臺灣新竹地方法院民事判決114年度重訴字第233號原 告 陳金國訴訟代理人 廖涵樸律師被 告 曾祥奕上列當事人間確認擔保債權存在事件，本院於民國115年3月17日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位，有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。經查，本件原告主張其對被告所有坐落如附表所示土地（下合稱系爭土地）及訴外人曾繁文所有之同段284、336地號土地，於民國（下同）90年3月9日所登記之擔保權利總金額新臺幣（下同）650萬元最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）暨所擔保之債權存在，系爭土地經本院103年度司執字第11703號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）強制執行並拍定在案，原告因未能提出系爭抵押權所擔保之債權證明文件正本致未能領取案款6,551,587元（下稱系爭分配款），是若無法確認本件抵押權所擔保之債權是否存在，原告私法上之地位顯有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，揆諸前開說明，堪認原告提起本件確認訴訟，應有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告方面：
㈠、原告為訴外人順成電機有限公司（下稱順成公司）之法定代理人，順成公司前於89年4月13日與訴外人玉峻營造股份有限公司（下稱玉峻營造公司）之關係企業玉峻工程股份有限公司（下稱玉峻工程公司）簽訂工程契約書（下稱系爭工程契約），承攬玉峻工程公司所發包玄奘大學新建綜合教學大樓工程。詎原告完工並經驗收後，玉峻工程公司竟稱因玄奘大學未依約付款而無法悉數付清應付貨款，因而簽發遠期支票予順成公司。嗣玉峻營造公司法定代理人曾繁文的兒子曾祥岳於89年12月底致電請求就上開遠期支票換票，並同意提供不動產設定以為擔保、所簽發之支票由訴外人曾祥岳、曾繁文及玉峻工程公司代表人陳幼嫻背書保証。雙方即於90年1月20日簽訂貨款清償協議書（下稱系爭清償協議書），約定以票號土銀EJ0000000、EJ0000000、EJ0000000、EJ00000
00、EJ0000000號五張支票（下合稱系爭五張支票）換票，並由訴外人曾繁文、曾祥岳、玉峻營造公司提供含系爭土地在內之15筆不動產，設定第二順位最高限額650萬元之抵押權予順成公司之指定人即原告，以擔保系爭五張支票之兌現保證。惟系爭五張支票至90年3月中旬左右仍無法兌現，順成公司除據系爭清償協議書之約定設定系爭抵押權外，並要求玉峻營造公司負起連帶保證責任，玉峻營造公司法定代理人曾繁文乃交付由玉峻營造公司發票、發票日89年6月30日、票面金額500萬元之支票（下稱系爭500萬元支票）給順成公司以為擔保，然系爭500萬元支票嗣亦於90年4月底跳票，順成公司無奈之下僅得對玉峻營造公司提起給付系爭500萬元支票票款之訴訟，嗣亦獲勝訴判決確定等情，上情均已由臺灣臺北地方法院新店簡易庭90年度店簡字第671號民事判決（下稱系爭前案民事案件）認定在案。
㈡、系爭土地嗣於103年間遭被告之債權人郭美秀等人聲請強制執行，經系爭強制執行事件分配結果，原告合計受有6,551,587元之系爭分配款，惟因原告遍尋不著系爭抵押權之債權證明文件即系爭清償協議書原本，致未能領取而經系爭強制執行事件將系爭分配款提存於國庫，原告嗣多次聲請領取系爭分配款，惟均遭系爭強制執行事件以原告未提出債權證明文件原本為由而不予准許，爰提本件訴訟請求確認等語，並聲明：確認原告就原為被告所有如附表所示之不動產，經新竹縣新湖地政事務所以090年新湖字第021560號收件，登記日期民國90年3月9日，擔保權利總金額新臺幣650萬元之最高限額抵押權暨所擔保之債權，於臺灣新竹地方法院103年度司執字第11703號強制執行事件就如附表所示不動產拍定前存在。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：
㈠、查被告於90年3月9日以其所有系爭土地及同段284、336地號土地設定登記系爭抵押權予原告，系爭土地嗣為被告之其他債權人即訴外人郭美秀等人聲請強制執行，業經系爭強制執行事件拍賣後取得拍賣所得金額5447萬元，原告因未於系爭執行事件中聲明參與分配，法院基於原告為系爭土地之第2順位抵押權人之身分，為其保留之分配款合計共6,551,587元，惟因原告遲未能提出以自己名義為債權人之債權證明文件正本致無法領取系爭分配款，嗣於105年1月19日提存於本院提存所等情，業據原告提出系爭抵押權設定契約書、系爭土地他項權利證明書、系爭執行事件之分配表、通知函及本院105年度存字第56號提存書等件影本為證（見本院卷第31-
37、63-79頁）。而被告已於相當時期受合法之通知，於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，因被告現應受送達處所不明，係依公示送達通知其到庭，依民事訴訟法第280條第3項但書之規定，雖不得就原告主張之前揭事實視同自認。然原告所主張前揭事實，經本院核閱上開證物，與本院依職權調閱之系爭執行事件全卷內所附證物相符，是應認原告主張之前揭事實，堪信為真正。
㈡、當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。而抵押權及其所擔保之債權不存在，乃屬消極之事實，主張抵押權及其抵押債權存在者，自應由其就此積極事實負舉證責任。本件原告既主張系爭抵押權所擔保之債權存在，則依前揭法條及司法院之解釋意旨，自應由原告負舉證之責。
㈢、原告主張其因遺失系爭抵押權所擔保之債權證明文件即系爭清償協議書原本，致未能領取系爭分配款，惟其前已於系爭前案民事案件提出系爭清償協議書原本，已足認系爭抵押權所擔保之債權存在云云。惟查：
⒈抵押權為擔保物權，具有從屬性，須從屬於所擔保之債權而
存在，倘擔保債權並不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立。又最高限額抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，如未於土地登記簿一一記載，應以抵押權人聲請登記時提出之抵押權設定契約書，視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，始為抵押權效力之所及。
⒉查系爭抵押權設定契約書明確記載（見本院卷第31-33頁），
抵押權人即債權人為「原告」，義務人兼連帶債務人為「被告」及訴外人「曾繁文」，擔保之債權種類為貨款請求權，是依設定契約書之記載，系爭抵押權所擔保者，乃「原告」對「被告及曾繁文」之貨款債權。
⒊然細觀原告所提系爭清償協議書之內容，其立協議書人甲方
為「順成公司」，乙方為「玉峻工程公司」，丙方即連帶保證人為「曾繁文、曾祥岳、玉峻營造公司」，約定內容係甲方即順成公司同意乙方即玉峻工程公司以系爭五張支票分期清償所欠貨款，丙方則提供含系爭土地在內之15筆不動產辦理第二順位最高限額抵押權設定，以擔保前揭支票之兌現。準此，系爭清償協議書所載之債權債務關係，乃「順成公司」對「玉峻工程公司」之貨款債權，原告僅係協議書中抵押權設定之「指定人」，並非該貨款債權之債權人。
⒋從而，系爭抵押權設定契約書所載之債權人為原告，然系爭
清償協議書所載之貨款債權人為順成公司，二者並非同一權利主體。原告既非系爭清償協議書所擔保貨款債權之債權人，則其與被告間即無該貨款債權存在，揆諸抵押權從屬性之法理，抵押權應從屬於其所擔保之債權而存在，不得與債權分離而為讓與，亦不得由債權人以外之人享有。系爭抵押權縱經設定登記，然原告既未能證明其本人對被告有何貨款債權存在，即難認系爭抵押權所擔保之債權確屬存在。原告以系爭清償協議書作為系爭抵押權所擔保債權之證明文件，然該協議書所載債權人為順成公司而非原告，恰足以證明系爭抵押權欠缺從屬性之基礎，原告所為舉證，不足以證明系爭抵押權暨所擔保之債權於系爭土地拍定前存在，其請求為無理由，應予駁回。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 4 月 17 日
民事第一庭法 官 黃致毅以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 4 月 17 日
書記官 魏翊洳附表