臺灣新竹地方法院民事判決114年度重訴字第220號原 告 劉邦熾
劉國濱劉邦樑劉得順劉得台劉睿祥劉康年劉双有劉禮浩劉得基劉志强劉康男劉康琦劉康廷劉得星共 同訴訟代理人 蔡易芹律師
陳欽煌律師被 告 羅仕典訴訟代理人 許桂挺律師被 告 劉德通（即劉邦相之承受訴訟人）
劉金連（即劉邦相之承受訴訟人）
劉得彬（即劉邦相之承受訴訟人）
劉金鳳（即劉邦相之承受訴訟人）
劉玉株（即劉邦相之承受訴訟人）
劉得双（即劉邦相之承受訴訟人）上列當事人間請求確認優先承購權不存在等事件，本院於民國115年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告羅仕典對於原告與郭義樹間有關新竹縣○○鎮○○段000地號土地之買賣契約之優先承購權不存在。
二、原告其餘之訴駁回。
三、原告假執行之聲請均駁回。
四、訴訟費用由被告羅仕典負擔15/16，餘由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面：
一、被告劉邦相於原告提起本件訴訟後，已於民國114年12月7日死亡，繼承人為劉德通、劉金連、劉得彬、劉金鳳、劉玉株、劉得双，有本院民事紀錄科查詢表、戶籍謄本、繼承系統表在卷可參（本院114年度重訴字第220號卷〈下稱本院220卷〉第320、330至345頁），原告依民事訴訟法第175條第2項規定對劉德通、劉金連、劉得彬、劉金鳳、劉玉株、劉得双具狀聲明承受訴訟（本院220卷第346至347頁），核無不合，應予准許。
二、被告劉德通、劉金連、劉得彬、劉金鳳、劉玉株、劉得双均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：新竹縣○○鎮○○段000地號土地（下稱系爭土地）原為原告與劉邦相共有，劉邦相應有部分1/16，原告應有部分合計15/16。原告於113年4月22日，與訴外人郭義樹簽訂買賣契約（下稱系爭買賣契約），以每坪新臺幣（下同）100,000元之價格，依土地法第34條之1第1項規定將系爭土地所有權全部，以總價23,881,457元出售。劉邦相於113年4月22日已受通知行使優先承購權，劉邦相當時僅表示會再考慮，並未於113年5月7日以前表明行使優先承購權，應已視為放棄。嗣劉邦相於113年5月7日與被告羅仕典基於通謀虛偽意思表示，就劉邦相之系爭土地所有權應有部分1/16成立贈與契約（下稱系爭贈與），並於113年5月21日辦理所有權移轉登記（下稱系爭移轉登記）完畢。被告羅仕典取得系爭土地所有權應有部分1/16後，遲至113年5月25日始向原告表明行使優先承購權，此時已逾越前述113年5月7日之期限，不得再行主張，且劉邦相與被告羅仕典間之系爭贈與之債權行為（下稱系爭債權行為）及系爭移轉登記之物權行為（下稱系爭物權行為），依民法第87條第1項規定、第148條、第72條規定無效。爰依民法第767條第1項中段、第242條規定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認劉邦相、被告羅仕典對於原告與郭義樹間有關系爭土地之買賣契約之優先承購權均不存在。㈡確認劉邦相、被告羅仕典間就系爭土地所有權應有部分1/16所為系爭債權行為及系爭物權行為均無效。㈢被告羅仕典應將系爭土地所有權應有部分1/16之系爭移轉登記，予以塗銷。㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、被告方面：㈠被告羅仕典則以：劉邦相並未對原告主張優先承購權，故原
告請求確認劉邦相之優先承購權不存在之訴，無確認利益。原告於113年4月22日，僅以口頭詢問劉邦相有無意願「出售」其所有權應有部分1/16，並未通知劉邦相行使優先「承購」權。嗣原告於113年5月20日始以存證信函（下稱113年5月20日存證信函）通知劉邦相行使優先承購權，被告羅仕典於113年5月23日知悉後，隨即於113年5月25日以關西郵局存證號碼000031號存證信函（下稱113年5月25日存證信函）向原告表示行使優先承購權。另劉邦相與被告羅仕典間就系爭土地所有權應有部分1/16所為系爭債權行為及系爭物權行為均非出於通謀虛偽意思表示，且原告對劉邦相並無債權，無從依民法第242條規定代位劉邦相行使物上請求權等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告劉德通、劉金連、劉得彬、劉金鳳、劉玉株、劉得双均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
三、經查，系爭土地原為原告與劉邦相共有，原告應有部分合計15/16，劉邦相應有部分1/16。原告於113年4月22日與郭義樹間就系爭土地所有權全部簽訂系爭買賣契約。劉邦相以113年5月7日系爭贈與為原因，將系爭土地所有權應有部分1/16，於113年5月21日辦理系爭移轉登記予被告羅仕典完畢等情，有土地建物查詢資料、新竹縣竹北地政事務所114年9月26日北地所登字第1140004698號函及所附之系爭移轉登記資料在卷可考（本院220卷第209至214、231至252頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、得心證之理由：本件兩造爭執之點，應在於：㈠原告請求確認劉邦相之優先承購權不存在，有無確認利益？㈡原告請求確認被告羅仕典之優先承購權不存在，有無理由？㈢原告請求確認劉邦相、被告羅仕典間就系爭土地所有權應有部分1/16所為系爭債權行為及系爭物權行為均無效，有無理由？㈣原告代位請求被告羅仕典塗銷系爭移轉登記，有無理由？茲分述如下：
㈠原告請求確認劉邦相之優先承購權不存在，無確認利益：
1.按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。
2.經查，原告並未主張劉邦相曾向原告表示其有優先承購權存在，或劉邦相有為何種行使優先承購權之行為，則原告與劉邦相間，既無爭執之法律關係，足認原告請求確認劉邦相之優先承購權不存在部分，並無確認利益可言。
3.準此，原告就確認劉邦相之優先承購權不存在部分，並無受確認判決之法律上利益，應予駁回。㈡原告請求確認被告羅仕典之優先承購權不存在，為有理由：
1.原告主張被告羅仕典之優先承購權不存在，然為被告羅仕典所否認，則原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，是原告就確認被告羅仕典之優先承購權不存在部分，應認有確認利益。
2.按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾2/3者，其人數不予計算。共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。土地法第34條之1第1項、第4項定有明文。次按土地法第34條之1第4項所定，共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購之權，應係指土地出賣時，該土地已有所有權之人；若土地出賣時，所有權尚不存在，係於土地出賣後始自他共有人取得所有權者，即不得溯及主張優先承買權，否則毋寧可透過不斷讓與應有部分，使法律關係陷於永久之不安定，嚴重影響交易秩序，並與該條規範原係為簡化共有關係之目的相悖。又按主張優先承購之人，於共有人出賣其應有部分當時為其共有人，始得以其他共有人之身分主張優先承購，若於土地出賣後始具有共有人之身分，自不得主張優先承購，此為法條文義解釋之當然結果。
3.原告於113年4月22日與郭義樹間就系爭土地所有權全部簽訂系爭買賣契約，嗣後劉邦相始以113年5月7日系爭贈與為原因，將系爭土地所有權應有部分1/16，於113年5月21日辦理系爭移轉登記予被告羅仕典完畢，為兩造所不爭執，則依前開說明，被告羅仕典於系爭土地出賣時，既非系爭土地之共有人，即不得因其嗣後取得系爭土地之應有部分而溯及主張優先承買權。是以，原告請求確認被告羅仕典之優先承購權不存在，核屬有據。
㈢原告請求確認劉邦相、被告羅仕典間就系爭土地所有權應有
部分1/16所為系爭債權行為及系爭物權行為均無效，為無理由：
1.原告主張劉邦相、被告羅仕典間就系爭土地所有權應有部分1/16所為系爭債權行為及系爭物權行為均無效，既為被告羅仕典所否認，則原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，是原告就確認劉邦相、被告羅仕典間就系爭土地所有權應有部分1/16所為系爭債權行為及系爭物權行為均無效，應認有確認利益。
2.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。次按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責（最高法院112年度台上字第736號判決意旨參照）。
3.證人即辦理系爭移轉登記之地政士陳朝光證述：其擔任陳朝光代書事務所負責人，有經辦本件土地應有部分無償登記程序，過程是其承接本件土地登記業務之後，就填寫相關稅務文件要申報本件土地之增值稅與贈與稅，繳納完成後，到新竹縣稅務局申請土地增值稅申報，申報完成後，要劉邦相蓋印鑑章，當天蓋印鑑章時，因為劉邦相年紀大了，其就到劉邦相關西鎮住處，其拿出贈與相關文件包括公契用的贈與契約書2份等文件，當場與劉邦相說明，內容是你所有的新竹縣○○鎮○○段000號土地持分1/16要贈與予被告羅仕典嗎？其說的很大聲，劉邦相聽到其說的話有點頭，且其至少向劉邦相講2遍跟他說明，其先請劉邦相在公契簽名用印，印鑑部分是劉邦相同意後，其幫劉邦相蓋，然後就去竹北地政事務所送件等語（他卷第103至105頁），復據被告劉得彬即劉邦相之子於偵查中陳述：當初我一個養子在外面借高利貸，還有小額貸款，追債追到我家，我找了很多朋友幫我處理高利貸的事情，沒有人願意出面，後來拜託羅仕典跟對方喬高利貸的本金跟利息，為了這件事跟我弟弟劉得双談過。劉禮浩在那段期間有找人過來說要買劉邦相土地的應有部分，這筆土地總共200多坪，1/16是10幾坪，我跟劉得双商量不要賣，找人辦理抵押貸款，因為抵押貸款要辦理的期限很長，所以最後不得已用還人情方式，把土地應有部分無償贈與給羅仕典，這是一個真實的贈與等語（他卷第67頁背面），足信劉邦相將系爭土地所有權應有部分1/16贈與被告羅仕典，應係出於劉邦相與被告羅仕典間之真意。另臺灣新竹地方檢察署檢察官114年度偵字第8129號不起訴處分書、臺灣高等檢察署114年度上聲議字第7142號處分書就有無贈與真意一節，亦均同此認定，有上開不起訴處分書、處分書在卷可考（本院220卷第306至316頁）。從而，原告主張系爭債權行為及系爭物權行為乃劉邦相、被告羅仕典通謀而為虛偽意思表示云云，尚無可採。
4.原告另主張：系爭債權行為及系爭物權行為均違反民法第148條第1項規定，依民法第72條規定而屬無效云云。按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。民法第148條第1項、第72條固分別定有明文。惟按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。各共有人，得自由處分其應有部分。民法第765條、第819條第1項亦分別規定甚明。查劉邦相原為系爭土地之共有人，其就系爭土地之所有權應有部分1/16本得自由處分，尚難認有何專以損害原告之權利為主要目的而有權利濫用或違反誠實信用原則之情事，亦難認有何違背公共秩序或善良風俗可言。是原告所為前揭主張，要屬無據。
5.基上，原告請求確認劉邦相、被告羅仕典間就系爭土地所有權應有部分1/16所為系爭債權行為及系爭物權行為均無效，為無可採。
㈣原告代位請求被告羅仕典塗銷系爭移轉登記，為無理由：
1.按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。民法第242條定有明文。次按代位權係債權人代行債務人之權利，代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言（最高法院113年度台上字第777號判決意旨參照）。
2.原告並未主張並舉證其對劉邦相究竟有何債權存在，自無從代位行使劉邦相之物上請求權，是原告依民法第767條第1項中段、第242條規定，代位請求被告羅仕典應將系爭移轉登記予以塗銷，自屬無據。
五、綜上所述，原告請求確認被告羅仕典對於原告與郭義樹間有關系爭土地之系爭買賣契約之優先承購權不存在，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，惟本判決原告勝訴部分，係確認之訴，不得宣告假執行，故原告此部分假執行之聲請應予駁回；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 115 年 6 月 15 日
民事第二庭 法 官 楊子龍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 6 月 15 日
書記官 洪郁筑