臺灣新竹地方法院民事判決114年度醫字第4號原 告 曾婷鳳被 告 國軍桃園總醫院新竹分院法定代理人 葉建志被 告 王超然上二人共同訴訟代理人 徐元晟被 告 翁榮賢上三人共同訴訟代理人 任君逸律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國114年9月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、原告於民國112年6月21日因腳麻問題前往被告國軍桃園總醫院新竹分院（下稱被告醫院）就診，經被告Ａ０３醫師診斷有腰椎脊椎滑脫症、中頸椎之頸椎間盤疾患伴有脊髓病變等病症，並安排原告於同年8月7日為原告實施腰部手術治療。未料，被告Ａ０３竟於手術前一日，透過護理師告知需改為自費微創手術，經原告花費新臺幣（下同）310,123元後，仍感腰痛不適；原告復於112年9月18日再由被告Ａ０３施行第二次開刀手術，以健保支付，惟腰部疼痛問題仍未改善，並不良於行。伊係迨至112年10月18日至中國醫藥大學新竹分院（下稱中國醫）就診後，經其他醫師之醫治始減輕痛苦。
二、被告Ａ０３於手術時，未穿手術衣，此經原告女兒在手術房外看到被告Ａ０３提早出來未著手術衣得證；且被告Ａ０３為原告實施者，亦非微創手術，而係傳統手術，致伊住院躺床十餘日，經中國醫之醫師確認非微創手術。第二次手術亦係亂開，手術失敗侵害伊之身體健康，原可行走變不能走路，因而領殘障手冊。此外，被告Ａ０６為被告醫院之代理人而與原告協商，告知願支付慰問金30萬元，惟之後亦不了了之。
三、綜上，被告上開侵權行為，致原告受有損害，應賠償精神慰撫金。爰依民法侵權行為之規定，提起本件訴訟，並聲明：
（一）被告應共同給付原告新臺幣（下同）150萬元，及自起訴狀繕本送達後至清償日止，按年息5%計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則以：
一、被告Ａ０３於為原告實施手術時，不可能不著手術衣，且原告當時係處於麻醉狀態，如何得知此情？又未著手術衣，與原告主張受有之行動不方便、不能走路等損害間，亦未具相當因果關係。
二、原告罹患腰椎脊椎滑脫症（第三、四、五腰椎及第一薦椎節前滑症），經被告Ａ０３分別於112年8月7、14日，各為原告進行椎弓椎間盤切除內固定融合手術及固定器重置手術，2次手術皆為微創手術，且均符合醫療常規。而所謂微創手術，乃係利用現代醫療科技和器械，透過相對較小切口或身體自然孔道進行手術之治療方式，非以手術過後多久可下床來認定；且因原告之手術部位高達4節椎部，亦非得以心導管手術傷口來比擬。另未予微創手術，與原告主張受有之行動不方便、不能走路等損害間，亦不具相當因果關係。
三、原告最初就診時，即係乘坐輪椅，自陳手腳麻木、雙腿無力，經被告Ａ０３要求試著站立行走時，發現跛行雙腿無力，並非原告所述僅係手腳麻惟行動很好云云，此觀112年6月11日之病歷病情摘要記載即明。又原告所罹患之腰椎脊椎滑脫症（第三、四、五腰椎及第一薦椎節前滑症），病情嚴重，加之原告年事已高，所有治療方式皆只能改善症狀而已，非可治癒疾病，此經各項手術文件均記載「改善」一詞。手術說明書清楚說明手術可能造成之併發症為「內固定及骨融合失效」（2%至20%），方有於112年8月14日進行固定器重置手術，以調整一只固定釘。是以，原告行動不便、難以行走，乃係術前即存在，與被告Ａ０３所進行之手術無相當因果關係。
四、綜上，被告之行為並無過失，且被告Ａ０６亦未承諾支付原告所述之金額，故原告提起本訴為無理由，不應准許。並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。（三）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、得心證之理由：
一、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第184條、第185條第1項前段、第188條第1項分別定有明文。損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例意旨參照）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條亦有明文，此為舉證責任分配之原則。而民事訴訟法第277條但書規定，係於89年2月9日該法修正時所增設，肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是法院於決定是否適用上開但書所定之公平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證明度。又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等者，應適用前開但書規定，衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，減輕其舉證責任，以資衡平。若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，即應認其盡到舉證責任（最高法院103年度台上字第1311號判決意旨可資參照）。是本件原告主張被告涉有侵權行為，仍應由原告就發生侵權行為等有利於己之事實，負舉證責任，僅因醫療行為之高度專業性，而將舉證責任減輕而已，非謂因此即可將舉證責任倒置於被告，以符合訴訟法規精神及醫療事件之特質。
二、經查，原告主張被告Ａ０３於為其進行手術時，有未穿手術衣、未採取微創手術、手術不成功腰椎仍感疼痛之醫療過失，致原告身體健康受損不良於行云云。然查：
(一)檢視原告上開關於未著手術衣之主張，其所持理由無非為原告女兒看見被告Ａ０３未著手術衣走出手術房云云為據。然而，醫護人員穿著無菌手術衣之目的，係為防止細菌、微生物在手術室中傳播，同時保護病患及醫護人員之安全，而原告女兒既處於手術室外，即無從見聞手術室內之情景，是其以被告Ａ０３於手術結束走出開刀房後之衣著，因而推論被告Ａ０３在手術時亦未身著手術衣云云，已難認合理有據，不足憑採。更何況，被告Ａ０３在手術時是否穿著手術衣，與原告主張所受之不良於行身體健康損害間，亦難認有何相當因果關係存在，亦即原告不良於行之結果，並非被告Ａ０３於手術時未著手術衣所造成，兩者間不具關聯性。
(二)所謂微創手術，係透過較小切口或利用身體自然孔道，運用內視鏡及精確器械，經由螢幕影像進行操作之手術，雖相對「傳統手術」，有傷口較小、疼痛較輕、恢復較快、併發症風險較低等優點，惟整體仍需視病人身體狀況、手術部位、疾病嚴重程度等因素影響，不可一概而論。而觀原告主張被告Ａ０３未實施微創手術之理由，係以相較於原告先前接受之心導管微創手術而言，此次手術切口大、療養時日長、疼痛感強烈等為憑據。然而，原告前後接受之手術，既非相同之身體部位、病症，病情繁簡程度亦非相同，自非可得相互比擬，且非得據此作為被告Ａ０３未施以微創手術之證明。本院審酌原告就其此部分主張，除未再提出其他證明外，且由原告簽署之「保險對象使用健保部分給付暨自費同意書」所示，記載原告之自費項目包括「阿姆斯壯脊椎後路固定系統-元素萬向微創釘」、「“寶楠“阿姆斯壯脊椎後路固定系統-彎型平滑桿（長節）（微創用）」等用於微創手術之設備、器材（見病歷專卷第225頁）；另「手術衛材記錄單」上，亦記有諸多自費項目（見病歷專卷第107頁），足認被告抗辯被告Ａ０３於112年8月7、14日分別為原告進行之2次手術，均以微創手術方式進行等語，應屬真實而得採信；原告之主張則乏所據，委無可採，遑論原告亦未就未為微創手術之行為，與所受不良於行身體健康損害結果，兩者間之因果關係說明舉證之。
(三)又醫療係以人體治療、矯正、預防或保健為直接目的之行為，乃取向於患者利益之過程，自不能以其處置暨後效未達預期，即遽認醫師所為之醫療行為具有故意或過失。而查，檢閱被告醫院提供簽署之「手術同意書」所示，均載明原告係為「改善」腰椎症狀目的而接受手術，其中病人之聲明第7點，亦載明「我瞭解這個手術有一定的風險，無法保證一定能改善病情。」等內容，此並經原告親屬於其上簽名確認無誤（見病歷專卷第204-207頁），則原告對於手術無法保證一定能改善病情乙情，應有所認識，自不得單以術後預後不如預期，即逕謂被告Ａ０３之醫療行為有疏失，蓋影響預後之因素，尚牽涉諸如病患年紀、體重、骨質疏鬆、合併慢性疾病、所患疾病嚴重程度、其他未解決之病兆、手術併發症等。故而，原告以其手術不成功、腰椎仍感疼痛為由，主張被告Ａ０３之醫療有過失，亦難認有理，委無可採。
(四)另觀原告之112年8月6日入院護理評估表所示，係作有「本次住院經過：腰痠背痛已經半個月，無法走路、雙腳麻木及左手麻，經醫師評估後建議開刀住院治療。」等紀錄（見病歷專卷第128頁），足見原告於接受被告Ａ０３之施術前，即已行動不便、難以行走，客觀上並非於手術後始出現損害結果，亦即並非被告Ａ０３施行手術所造成新傷害，自不得要求被告負責。
(五)綜上所述，本件尚無積極足夠之證據可資證明被告對原告所為之醫療行為，有何前述過失行為，抑或違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量情形，導致原告受有損害，而應負賠償之責。是原告依據侵權行為法則之規定，請求被告共同賠償損害，即無理由，不應准許。
三、綜上所述，原告依據侵權行為之法律關係，請求被告應共同賠償精神慰撫金150萬元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經審酌後，認於判決結果均不生影響，爰不一一論述。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 10 月 20 日
民事第一庭 法 官 林南薰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 10 月 20 日
書記官 田宜芳