交付之事實，負舉證責任。然被告與劉清泉設定上開抵押權之物權行為，至多僅能證明雙方同意以上開抵押權作為劉清泉債務之擔保，然關於所擔保債務之內容及態樣為何，仍有賴於被告舉證證明，惟遍觀卷內證據資料，除被告提出與借款日期明顯不符之本票乙紙外，均付之闕如，被告迄未能證明其於103年7月14日與劉清泉就150萬元有借貸合意及金錢交付之事實。審酌150萬元借款數額非微，被告本當與劉清泉簽立書面契約及留存資金流向紀錄，以保自身權益，然被告卻未留存任何資料供本院審酌，實與一般借款關係之常態不符。從而，依卷內證據資料，無法證明上開抵押權所擔保之借款債權確實存在，則原告提起本件訴訟，請求判命被告不得於上開執行事件中參與分配執行金額，應屬有據。
四、綜上所述，本件原告依強制執行法第41條規定提起本件訴訟，請求判命本院113年度司執字第4047號強制執行事件，於114年6月26日製作之分配表，其中次序1所列被告之執行費用6,836元、次序3所列被告之第一順位抵押權債權原本150萬元，均應予剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及所提證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不予逐一論列。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 9 月 30 日
民事第一庭 法 官 林哲瑜以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 114 年 9 月 30 日
書記官 林怡芳