臺灣新竹地方法院民事判決115年度勞訴字第45號原 告 黃適寧被 告 文佳科技股份有限公司法定代理人 林彩鳳訴訟代理人 路春鴻律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國115年5月25日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。經查，原告主張兩造間之僱傭關係仍存在，為被告否認，則兩造間是否有僱傭關係存在，即陷於不明確之狀態，致原告可否依勞動契約行使權利負擔義務之法律上之地位有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，原告提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、原告於民國(下同)100年3月1日起任職被告公司擔任工程師，約定每月工資為新台幣（下同）5萬元，次月5日給付，被告公司於100年4月12日終止與原告間之勞動契約，原告認為離職證明書之離職原因「公司依勞動基準法第11條第5款規定終止僱用關係」並非事實，根據竹科管理局102年8月8日上午之勞資爭議調解紀錄第4項調解結果「不成立，原因:勞資雙方意見差距過大，惟資方應於102年8月26日前將『勞方不能勝任工作之說明文件及佐證資料』以正式公文寄送 給勞方並副知科管局。」；被告於102年8月26日所提出的公文(發文字號：(102)文佳字第128號)，其主要訴求重點為： 對關於「勞方不能勝任工作」的文件要求，請參考臺灣新竹地檢署對本需求文件的法定解釋」，被告在偵查庭時避重就輕，一派胡言，甚至作虛偽陳訴，根本毫無證據力。「勞方不能勝任工作」屬重大事件，僱主要正式以書面告知勞工，並且要展開輔導，須窮盡必要之方法無效後,方可採取最後手段「解雇勞工」，被告所作的只是在偵查庭上口頭陳述，並非「說明文件及佐證資料」，顯然解僱原因不實，被告公司終止勞動契約不合法，係屬非法解僱。原告仍有提供勞務之意願，且兩造僱傭關係存在與否不明確，致原告受僱權利受侵害，有提起確認之訴之必要。依勞動契約及民法第487條(受領遲延)規定，請求確認關係存在並補發薪資。102年在竹科管理局2次調解未成之後，原告委託許美麗律師發出律師函給被告，之後在未和解情況下，被告無從依民法第148條第2款「合理信賴僱傭關係已結束」。
㈡、訴之聲明：⒈確認兩造間僱傭關係存在。
⒉被告應自100年4月12日起至准許原告復職前1日止，按月於每(次)月日(即發薪日)給付原告5萬元。
⒊被告應自100年4月12日起至准許原告復職前1日止，按月提繳
3仟元至原告於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶。⒋訴訟費用由被告負擔。
二、被告答辯：
㈠、原告於100年2月間應徵被告公司工程師職務，雙方約定於100年3月1日到職。因面試時僅能作初步篩選，為確認原告學識與實際作業能力，雙方約定有3個月試用期間，試用其間本具有「解僱權保留」之性質，雇主對試用勞工之終止權標準，原即較諸勞動基準法第11條更為寬鬆。本件既屬「試用期間內之合意終止」，自與一般勞動契約下雇主單方發動解僱所應踐行之「績效改善計畫」或嚴格之「解僱最後手段性」審查有別。原告於到職僅一個月，即因顯無法勝任工作，經雙方合意終止契約。原告既未任職至試用期滿前十日，且被告公司依約本得於試用期內隨時停止任用，被告公司客觀上自無從、亦無須為原告填寫期滿轉正之「新進人員考核表」。原告到職後負責網路安全軟體研發，卻遲遲無法進行開發工作，為客觀檢測，被告公司請其整理大學資工系一年級程度之C語言程式函數，然原告於一個月內仍無法完成。被告公司除給予輔導外，時任總經理吳啟昌及主管黃為彬考量產業特性，遂於100年3月31日明確告知其不適任，並給予「減薪留用」或「資遣離職」之選擇。被告公司於試用期間所為之工作輔導與替代方案，已充分符合解僱最後手段性原則。原告最終自主選擇接受被告公司之資遣而離職，雙方並就薪資及資遣費進行結算且由原告受領完畢。足證兩造間僱傭關係早已合意終止。兩造於100年4月1日合意終止契約後，原告曾於102年間向竹科管理局申請勞資爭議調解，於102年8月8日調解不成立後，原告即未再向被告公司為任何主張或給付勞務之通知。迄今相隔逾13年之久，原告客觀上長期間不行使權利之狀態，已足以引起被告公司之正當信賴，認原告已不再爭執僱傭關係。原告遲至15年後始提起本件訴訟，顯悖於誠信原則，其權利應已失效。
㈡、答辯聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：
㈠、按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。次按勞動契約附有合理試用期間之約款者，雇主得於試用期間內，觀察該求職者業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度，判斷該求職者是否為適格員工，如不適格，雇主於試用期間或期滿後終止勞動契約，於未濫用權利之情形下，其終止勞動契約具正當性（最高法院109年度台上字第2722號、113年度台上字第101號民事判決意旨參照）。試用期間，係基於勞雇雙方同意，於進入長期正式關係前嵌入一段彼此觀察猶豫期間，讓雇主能藉此期間觀察勞工之工作態度、性格、技術、能力等有關工作之特質，再藉以決定是否在試用期間後繼續僱用該勞工。從勞工的角度，則是給予勞工實際進入職場瞭解、熟悉工作環境、企業文化的機會，讓勞雇雙方確知彼此情況，再詳實考量是否願與對方進一步締結永續性之勞動關係，故係雙向、平等，依契約自由原則，如勞工所擔任工作之性質，有試用之必要，且勞工與雇主間有試用期間之約定，自應承認試用期間之約定為合法有效(最高法院109年度台上字第2374號民事判決意旨參照)。試用期間乃雇主藉由評價試用勞工之職務適格性及能力，屬正式勞動契約之前階試驗、審查階段，雇主得於試用期間內觀察該求職者關於業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度，判斷該求職者是否為適格員工，以補足選考過程中無法即時確認勞工適格性之缺陷，當事人間勞動契約之效力雖自試用期間開始時即已發生，惟雇主另保留契約終止權，自與一般已成為正式員工時需嚴格限制雇主解僱權以防止雇主濫用解僱之判斷標準不同，應容許雇主得以較大之彈性認定勞工是否適任其工作，並行使解僱權(臺灣高等法院111年度勞上字第69號民事判決意旨參照)。又雇主於試用期間拒絕與勞工繼續維持勞動契約，通常係因勞工對於所擔任工作有勞基法第11條第5款不能勝任之情形，然因屬於試用期間之故，則就不能勝任之程度應採較寬鬆之認定標準，亦即雇主依據觀察試用期間之考核情形或勤務狀態，判斷繼續雇用該勞工明顯不適當者，只要達「大致不能勝任」即可。準此，除非雇主有權利濫用之情事，例如解僱事由顯與職業適格性並無關連者，否則即應容許雇主在試用期間內享有較大之彈性，得以所試用之勞工不適任為由，依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約，此有臺灣高等法院109年度勞上字第78號民事判決意旨可稽。
㈡、原告主張其自100年3月1日起任職被告文佳科技股份有限公司（下稱文佳公司），擔任研發工程師，約定月薪新臺幣（下同）5萬元，被告文佳公司於100年4月11日將原告之勞保退保，離職證明書上記載離職原因：「公司依勞動基準法第11條第5款規定終止僱用關係」之事實，提出報到通知單、文佳科技公司報到通知單、薪資給付存摺與轉帳明細、離職證明書、科學工業園區管理局勞資爭議調解紀錄等為證（本院卷第15-24頁），被告不爭執，原告此部分之主張堪信為真實。原告主張被告違法解僱，被告否認，辯稱：原告因顯無法勝任工作，經雙方合意終止契約等語，提出兩造100年2月17日簽訂勞動聘僱契約書、保密合約書、試用同意書為證（本院卷第99-105頁），原告不爭執有簽署前開文件。是以本件應審究之爭點為：兩造間僱傭契約是否業經合法終止？
㈢、經查，原告提出之報到通知單記載：五、依本公司之規定，新進員工必須先行試用三個月，請詳填「試用同意書」，試用期間雙方之權利義務如「勞動聘僱契約書」所列，敬請雙方確實遵守（本院卷第15頁）。兩造所簽訂勞動聘僱契約書第1條記載：試用期限限：一、自民國100年3月1日起，至民國100年5月31日止（共計三個月），試用期滿前十日由部門主管填寫「新進人員考核表」轉交人事單位，經考核合格予以正式任用，試用期間無法適合職務要求者，公司得隨時停止任用，並解除僱用關係。二、試用期間應遵守公司「工作規則」，若任何一方對其職務無法適應（任），則可通知對方後隨時終止試用，均無異議，並不得得要求任何一方賠償。三、如考核不合格者，甲方對乙方不負任何義務，乙方不得對甲方有任何主張或請求…（本院卷第99頁），及原告另簽立之「試用同意書」記載：「立同意書人文佳科技股份有限公司(以下簡稱甲方)、黃適寧(以下簡稱乙方)，緣由甲方僱用乙方為甲方員工，乙方亦同意接受僱用，雙方議訂條款如下：2.新進人員試用期以三個用為原則。」（本院卷第105頁），可知兩造間訂有「試用期」之約定，試用期間為「100年3月1日起至100年5月31日止」，被告於100年4月1日預告終止兩造勞動契約，並於114年4月11日終止兩造勞動關係，均在試用期內，堪以認定。
㈣、次查，原告於101年6月8日刑事告訴狀稱：「100年3月31日上午9時許，被告在總經理室召見告訴人（即原告，下同），親口告知告訴人的薪水由下個月（4月份)起，從伍萬元減為肆萬元，如不接受，就做到今日，明天(4月1日)就不用來上班，當時在總經理室裡，尚有證人黃為彬在場，可資作證。告訴人因家庭生計之故，無法接受減薪，無奈只好接受資遣，所以下午就開始準備離職，然證人陳雅芳請示竹科管理局後，管理局告知必須有10天之之預告期，因此，告訴人一直上班到4月11日才(非自願)離職」等語（臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）101年度他字第1330號卷第2頁），並於102年6月24日再議狀稱：「被告(吳啟昌)曾說告訴人的表現不如預期」。吳啟昌於101年8月17日於新竹地檢署101年度他字第1330號妨害自由案偵查中稱：「告訴人對我們的產品完全不瞭解，我曾經請告訴人做C語言的函數庫整理，他到職都在做這個東西，我們覺得他整理不好，我們叫他做這個事情也只是測試他的能力，跟我們產品無關，但他做的不好。」（新竹地檢署101年度他字第1330號第31-32頁）；101年11月26日提出答辯狀略稱：告訴人擔任研發部軟體工程師，工作內容為開發網頁應用程式防火牆軟體程式。於100年3月1日到職，研發部經理黃為彬為其直屬主管。告訴人對公司產品-網頁應用程式防火牆完全不瞭解，就職後無法進行產品及客戶需求功能之開發工作。公司經過討論後，決定請告訴人做基礎軟體工程師之工作-整理C程式語言之標準函數(C程式語言之程式開發是主修資訊工程學系大學一年級必修課)，整理工作完成之C程式函數必須能在公司產品上應用，以測試告訴人之程式開發能力。經過一個月試用，告訴人無法完成任何C程式函數可應用在產品上，告訴人對產品不瞭解是主要因素。主管黃經理考慮告訴人在試用一個月後，尚無法完成其指派工作，經與被告討論後，決定停止任用。被告告知告訴人關於其不適任之試用考核，並給予告訴人一個選擇，即告訴人可選擇減薪為4萬元月薪繼續試用，或選擇離職。當時，告訴人決定選擇資遣離職，公司於同年4月1日通知資遣。關於告訴人在文佳公司之不適任問題，因文佳公司開發之產品功能，並無與國內之軟體廠商相同，所以告訴人之能力並不會因此而找不到市場等語(新竹地檢署101年度他字第2391號卷第55至56頁）。原告於偵訊中稱：被告要求我把C語言的函數庫用中文整理過，並按照他指定規格、名稱，還要指出何時何情況會當掉等語（新竹地檢署102年度偵續字第31號卷第30頁正反面）。黃為彬於偵查中證稱：
告訴人進入公司後，由被告直接指派工作，是請告訴人寫一個程式，但時隔太久，忘記是何程式，記得自己也曾請告訴人寫一個程式，告訴人只是一直在看paper，後來並未將程式寫出來，至於告訴人的溝通態度，應該是他反駁被告，應該沒有跟他要求過要加班，我們的工作就是看個人自己要不要加班，有點像責任制，我記得被告有說過告訴人過了好幾個禮拜都沒有工作產出，而且跟告訴人說什麼，他只說他知道，也沒有問問題。被告有向告訴人說過其過了好幾個禮拜都沒有工作產出之事，被告曾要看告訴人工作成果，有叫自己過去一起看，當時告訴人說他還在看paper，程式也沒有寫完，被告不太高興，認為告訴人工作沒有完成，印象中告訴人並未完成任何一項工作等語(新竹地檢署102年度偵續字第31號偵卷第60-61頁)，由上以觀，被告業經綜合評估原告之能力、適應企業文化及應對態度等，判斷原告是否為適格員工，認為原告之表現不如預期，而且不適合月薪5萬元之工作，只適合月薪4萬元繼續試用，原告可選擇減薪為月薪4萬元繼續試用或離職，原告選擇資遣離職。
㈤、再查，原告任職被告期間所擔任工作內容為開發網頁應用程式防火牆軟體程式，依其工作性質，有試用之必要，且兩造間有試用期間之約定，自應承認試用期間之約定為合法有效。被告於試用期間觀察原告確有不能勝任工作情事，即得於試用期間隨時終止勞動契約，不受「解僱最後手段性原則」之限制。從而，被告於試用期間，認定原告不能勝任工作，而於100年4月1日依勞基法第11條第5款之規定，預告於同年月11日終止勞動契約，屬合法有效，原告提起本件訴訟請求確認兩造僱傭契約關係存在，尚無理由。
㈥、原告請求被告自100年4月12日起按月繼續給付工資及提繳勞工退休金，因被告既已於100年4月1日合法預告終止與被告之勞動契約，並於同年月11日終止勞動契約，則兩造間已無任何契約關係存在，被告公司自無需繼續給付原告自100年4月12日起之每月工資，亦無需繼續按月提撥勞工退休金，故原告此部分請求，亦無理由。
㈦、綜上所述，原告依兩造間勞動契約之法律關係民法第487條之規定，起訴請求⒈確認兩造間僱傭關係存在。⒉被告應自100年4月12日起至准許原告復職前1日止,按月於每(次)月日(即發薪日)給付原告5萬元。⒊被告應自100年4月12日起至准許原告復職前1日止，按月提繳3仟元至原告於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶」均為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列，附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 6 月 29 日
勞動法庭 法 官 林麗玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 6 月 29 日
書記官 高嘉彤