臺灣新竹地方法院民事判決114年度訴字第971號原 告 鄭朝元訴訟代理人 湯凱立律師被 告 朱玉英
陳承鶯上 一 人訴訟代理人 林晋榮上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國114年11月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告朱玉英應將如附表二編號1至10所示之抵押權予以塗銷。
被告陳承鶯應將如附表三編號1至5所示之抵押權予以塗銷。
訴訟費用由被告朱玉英負擔68%，由被告陳承鶯負擔32%。
事實及理由
一、原告主張：原告之父鄭耀南原為如附表一編號1至5所示土地（下合稱系爭土地）之共有人，應有部分各1/5（下稱系爭應有部分），嗣鄭耀南於民國105年間死亡，原告因繼承取得系爭應有部分之所有權。而系爭應有部分經設定如附表二編號1至10所示之抵押權予被告朱玉英；如附表三編號1至5所示之抵押權予被告陳承鶯，所擔保之債權請求權均已罹於消滅時效，且上開抵押權皆未於時效完成5年內實行，已因除斥期間經過而消滅。爰依民法第767條第1項中段規定，提起本件訴訟等語，並聲明：如主文第1項至第2項所示。
二、被告方面：㈠被告朱玉英則以：鄭耀南向被告朱玉英借款新臺幣（下同）1
,000,000元、1,600,000元，共計2,600,000元。之後鄭耀南無法償還，且找不到人。後來找到時，鄭耀南已生病臥床，一拖再拖。嗣鄭耀南死亡，致無法催討，原告亦未通知繼承之事。故鄭耀南尚積欠被告朱玉英2,600,000元。被告朱玉英曾與鄭耀南之小嬸即原告之嬸嬸（下稱原告之嬸嬸）聯絡，原告之嬸嬸表示要找鄭耀南之兄弟處理。另原告之嬸嬸曾應允給予被告朱玉英120,000元、180,000元，結果又說一毛都不給等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告陳承鶯則以：鄭耀南積欠被告陳承鶯債務，為擔保清償
，合意設定抵押權。且原告於114年3月24日透過訴外人「吳先生」明確承認對被告陳承鶯之債務，消滅時效因而中斷，重行起算。另被告陳承鶯於90年間即已與被告朱玉英透過友人親赴原告之鄭姓家屬處，要求履行。又原告之嬸嬸曾應允補償，後置之不理。此外，鄭耀南未主動履行債務，違反誠信原則，不得主張時效完成等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、經查，鄭耀南原為系爭應有部分之所有人，且系爭應有部分經設定如附表二編號1至10所示之抵押權予被告朱玉英；如附表三編號1至5所示之抵押權予被告陳承鶯。嗣鄭耀南於105年4月29日死亡，原告於105年8月19日因分割繼承之原因登記為系爭應有部分之所有人等情，有土地登記第一類謄本、戶籍謄本附卷為證（本院卷第27至36、97頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、得心證之理由：㈠按請求權，因15年間不行使而消滅。消滅時效，自請求權可
行使時起算。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第125條前段、第128條前段、第880條分別定有明文。另按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。民法第478條前段亦有明文。
㈡如附表二編號1至10所示之抵押權已消滅：
1.如附表二編號1至5所示之抵押權存續期間至78年12月12日，有土地登記第一類謄本、他項權利證明書、抵押權設定契約書在卷可參（本院卷第27至36、101至104頁），而原告主張如附表二編號1至5所示之抵押權擔保之債權已於78年12月12日屆期一節，未據被告朱玉英爭執，堪認自期限屆滿後即78年12月13日起該債權之請求權即處於可行使之狀態，則自78年12月13日起算至93年12月12日止已屆滿15年而消滅時效完成，被告朱玉英又未於消滅時效完成後5年間即98年12月12日以前實行如附表二編號1至5所示之抵押權，是如附表二編號1至5所示之抵押權即因而消滅。
2.如附表二編號6至10所示之抵押權存續期間至80年3月2日，有土地登記第一類謄本、他項權利證明書、抵押權設定契約書在卷可參（本院卷第27至36、99至100、105至106頁），而原告主張如附表二編號6至10所示之抵押權擔保之債權已於80年3月2日屆期一節，未據被告朱玉英爭執，堪認自期限屆滿後即80年3月3日起該債權之請求權即處於可行使之狀態，則自80年3月3日起算至95年3月2日止已屆滿15年而消滅時效完成，被告朱玉英又未於消滅時效完成後5年間即100年3月2日以前實行如附表二編號6至10所示之抵押權，是如附表二編號6至10所示之抵押權即因而消滅。
3.被告朱玉英雖抗辯：曾與原告之嬸嬸聯絡，原告之嬸嬸表示要找鄭耀南之兄弟處理，另原告之嬸嬸曾應允給予金錢云云，經原告明白表示否認（本院卷第85、93頁），被告朱玉英則未提出任何證據資料以實其說，是被告朱玉英所為前揭抗辯，為無可採。
㈢如附表三編號1至5所示之抵押權已消滅：
1.如附表三編號1至5所示之抵押權所擔保債權之清償日期為79年1月3日一節，有土地登記第一類謄本、他項權利證明書、抵押權設定契約書、借據在卷可參（本院卷第27至36、55至59頁），可認屬有約定返還期限為79年1月3日之消費借貸，自79年1月4日起該債權之請求權即處於可行使之狀態，故自79年1月4日起算至94年1月3日止已屆滿15年而消滅時效完成，被告陳承鶯又未於消滅時效完成後5年即99年1月3日以前實行如附表三編號1至5所示之抵押權，是如附表三編號1至5所示之抵押權即因而消滅。
2.被告陳承鶯雖抗辯：原告於114年3月24日曾透過「吳先生」明確承認對被告陳承鶯之債務；原告之嬸嬸曾說要補償云云，並提出通訊軟體LINE對話紀錄擷圖為證（本院卷第63頁）。惟觀諸上開LINE對話紀錄，LINE暱稱「群傑」之人，雖傳送：「吳先生09XX-XXX-XXX（真實號碼詳卷）」、「新竹鄭耀南晚輩要幫他還錢」、「120萬」、「你有空聯繫一下」、「他跑來按南京東路門鈴」、「說要還陳小姐錢」等語，然經原告否認此情，主張：原告並不認識「吳先生」，也沒有透過任何人去談清償債務相關的事情等語（本院卷第84頁），被告陳承鶯並自承：「群傑」是被告陳承鶯之子；上開LINE對話紀錄是「群傑」與被告陳承鶯之配偶林晉榮聯絡云云（本院卷第84頁），則上開LINE對話紀錄僅係「群傑」與林晉榮間之聯繫內容，並非「吳先生」親自傳送，況是否確有「吳先生」此人，以及「吳先生」之意思是否可認為原告之意思等節，俱未經被告陳承鶯舉證以明之，自難憑此逕認原告有承認之舉。另有關原告之嬸嬸有無應允補償一情，亦經原告予以否認（本院卷第93頁），被告陳承鶯復未舉證以實其說。是被告陳承鶯前揭抗辯，自難採信。
3.被告陳承鶯另抗辯：90年間曾透過友人親赴原告家屬住處要求返還云云，然未提出任何證據資料以實其說，已難採信。再按時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷。民法第130條規定甚明。查被告陳承鶯於本院審理時自承：因為找不到人所以沒有提起返還借款訴訟等語（本院卷第84頁），可見被告陳承鶯未於請求後6個月內起訴，依前揭規定，視為不中斷。是被告陳承鶯此部分抗辯，即無可採。
4.至被告陳承鶯抗辯：違反誠信原則，不得主張時效完成云云。惟如附表三編號1至5所示之抵押權既因上開消滅時效完成及除斥期間之經過而消滅，已如前述，原告據此依民法第767條第1項中段規定請求塗銷抵押權，乃其權利之正當行使，且被告陳承鶯並未舉證證明有何其他特別情事，足認有因原告權利之行使，將致權義狀態顯然失衡之情形，難認有違誠信原則可言。㈣按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條
第1項中段定有明文。查如附表二編號1至10、附表三編號1至5所示之抵押權，均已消滅，業經認定如前，原告依前開規定請求被告塗銷，核屬有據。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告朱玉英將如附表二編號1至10所示之抵押權予以塗銷；被告陳承鶯將如附表三編號1至5所示之抵押權予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁。至被告朱玉英雖聲請通知原告之嬸嬸，被告陳承鶯則聲請通知「吳先生」云云，然按聲明人證，應表明證人及訊問之事項。民事訴訟法第298條定有明文。所謂表明證人，除應表明證人姓名或其他足以表示其人之事項外，並應表明足以通知該證人之方法，俾法院得通知該證人作證（最高法院95年度台上字第1150號判決意旨參照），被告均表示不知悉上開證人姓名、地址（本院卷第92頁），自無從通知。均併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項後段。
中 華 民 國 114 年 12 月 4 日
民事第二庭 法 官 楊子龍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 12 月 4 日
書記官 洪郁筑附表一：
編號 土地坐落 應有部分 1 新竹市○○段○○段00000地號土地 1/5 2 新竹市○○段○○段0000地號土地 1/5 3 新竹市○○段○○段00000地號土地 1/5 4 新竹市○○段○○段00000地號土地 1/5 5 新竹市○○段○○段00000地號土地 1/5附表二：
編號 抵押權人 土地坐落 抵押權設定內容 登記次序 標的登記次序 1 朱玉英 新竹市○○段○○段00000地號土地 權利種類：抵押權 收件年期：78年 字號：空白字第020781號 登記日期：78年9月19日 登記原因：設定 權利人：朱玉英 債權額比例：全部 擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣（下同）1,000,000元 存續期間：自78年9月13日至78年12月12日 清償日期：依照契約約定 利息（率）：依照契約約定 遲延利息（率）：依照契約約定 違約金：依照契約約定 債務人及債務額比例：鄭耀南 權利標的：所有權 設定權利範圍：1/5 證明書字號：（空白）字第6702號 設定義務人：鄭耀南 共同擔保地號：西門段三小段79-19、80-9、80-34、80-36、80-69 0002 0006 2 新竹市○○段○○段0000地號土地 0001 0007 3 新竹市○○段○○段00000地號土地 0001 0007 4 新竹市○○段○○段00000地號土地 0002 0006 5 新竹市○○段○○段00000地號土地 0001 0007 6 朱玉英 新竹市○○段○○段00000地號土地 權利種類：抵押權 收件年期：79年 字號：空白字第020240號 登記日期：79年9月5日 登記原因：設定 權利人：朱玉英 債權額比例：全部 擔保債權總金額：1,600,000元 存續期間：自79年9月3日至80年3月2日 清償日期：依照契約約定 利息（率）：依照契約約定 遲延利息（率）：依照契約約定 違約金：依照契約約定 債務人及債務額比例：鄭耀南 權利標的：所有權 設定權利範圍：1/5 證明書字號：（空白）字第6616號 設定義務人：鄭耀南 共同擔保地號：西門段三小段79-19、80-9、80-34、80-36、80-69 0004 0006 7 新竹市○○段○○段0000地號土地 0003 0007 8 新竹市○○段○○段00000地號土地 0003 0007 9 新竹市○○段○○段00000地號土地 0004 0006 10 新竹市○○段○○段00000地號土地 0003 0007附表三：
編號 抵押權人 土地坐落 抵押權設定內容 登記次序 標的登記次序 1 陳承鶯 新竹市○○段○○段00000地號土地 權利種類：抵押權 收件年期：78年 字號：空白字第022213號 登記日期：78年10月5日 登記原因：設定 權利人：陳承鶯 債權額比例：全部 擔保債權總金額：本金最高限額1,200,000元 存續期間：自78年10月4日至80年10月3日 清償日期：79年1月3日 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：依照契約約定 債務人及債務額比例：鄭耀南 權利標的：所有權 設定權利範圍：1/5 證明書字號：（空白）字第7197號 設定義務人：鄭耀南 共同擔保地號：西門段三小段79-19、80-9、80-34、80-36、80-69 0003 0006 2 新竹市○○段○○段0000地號土地 0002 0007 3 新竹市○○段○○段00000地號土地 0002 0007 4 新竹市○○段○○段00000地號土地 0003 0006 5 新竹市○○段○○段00000地號土地 0002 0007