臺灣新竹地方法院民事判決114年度重訴字第168號原 告 胡祺淦訴訟代理人 張君憶律師被 告 范振祥上列當事人間返還不當得利等事件，本院於民國114年9月23日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠被告於民國93年3月16日起獨資經營大斗笠客棧餐廳（下稱大
斗笠餐廳），至100年間因經營不善亟需資金周轉，乃向包含原告在內之5名友人請求頂讓大斗笠餐廳，故兩造與訴外人劉譯鴻、劉利明、呂學周及洪承煌等人便另覓新址，於100年11月8日簽署「祥哥土雞鵝庄經營計畫及股東協議書（下稱系爭股東協議書），共同合夥經營獨資商號祥哥土雞鵝庄店（下稱祥哥餐廳），約定每人各出資新臺幣（下同）20萬元，合計為120萬元，並推派原告為祥哥餐廳負責人，委任、授權被告擔任祥哥餐廳之店長、主廚與管理財務事宜，故被告得於職務範圍內使用祥哥餐廳之大小章。而依系爭股東協議書第6條約定，每3個月須召開1次股東會分配盈餘。至祥哥餐廳之營業收入、支出均由戶名為祥哥餐廳之渣打國際商業銀行竹北分行帳戶（下簡稱系爭帳戶）支應，系爭帳戶之提款卡、存摺及大小章均由被告保管，以便對帳、付帳及管理財務。詎料，被告於100年至102年間之股東會僅出示其手寫之帳目明細，並未檢附相關證據，致祥哥餐廳之帳目不清，使原告在內之5名合夥人於100年至102年間僅各得盈餘分配20萬餘元。此外，被告自103年起諉稱祥哥餐廳經營虧損無法分配盈餘，拒絕召開股東會及公布祥哥餐廳之財務報表，原告曾分別於103年12月23日、111年8月15日、112年9月26日寄送存證信函予被告，除對被告上開行為表示反對，更多次向被告表示禁止使用原告之印章，惟被告均置之不理，仍基於行使偽造文書之犯意，多次以祥哥餐廳負責人即原告之名義，使用原告之印章對外經營祥哥餐廳。更有甚者，被告在未經其他合夥人同意之下，竟於112年間擅自停止營運祥哥餐廳並辦理歇業登記完畢，並於112年3月28日於原址更換成大斗笠餐廳重新營業，是被告所為顯係利用祥哥餐廳原有之經營設備、資源等合夥財產甚明。劉譯鴻、呂學周及洪承煌於另案臺灣新竹地方檢察署113年度偵字第1128號偵查程序中自承已聲明退夥，劉利明則已逝世，故祥哥餐廳合夥人現僅有兩造。
㈡被告雖稱祥哥餐廳自103年起連年虧損，其卻仍以祥哥餐廳名
義對外經營長達9年，直至112年間方歇業，且觀諸財政部公布之營利事業各業所得額暨同業利潤標準，麵店、小吃業之純益率為6%，被告既以祥哥餐廳名義申報原告營利所得，可推算出祥哥餐廳103年至112年1、2月之營業收入合計為8,529,333元，被告未經全體合夥人同意，私吞祥哥餐廳之所有營利，致合夥財產受有損害，且欠缺法律上之原因，被告應依民法第680條準用民法第541條、第544條及第179條規定，給付8,529,333元予祥哥餐廳全體合夥人。又被告哄騙其他合夥人出資共同經營祥哥餐廳，事後僅返還相當於出資額之盈餘分配，並於原址販售相同產品，涉犯侵占、背信等罪嫌，亦應依民法第184條第1項後段及第2項規定負損害賠償責任，爰依民法第680條準用民法第541條、第544條、第179條、第184條第1項後段及第2項規定，提起本件訴訟等語。並聲明：被告應給付兩造公同共有即祥哥餐廳全體合夥人8,529,333元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯：祥哥餐廳在103年至112年1、2月間虧損連連，並無盈餘可言，原告以稅捐機關核定之所得額自行推論祥哥餐廳在103年至112年1、2月間之營利所得至少為8,529,333元，應負舉證之責任，原告未提出確有盈餘及盈餘數額之證據，單憑自己主張要求分配盈餘，顯無依據等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請宣告免予假執行。
三、得心證之理由：㈠按當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之
名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。故在給付之訴，若原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格。至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺（最高法院93年度台上字第382號民事判決意旨參照）。本件原告起訴請求被告給付合夥事業自103年起至112年間之營業數額，則依上開說明，原告提起本件給付之訴，主張被告為訴訟標的法律關係之義務主體，被告即具當事人適格，至於被告是否確有給付義務，則與當事人適格無涉。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。次按當事人所訂立之契約定性（性質）為何，法院應根據當事人所主張之原因事實認定後依職權適用法律，不受當事人法律陳述之拘束（最高法院98年度台上字第292號民事判決意旨參照）。
合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益及分擔其所生損失之契約，故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人一人之事業，非與隱名合夥人共同之事業（最高法院103年度台上字第182號民事判決要旨參照）。合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定，始足當之，倘僅單純出資取得財產，而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，自僅屬合資或共同出資之無名契約（最高法院94年度台上字第1793號民事判決意旨參照）。原告主張兩造與劉譯鴻、劉利明、呂學周及洪承煌合夥經營祥哥餐廳，被告迄今未給付103年至112年1、2月之營利所得予全體合夥人，為被告所否認，並以前詞置辯，自應由原告就有利於己之事實負舉證之責。
㈢經查，兩造與劉譯鴻、劉利明、呂學周、洪承煌於100年11月
8日簽訂系爭股東協議書，共同出資祥哥餐廳，祥哥餐廳以獨資方式辦理商業登記，並由原告擔任負責人，實際執行餐廳業務之人為被告，股東中除兩造外均已退出等情，為兩造所不爭執。觀諸系爭系爭股東協議書內容，約定每人出資20萬元成為「股東」，每3個月開會分配盈餘，享有宴客菜餚打折、飲料以成本計價等「股東」權利等，並非兩造互約出資以經營祥哥餐廳之共同事業，亦無提及祥哥餐廳如有虧損，契約當事人應否負擔及其比例為何，難認就祥哥餐廳有共負盈虧之約定。揆諸前引說明，原告僅單純出資以獲取被告經營祥哥餐廳所給付之盈餘，而無分擔損失之約定，亦非由出名營業人即原告實際經營合夥事業，系爭股東協議書之性質應非屬合夥，亦非隱名合夥，僅屬合資或共同出資之無名契約，原告主張與被告成立合夥關係，難認已盡舉證之責。縱認兩造間有合夥關係，合夥解散後，合夥財產在未經清算終結確定盈虧以前，不得為原來出資或利潤為返還或給付之請求（最高法院53年度台上字第203號民事判決意旨參照），原告未提出兩造就合夥事業以為清算或結算之證明，且自承合夥關係尚未經清算（見本院114年度竹司調字第101號卷第13頁），原告復未舉證被告有何過失或為逾越權限行為之事實，原告以其自行計算結果，依民法第680條準用第541條、第544條規定，請求被告應給付祥哥餐廳全體合夥人8,529,333元，即屬無據。
㈣按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條定有明文。侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號民事判決意旨參照）。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。原告固提出104年財政部北區國稅局綜合所得稅核定通知書、106至110年度綜合所得稅各類所得資料清單，主張祥哥餐廳自103年至112年1、2月間有營利所得8,529,333元，被告侵占營利所得，使祥哥餐廳受有營收損害云云，惟上開綜合所得稅核定通知書僅係作為課稅依據，原告亦自承其係依「營利事業各業所得額暨同業利潤標準」麵店、小吃業之純益率6%，推算祥哥餐廳之營利所得，而未能提出其他證據，無從認定祥哥餐廳於上開年度確有盈餘，原告逕以綜合所得稅核定通知書之記載，主張祥哥餐廳有營利所得8,529,333元，要難採信。原告未證明祥哥餐廳有盈餘，因被告之侵占盈餘行為致餐廳受有損害，亦未證明被告有何違反善良風俗、違背保護他人法律之情事，原告依民法第184條第1項後段及第2項規定，請求被告應給付祥哥餐廳全體合夥人8,529,333元，難認有據。
㈤按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。是以，依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，且該受利益與受損害之間有因果關係存在。原告未能舉證被告確有侵占營利所得，已如前述，難認被告有何因侵害取得本應歸屬於他人權益內容而受利益，致他人受損害之情事存在。準此，原告依民法第179條規定，請求被告返還8,529,333元予祥哥餐廳全體合夥人，亦無理由。
四、綜上所述，原告依民法第680條準用民法第541條、第544條、第179條、第184條第1項後段及第2項規定，請求被告給付祥哥餐廳全體合夥人8,529,333元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依據，爰併駁回之。
五、本件判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 10 月 17 日
民事第一庭法 官 蔡孟芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 10 月 17 日
書記官 白瑋伶