臺灣新竹地方法院民事判決114年度重訴字第29號原 告 雲夢山建築開發有限公司法定代理人 江崇瑋原 告 邱佳泓共 同訴訟代理人 劉元琦律師被 告 劉洪彰
劉政賢共 同訴訟代理人 許美麗律師
蔡麗雯律師上列當事人間請求給付違約金等事件，本院於民國115年2月26日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠被告劉洪彰、劉政賢（下合稱被告，如單指其一即各稱其姓
名）及訴外人劉道隆係坐落新竹縣○○市○○段000○00000○00000地號土地（下稱系爭土地）之公同共有人。被告於民國113年7月20日與原告雲夢山建築開發有限公司（下稱雲夢山公司）簽訂土地專任委託銷售契約書（下稱系爭銷售契約），約定自113年7月20日起至114年1月7日止，委託原告雲夢山公司以新臺幣（下同）2億4,370萬元等出售條件，媒介居間買主，並授權原告雲夢山公司代收定金。適原告雲夢山公司洽得買主即原告邱佳泓願以上開金額、付款條件等出售條件購買，並於同年月31日與原告雲夢山公司簽訂買賣定金收取憑證（下稱系爭定金收款憑證），原告雲夢山公司亦已依系爭銷售契約第2條第2項約定，代被告收買方即原告邱佳泓之2紙共2,437萬元本票（下稱系爭本票）作為定金，是原告邱佳泓與被告已就系爭土地以2億4,370萬元作為買賣價金、付款條件等必要之點表示一致，已達買賣之意思表示合致，買賣契約即已成立。詎料，被告一再推遲出面簽立書面契約之時間，被告劉洪彰於113年8月26日以臺北雙連郵局000638號存證信函主張系爭銷售契約無效，原告雲夢山公司於113年9月3日以竹北嘉豐郵局000383號存證信函再次通知被告出面簽立書面買賣契約，被告仍拒絕辦理。原告邱佳泓便於113年9月19日以竹北光明郵局559號存證信函向被告為解除買賣契約之意思表示，被告再委託李蒨蔚律師於113年9月23日以113律字第092311號律師函回覆原告邱佳泓，稱定金不得以本票代替現金、買賣雙方未曾見面等理由，主張買賣契約尚未成立。因被告於簽訂系爭銷售契約後，違反契約約定及誠信原則，原告爰依系爭銷售契約第9條第1項、第7條第4項約定、類推適用民法第249條第3款規定，請求⑴被告向原告雲夢山公司給付違約金14,622,000元；⑵被告應向原告邱佳泓返還1倍定金2,437萬元。
㈡並聲明：
⒈被告應給付原告雲夢山公司14,622,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒉被告應給付原告邱佳泓2,437萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯：㈠被告雖先在原證2之委託銷售契約書上簽名，但並未放棄與訴
外人劉道隆共同銷售系爭土地，當時原告雲夢山公司表示會負責與訴外人劉道隆一起出售，被告2人方先在委託銷售契約上，故在委託銷售契約上均有保留給訴外人劉道隆簽名的空間被告2人並不同意依土地法第34條之1處分土地。且被告亦未同意原告雲夢山公司以本票的方式收取定金，遑論原告雲夢山公司根本未曾與被告等商議過定金數額。原告雲夢山公司擅自決定以土地法第34條之1銷售並收取原告邱佳泓之個人本票，不應拘束被告，遑論被告與原告邱佳泓間並未曾就買賣契約條款有任何磋商，被告與原告邱佳泓並未曾成立買賣契約，並無委託銷售契約書第9條第1項及第7條第4項之適用，是原告提起本件訴訟，實屬無據。
㈡又依委託銷售契約書第6條第1項規定：「買賣契約成立後，
受託人得向委託人收取服務報酬，其數額為實際成交價之百分之肆。」是原告雲夢山公司完成仲介義務時，被告亦僅需支付按實際成交價乘以其等應繼分比例乘以4%計算之服務報酬，然委託銷售契約第9條第1項卻規定買賣契約成立後因可歸責於委託人之事由而解除買賣契約時，委託人應給付依實際成交價6%計算之違約金予受託人，違約金數額竟高於契約成立後，被告等應給付之服務報酬，此部分定型化契約條款顯有加重被告等之責任，顯失公平，依民法第247條之1應屬無效之約款。且事實上，原告雲夢山公司恐一開始即係在幫建商公司服務，並非真心有意要協助被告銷售系爭土地，原告雲夢山公司未曾盡心為被告服務，其請求之違約金數額亦屬過高。
㈢被告與原告雲夢山公司間之委託銷售契約書因訴外人劉道隆
未共同簽署而尚未生效，已如前述，是原告雲夢山公司自無權代被告等收取任何定金，而有關本票亦從未實際交予被告，是被告既未曾收取原告邱佳泓所給付之定金，自亦無返還或加倍返還之義務。且本件係因仲介即原告雲夢山公司拒絕請原告邱佳泓補足定金，就買賣契約重要事項亦拒絕協助被告與原告邱佳泓進行磋商，導致被告無法與原告邱佳泓達成合意，是被告與原告邱佳泓未簽訂買賣契約，係因兩造間就買賣契約除價金外其他必要之點未能達成合意，屬不可歸責於被告事由，與民法第249條第3款之要件不符，遑論類推適用。故原告邱佳泓請求被告加倍返還定金即給付伊2,437萬元云云，並無依據。
㈣答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：㈠經查，系爭土地為被告與訴外人劉道隆所公同共有，被告於1
13年7月20日簽署系爭銷售契約及不動產委託銷售標的現況說明書，原告邱佳泓則於同年7月31日簽署系爭定金收款憑證及開立同日期之系爭本票交予原告雲夢山公司收執，原告雲夢山公司於113年9月3日寄發存證信函通知被告出面簽訂不動產買賣契約書，嗣原告邱佳泓於同年9月19日寄發存證信函予被告，表示解除其與被告間就系爭土地之買賣契約等情，有系爭土地登記第一類謄本、系爭銷售契約、不動產委託銷售標的現況說明書、系爭定金收款憑證、系爭本票及前揭存證信函在卷可稽（見本院卷第27至41頁、第49至55頁、第63至65頁），應堪信為真實。
㈡原告主張被告委託原告雲夢山公司銷售系爭土地後，原告邱
佳泓已交付買受系爭土地之定金即系爭本票予原告雲夢山公司代被告收受，被告事後違約拒絕出面與原告邱佳泓就系爭土地簽訂買賣契約，原告雲夢山公司得依系爭銷售契約第9條第1項約定請求被告給付按實際成交價6%計算之違約金14,622,000元，原告邱佳泓則得依系爭銷售契約第7條第4項約定及類推適用民法第249條第3款規定請求被告返還系爭本票面額1倍之定金即2,437萬元，被告抗辯系爭銷售契約未經系爭土地全體共有人簽署而尚未生效，並否認被告與原告邱佳泓已就系爭土地成立買賣契約，而以前詞置辯。是本件所應審酌者，乃系爭銷售契約及系爭土地買賣契約是否已成立生效？原告雲夢山公司依系爭銷售契約第9條第1項約定請求被告給付違約金14,622,000元，暨原告邱佳泓請求返還所付定金之同等金額2,437萬元，有無理由？爰分述如下。
㈢系爭銷售契約未經系爭土地共有人全體簽署，尚未有效成立：
⒈原告主張被告前已同意以土地法第34條之1規定之方式出售系
爭土地而簽署系爭銷售契約，系爭銷售契約自已有效成立等語。惟查，依系爭銷售契約及所附不動產委託銷售標的現況說明書內所示關於委託人簽名之欄位，固均已據被告簽名於上，然觀諸被告已簽署姓名之各該欄位前方均有預留相當之空白處（見本院卷第33頁、第36頁、第37頁），而非由被告2人依序在委託人欄位後方密接連續地親簽其等姓名，核與一般契約當事人簽署姓名之方式迥異，則被告抗辯上開空白處所本係預留予訴外人劉道隆簽名之位置，系爭銷售契約應經系爭土地共有人全體簽署後始具法律上效力乙節，尚無悖於常情，應屬可信。
⒉次查，依證人鄭鈺潔之證述：被告前於113年7月7日即曾就系
爭土地簽署一份專任委託銷售契約書，該份契約由原告雲夢山公司取走，並試著去找訴外人劉道隆簽約，當時的契約內容只是先傳到被告與原告雲夢山公司間所使用之LINE對話群組，契約正本在原告雲夢山公司處，其後因原告雲夢山公司負責人發現該份專任委託銷售契約書就系爭土地權利範圍之記載有誤，始要求證人鄭鈺潔聯繫被告修改契約書內容，並於同年月20日由被告另行簽署系爭銷售契約等語（見本院卷第239頁、第235頁）；另證人曾鈺雯亦證稱：本件是證人鄭鈺潔主動與其聯絡，因其與被告2人對出售土地等事務均不熟悉，鄭鈺潔表示他們公司有很多方式可以處理公同共有的問題，並提到可以用土地法第34條之1處理，但是當時我先生劉政賢直接反對，並強調希望他們可以找到劉道隆一起出售土地，後來仲介一直去找劉道隆，也有跟我們回報究竟有無找到，所以我們一直都覺得仲介是要找劉道隆一起來處理。7月20日是因為鄭鈺潔表示寫錯了要重簽，我們才約第二次見面，但是我先生他還是一直強調不要用土地法第34條之1，我記得現場兩個仲介有拿出一張記載其他約定事項的條款要求被告二人簽名，他們當場拒絕，因為第一條就寫要用土地法第34條之1處理，7月21日晚上，鄭鈺潔打電話跟我回報他去找劉道隆的情形，當時因為我先生還在家，吳政軒（即原告雲夢山公司經理）好像也還在辦公室，到後來變成是吳政軒跟我先生在講，劉政賢非常明確再講一次不要用土地法第34條之1來處理。仲介知道留空白是要請劉道隆簽名，不然仲介不會在7月21日又再去找劉道隆了等語（見本院卷第240至241頁）；抑且，前開2名證人關於系爭銷售契約簽署過程之證述內容均與原告提出之LINE對話紀錄內容相符（見本院卷第77至78頁），堪認被告先後2次簽署專任委託銷售契約書時，主觀上均認該份專任委託銷售契約書須經系爭土地共有人全體簽署始能生效。是被告抗辯其等並未同意將系爭土地以土地法第34條之1規定之方式出售，系爭銷售契約應經系爭土地共有人全體簽署始為有效等語，應值採信，原告主張被告已同意將系爭土地依土地法第34條之1規定出售而簽署系爭銷售契約，系爭銷售契約自已有效成立云云，則無可採。⒊準此，系爭銷售契約既尚未經系爭土地共有人全體簽署而未
成立生效，原告雲夢山公司主張依系爭銷售契約第9條第1項約定請求被告給付違約金14,622,000元，核屬無據。㈣原告邱佳泓與被告就系爭土地並未成立買賣契約：⒈按當事人締結不動產買賣之債權契約，固非要式行為，惟對
於契約必要之點意思必須一致，茍當事人對必要之點未能一致，其契約即難謂已成立。復按買賣契約當事人就標的物及其價金互相同意，買賣契約即為成立，民法第345條第2項固有明文。然該條所謂標的物及價金，非僅謂當事人就買賣契約標的物及價金之特定而言，尚應包括當事人對標的物交付、所有權移轉登記時期、價金之給付方式等在內，若當事人於買賣契約協商斡旋之過程中，雖就買賣標的物及價金為約定，惟就其餘具體內容，例如付款方法、所有權移轉登記時期、標的物交付等事項，均未約定，且無法達成合意，自難認買賣雙方就買賣契約之必要之點已有互相同意。
⒉承前所述，縱不論系爭銷售契約是否業已成立生效。然查，
系爭定金收款憑證係由原告2人所簽署，被告自始至終均未曾參與收付定金及簽署該紙買賣定金收款憑證之過程，且系爭定金收款憑證僅就買賣之標的物即系爭土地、買賣總價款、付款條件、稅費及規費等事項已為約定（見本院卷第39頁），惟就其餘具體內容，例如買賣價金給付時間及方式、所有權移轉登記時期、土地之交付及違約等重要事項，均未約明，是被告抗辯其與原告邱佳泓間就系爭土地之買賣契約尚未成立，並非全然無據。再者，被告並未同意依土地法第34條之1規定出售系爭土地，已如前述，而系爭定金收款憑證第5條第3點卻記載：「本買賣契約係依土地法34條之1相關規定主張出售全部持分，未會同人有優先購買權，買方明確知悉無誤。買賣標的不動產如無法順利完成過戶流程，買賣雙方同意無條件解除契約，一旦解約賣方即應無條件無息返還已收價款。」可見兩造間就系爭土地是否係依土地法第34條之1規定出售之交易條件，在認知上確有差異，亦即被告與原告邱佳泓間就此買賣交易條件尚未達成合意，僅係原告雲夢山公司單方面與原告邱佳泓間之約定，自難認被告與原告邱佳泓間就系爭土地出售乙事已成立買賣契約。
⒊再按定金是指當事人之一方以確保契約之履行或擔保契約之
成立為目的，交付他方之金錢或其他代替物。故定金契約之成立應經當事人之合意，並以交付定金為要件，是為要物契約。至於不代替物，則不得用以充當定金。支票係有價證券，本身並非代替物，原不能充作定金，惟如雙方另有特約以支票面額所表彰之金錢價值，充作定金，而以支票經提示或追索未獲付款為解除金錢給付效果之要件，本諸契約自由原則，定金契約仍得認為成立（最高法院103年度台上字第775號判決意旨參考）。可知若收受定金票據之他方，未曾提示或追索取得該票據所表彰之金錢，而將該定金票據返還者，即確定未獲分文定金之支付，定金契約之解除條件，應認為成就，其契約失其效力。
⒋原告雖以原告邱佳泓已將系爭本票交予原告雲夢山公司收執
，並以之充作買受系爭土地之定金，依系爭銷售契約第7條第2項約定，原告邱佳泓與被告間就系爭土地已成立買賣契約云云。惟查，系爭銷售契約第7條第2項雖約定：「委託人同意受託人代收定金時，若買方同意委託人之銷售條件而簽署『買賣定金收款憑證』給付定金者，毋庸經委託人簽收，買賣契約已有效成立」（見本院卷第35頁），然本條款係買受人「給付定金」，而受託人代收定金時，始無庸再締結買賣契約，可認為買賣契約已有效成立。因依民法第249條第1款之規定，日後契約履行時，定金可作為給付之一部分，倘出賣人所委託之受託人已收取買受人給付之定金者，出賣人可現實取得定金之所有權及占有，作經濟上有效利用，此時始約定無庸再簽訂買賣契約，而認定買賣契約已有效成立。惟觀之本件情形，原告邱佳泓係簽署2紙面額總計2,437萬元之商業本票（見本院卷第41頁）欲當作定金，此商業本票並不等同於2,437萬元定金之現實給付，亦即系爭本票本質上雖係有價證券，然其本身之功能為擔保信用之工具，非為金錢或其代替物，亦無證據證明兩造有特約約定系爭本票具有代物清償之性質，自與定金之要件不符，且原告雲夢山公司收受系爭本票後，自始至終均未曾將系爭本票交付被告，且現已返還原告邱佳泓等情，業據證人吳政軒到庭證述明確（見本院卷第226頁），復為兩造所不爭執，則被告已確定未取得系爭本票所表彰之金錢或經濟利益，則原告邱佳泓與被告間之定金契約要物性未滿足，自與系爭銷售契約第7條第2項約定情形不相同。故原告此部分之主張，並無可採。
⒌從而，原告邱佳泓與被告間就系爭土地既尚未成立買賣契約
，亦無成立定金契約，故原告邱佳泓以其與被告間已成立系爭土地買賣契約，被告無正當理由不出面簽立買賣契約致無法完成買賣係可歸責於被告等節為由，而依系爭銷售契約第7條第4項約定及類推適用民法第249條第3款規定請求被告返還與系爭本票同額之定金2,437萬元，於法均屬無據。
四、綜上所述，原告雲夢山公司依系爭銷售契約第9條第1項約定請求被告給付14,622,000元及其法定遲延利息，原告邱佳泓依系爭銷售契約第7條第4項約定及類推適用民法第249條第3款規定，請求被告給付原告2,437萬元及其法定遲延利息，均屬無據，應予駁回。又原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與所提證據，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 4 月 21 日
民事第一庭 法 官 潘韋廷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 4 月 21 日
書記官 陳佩瑩