臺灣新竹地方法院民事裁定115年度抗字第25號抗 告 人 李文江
李文河李文秋相 對 人 蘇陽仁
蘇金菊蘇陽生上列抗告人與相對人間拍賣抵押物事件，抗告人對於民國115年2月12日本院114年度司拍字第191號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用新臺幣壹仟伍佰元由抗告人負擔。
理 由
一、相對人於原審聲請意旨略以：債務人李銀濱於民國（下同）58年11月21日向債權人蘇昌如借款新臺幣（下同）30萬元，將債務人名下如原裁定附表所示不動產（下稱系爭不動產）設定抵押權予債權人蘇昌如。嗣債務人李銀濱死亡，由其繼承人李文江、李文河、李文秋（即抗告人3人）繼承系爭不動產所有權，並於79年9月14日辦理分割繼承登記。又蘇昌如已死亡，由其繼承人蘇陽仁、蘇金菊、蘇陽生（即相對人3人）繼承系爭不動產之抵押權，並於100年6月20日辦理繼承登記在案。茲抗告人3人對相對人3人所負債務屆期未清償，為此聲請准予拍賣抵押物等語。
二、抗告意旨略以：
(一)系爭抵押權存續期間自58年11月21日起至59年11月20日止，擔保義務人李銀濱於78年12月12日死亡後，由抗告人3人繼承，抵押權人蘇昌如則於87年1月17日死亡，由相對人3人繼承系爭抵押權，然相對人3人於時隔50餘年後才提起本件拍賣抵押物，卻未提出系爭抵押權原始設定契約書及原始他項權利證明書，僅提出蘇昌如過世後再由相對人3人因繼承所取得之他項權利證明，原裁定即逕准予拍賣抵押物，委難適法。
(二)相對人3人前就系爭抵押權所擔保之借款債權，向本院提起返還借款之訴，業經本院113年度竹簡字第122號、113年度簡上字第128號判決認定其所請求之本金、遲延利息及違約金均已罹於時效而駁回其訴訟確定在案，然相對人仍依其聲請核發支付命令之債權計算項目與數額聲請拍賣抵押物，即非主張抵押權30萬元範圍內拍賣抵押物。而系爭抵押權於58年11月21日登記，關於其效力，應適用民法於96年9月28日修正前關於抵押權之規定。而民法修正前僅設有普通抵押權之規定，惟鑑於經常性、繼續性債權擔保之事實上需要，土地登記及司法實務自43年間起，承認當事人得設定最高限額抵押權，故而修正前最高限額抵押權及普通抵押權，關於債權種類、數額、期間之擔保範圍，係依當事人設定契約之約定，並於登記後發生效力。就該擔保範圍之爭執，應綜合登記及設定契約之內容，予以決定。然相對人並未提出抵押權設定契約書，亦未提出借據，僅有提出發票日為58年9月1日、票面金額為30萬元未經提示之支票影本，其發票日與抵押權設定日不符，原裁定卻未加以詳查，顯已違反非訟事件法應查核之義務。
(三)再依民法第861條、第881之2條之規定，設若相對人尚可依確定民事判決，已於時效消滅之債權，再依民法第880條規定於5年除斥期間內聲請拍賣抵押物，然絕非依相對人所主張之支付命令所稱之債權計算進行拍賣抵押物，如此反而違反法院就該支付命令異議後訴訟判決確定之既判力，原裁定略而未加述明，徒增日後訴訟困擾，其裁定亦難稱適法。為此，爰依法提起抗告，求為廢棄原裁定，駁回相對人在原審之聲請等語。
三、按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人須依設定登記之內容行使權利。又抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873條第1項定有明文。而抵押權人依此項規定聲請拍賣抵押物，屬非訟事件，法院所為准駁之裁定，對於債權、抵押權存否及抵押權標的物範圍等均無實體確定效力。故祗須其抵押權已經依法登記，且債權已屆清償期而未受清償，法院自應依登記內容為准許拍賣抵押物之裁定。如對於此項法律關係有爭執時，亦應由有爭執之人提起訴訟，以求解決，不得僅依抗告程序聲明其有爭執，並據為廢棄拍賣裁定之理由（參見最高法院51年台抗字第269號判例、93年度台抗字第8號民事裁定，亦同此旨）。易言之，抵押權人依前揭規定聲請拍賣抵押物，因係屬非訟事件，法院所為准駁之裁定，無確定實體法上法律關係存否之性質，於債權及抵押權之存否，亦無既判力，故為裁定之法院僅需就其提出之文件，為形式上之審查，只須其抵押權已經依法登記，且抵押債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣抵押物之裁定，無從審酌屬於實體上法律關係之事由，抗告法院裁定准予拍賣抵押物亦應僅為形式上之審查，不得審酌抗告人關於實體事項之抗辯事由。
四、經查，相對人主張李銀濱以系爭土地設定系爭抵押權以擔保其向蘇昌如之借款30萬元，並有交付同額支票以為擔保，嗣李銀濱於78年12月12日死亡，系爭借款迄未清償，系爭土地並由抗告人3人以分割繼承為原因登記渠等持分各為3分之1。嗣蘇昌如於87年1月17日死亡，相對人3人為其繼承人，並對系爭抵押權為繼承登記，又抗告人3人對相對人3人提起塗銷抵押權登記訴訟，經本院97年度竹簡字第538號判決駁回確定（下稱系爭塗銷抵押權事件），相對人3人另對抗告人提起返還借款訴訟，經本院113年度竹簡字第122號、113年度簡上字第128號法院判決駁回確定（下稱系爭返還借款事件，與系爭塗銷抵押權事件合稱前案）等情，業據提出相對人3人之他項權利證明書、土地登記第一類謄本、支票、系爭塗銷抵押權、系爭返還借款事件歷審判決書等件為證。抗告意旨主張系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，核屬實體法上權利義務關係存否之爭執，本非本件非訟程序所得審究；況抗告人所爭執之事項，業經前案列為重要爭點，兩造就上開爭執事項於前案中互為攻擊防禦及充分舉證，由法院本於當事人辯論及調查證據之結果，在判決理由中就重要爭點為論述，並為實質上之審理判斷，且抗告人於前案中對於李銀濱與蘇昌如間系爭借款債權之存在均無爭執，亦明確表明系爭抵押權所擔保之債權為30萬元借款，並經前案認定系爭抵押權設定係屬合法有效，無抗告人所主張相對人未提出蘇昌如之原始抵押權設定契約書及他項權利證明書，而認系爭抵押權有疑義之情。又前案已確認系爭抵押權所擔保之債權確為系爭30萬元借款，惟該借款債權，業經本院113年度竹簡字第122號、113年度簡上字第128號確定判決認定時效應自97年6月1日開始起算，是以系爭借款應計至112年6月1日止時效即屬完成消滅，而抗告人復未提出足以推翻前案法院原判斷之新訴訟資料，及說明前案確定判決上揭認定有何顯然違背法令之處，則前案所為之判斷於本件具有爭點效，抗告人不得再為相反之主張，本院亦不得作相反之判斷。又縱本件抵押權所擔保債權之請求權已罹於時效，依民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」，就抵押權之消滅設有5年除斥期間，該條規定之立法理由即在於抵押權為物權，本不因時效而消滅，惟為免權利狀態陷於永不確定，故規定以抵押權擔保債權之請求權已因時效而消滅，而抵押權人於消滅時效完成後，又復經過5年不實行其抵押權，方使抵押權歸於消滅。亦即，在抵押權擔保債權之請求權因時效而消滅後，抵押權之實行尚有5年期間，於該期間內抵押權繼續存在，不因擔保債權之請求權消滅或抵押權存續期限屆滿，而致抵押權當然消滅。系爭借款債權雖已罹於時效而消滅，業如前述，然於消滅時效完成後，迄今尚未逾五年，依前揭規定，系爭借款債權仍為系爭抵押權擔保之範圍無訛，法院自應為許可拍賣抵押物之裁定。
五、抗告人另主張系爭抵押權可能為最高限額抵押權乙節，惟按在一般抵押權，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始能成立，故祇須抵押權已經登記，經登記抵押權所擔保之債權已屆清償期而未受清償，抵押權人據以聲請拍賣抵押物，法院即應准許之。惟在最高限額抵押權，抵押權登記時，無須先有債權之存在，法院無從依登記資料判斷債權之存否，抵押權人聲請拍賣抵押物後，如債務人或抵押人對於被擔保債權之存否有所爭執，應由抵押權人提起確認之訴，以保護其利益，在其獲得勝訴判決確定前，法院不得逕為許可拍賣抵押物之裁定（最高法院78年度台抗字第66號裁定意旨參照）。查系爭抵押權乃屬普通抵押權，並非最高限額抵押權，此觀他項權利證明書及土地登記謄本其中「權利種類」欄均係記載「抵押權」（見原審卷第15至25頁）甚明，而本件相對人聲請法院裁定拍賣抵押物本不須提出債權證明文件，況該30萬元借款債權於系爭抵押權設定時即已存在，亦與一般抵押權設定之要件相符，抗告人未提出任何證據以實其說，逕稱系爭抵押權可能為最高限額抵押權云云，難認可採。
六、綜上所述，本件相對人既證明系爭抵押權已經依法登記，且所擔保之債權已屆清償期而未受清償，原審依非訟事件法為准許拍賣抵押物之裁定，並無違誤。抗告人執其於前案訴訟中之主張，據為本件抗告意旨，請求廢棄原裁定，為無理由，應予駁回
七、按依法應由關係人負擔費用者，法院裁定命關係人負擔時，應一併確定其數額、前項費用之負擔有相對人者，準用民事訴訟法有關訴訟費用之規定，非訟事件法第24條第1項、第21條第2項定有明文。本件抗告業經駁回在案，依上開規定，本院應予確定訴訟費用額。茲因抗告人提起本件抗告，除繳納抗告費1,500元外，未有其他訴訟費用之支出。是以，本件應由抗告人負擔之訴訟費用額確定為1,500元。
八、據上論結，本件抗告為無理由，依非訟事件法第46條、第21條第2項、第24條第1項，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 115 年 8 月 31 日
事第一庭審判長法 官 蔡孟芳
法 官 林麗玉法 官 楊明箴以上正本證明與原本無異。
本裁定不得再抗告。
中 華 民 國 115 年 8 月 31 日
書記官 郭家慧