臺灣新竹地方法院民事判決115年度訴字第175號原 告 莊吳採雲訴訟代理人 羅芷妍
林聖彬律師被 告 徐茂仁訴訟代理人 楊宇國律師
陳建豪律師尹良律師上列當事人間確認通行權存在等事件，本院於民國115年3月6日辯論終結，判決如下：
主 文確認原告就被告所有之新竹縣○○鎮○○段000000地號土地，於附圖所示綠色斜線部分（面積204.17平方公尺）之範圍內有通行權存在。
被告就第一項所示通行範圍內，不得為禁止或妨礙原告通行之行為。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件原告起訴時原聲明第一項為：「確認原告對被告所有之新竹縣○○鎮○○段000000地號土地（下稱252-73地號土地）如起訴狀附圖所標示之黃色螢光部分（實際面積待地政機關測量）有通行權存在」（見本院卷第7頁），嗣依新竹縣竹北地政事務所測量結果，更正第一項聲明為：確認原告對252-73地號土地如複丈成果圖（即附圖）方案一所示紅色斜線位置面積679.84平方公尺部分有通行權存在。（見本院卷第319頁）原告所為訴之更正，核與前揭規定相符，應予准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，為民事訴訟法第247條第1項本文所明定。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，此項危險得以對於被告之確認判決除去之而言（最高法院109年台上字第1779號民事判決意旨參照）。經查，原告主張其所有新竹縣○○鎮○○段000地號土地（下稱264地號土地）為袋地，有必要通行被告所有之252-73地號土地以對外連接至公路，為被告所否認，則原告就252-73地號土地是否確有通行權存在即屬不明確，已使原告在私法上地位處於不安狀態，且此種不安狀態能以確認判決除去之，是原告提起本件確認之訴，自有受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告配偶即訴外人莊明山於103年3月17日與訴外人天晟育樂股份有限公司（下稱天晟公司）簽訂買賣契約，由莊明山購買264地號土地全部持分及包含252-73地號土地在內約38坪之道路用地，天晟公司依約應將252-73地號土地在內之土地開發為道路，並將道路用地之持分移轉登記予莊明山，保障莊明山擁有路權及通行權，以使264地號土地得對外通行。然天晟公司僅將264地號土地所有權移轉登記予原告，未依約將252-73地號土地開發為道路，甚至未曾取得252-73地號土地之持分，造成264地號土地成為袋地，須經過現為被告所有之252-73地號土地，始能通行至252地號土地之道路用地，爰依民法第787條第1項、第788條第1項規定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認原告對252-73地號土地如附圖方案一所示紅色斜線位置面積679.84平方公尺部分有通行權存在。㈡被告應容忍原告在前項聲明所示通行權之土地範圍內鋪設柏油或水泥路面，而為通行之必要使用，不得為任何禁止或妨礙之行為。
二、被告答辯：252-73地號土地為山坡地保育區之農牧用地，難認可供道路使用，且252-73地號土地與264地號土地高低落差高達5公尺以上，將之開發為道路，有人車跌落山谷之高度風險，且不利水土保持及山坡地保育，耗費成本甚鉅。原告主張如附圖方案一之通行範圍面積不僅超過252-73地號土地面積之一半，且通行路徑穿越、橫跨於土地中心位置，使其剩餘部分難以合理使用，實質上已使252-73地號土地喪失其農牧用地供農業經濟利用之完整性與經濟價值。原告經由附圖方案二即訴外人楊文山所有之同段264-21地號土地通行至既有道路，坡度相對平坦，開闢難度與成本較低，為對各鄰地所有人損害最小之通行方法等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，須土地所有人於善盡利用其所有之土地後，其土地仍與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，始得通行周圍地以至公路。而土地是否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之（最高法院81年度台上字第2453號、85年度台上字第1692號民事判決意旨參照）。經查，264地號土地為原告所有，252-73地號土地為被告所有，有土地第一類登記謄本在卷可參（見本院卷第137、147頁）。而導往264地號土地須經過微風之丘之管制大門，沿252地號土地及社區鋪設之水泥道路往上。252-73地號土地現況為泥土路，其上並無阻礙，可供通行使用；264地號土地現況雜草叢生，尚未利用；264-21地號土地有經整理，已建有房屋及庭院，並在鄰近252地號土地處設有大門及樹木圍籬等情，業經本院會同兩造至現場勘驗屬實，有本院勘驗筆錄及現場照片可參（見本院卷第205至206、233至251頁），則264地號土地四周為他人土地所包圍，與公路無適宜之聯絡，而屬袋地，應堪認定。
㈡按袋地所有人之通行權，應於通行必要之範圍內，擇其周圍
地損害最少之處所及方法為之；通行權人於必要時，得開設道路，民法第787條第2項、第788條第1項定有明文。民法第787條第1項所定之通行權，其主要目的不僅專為調和個人所有之利害關係，且在使袋地發揮經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，是袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常使用，而是否能為通常使用，須斟酌該袋地之位置、地勢、面積、用途、社會環境變化等因素為綜合判斷（最高法院113年度台上字第970號民事判決意旨參照）。原告主張其所有之264地號土地，必須經由被告所有之252-73地號土地如附圖方案一所示紅色斜線範圍，通往原告與他人共有之同段252地號土地上之現存道路；被告則表示原告經由264-21地號土地如附圖方案二所示水藍色斜線範圍即可連接至252地號土地等情。審酌被告提出之方案二，須經264-21地號以連接繞經微風之丘社區內之252地號土地，然264-21地號土地上現已建有房屋及庭院，且於鄰近252地號土地處設有大門及圍籬，整體已為開發利用，如欲通行264-21地號土地對外聯絡，除須拆除大門、圍籬等地上物，亦破壞264-21地號土地之居住安全，對該土地所有人損害較大，顯非屬對周圍地損害最少之處所及方法。而264、252-73地號土地坡度僅略有高低差，且坡度尚屬平緩，有現場照片附卷可佐（見本院卷第233至235頁），並無被告所稱坡度落差極大而不適宜通行之情形，被告固辯稱252-73地號土地為農牧用地，不得開設道路云云，惟農牧用地並未排除民法第787條關於袋地通行權之適用，無從以該土地使用性質，即認原告通過252-73地號土地非損害最小之通行處所。252-73地號土地現況為可供通行之平緩泥土路面，為兩造所不爭執（見本院卷第320頁），以此路徑供原告通行，所增加供為通行地之負擔較輕，應屬264地號通往社區內之252地號土地（現況已鋪設柏油或水泥路面）較為適當之通行方法。惟原告主張如附圖所示方案一之通行方法，使用252-73地號土地之面積過大，將造成252-73地號土地利用上之不便，且264地號日後不論興建農舍或作為農耕使用，由264地號內部設置道路與252-73地號相接，其道路寬度在10米以內即為已足，應無須達到與264地號、252-73地號所有接壤處等寬之程度，如採用附圖方案一所示為通行，實非屬損害最少之通行方法。採附圖方案三綠色斜線範圍之通行位置及面積，原告可透由252-73地號土地連接至252地號土地上之道路，已無礙264地號土地連接利用之整體性，且無庸變動252-73地號之現狀，對鄰地之損害較小，應認如附圖方案三所示之通行方案，較為合適。被告雖稱方案三留設逾3米寬度，使用面積過大，對被告損害非輕云云。然252-73地號土地現況已為泥土通路，將原告之通行寬度限縮在3米之內並無意義，被告此部分所辯，並非可採。
㈢原告另主張因264地號土地須通行252-73地號土地以連接公路
，而有於252-73地號土地舖設柏油或水泥路面供車輛通行之必要，故請求被告應容忍其依上開方式鋪設道路，被告則抗辯252-73地號土地屬農牧用地，原告依現況就能作為汽車通行使用等語。經查，264地號土地之使用地類別為農牧用地，其通常使用方式即係供農牧之用，至多有一小部分興建農舍使用，則被告就其所有之252-73地號土地所負容忍264地號土地通行之義務，應以使264地號土地得為通常使用為已足。本院審酌252-73地號土地為農牧用地，如在其上鋪設柏油、水泥，顯將影響該土地耕作利用可能性，且依農業發展條例第8條之1第2項規定，於農牧用地上興建固定基礎設施者，尚應先申請農業設施之容許使用，自非可恣意鋪設柏油或水泥道路通行，而252-73地號土地現為可供通行之平緩泥土路面，已如前述，衡以264地號土地之性質、使用情形，以現況泥土路面之方式通行，除已足供一般通行外，亦不至於妨礙被告就252-73地號土地其餘未提供通行範圍之利用，自無於原有之泥土路面上鋪設柏油或水泥路面之必要，原告請求被告應容忍其鋪設柏油或水泥路面，尚非可採。
㈣末按土地所有人取得袋地通行權，通行地所有人均有容忍其
通行之義務，倘妨阻土地與公路適宜之聯絡，或為其他妨害，致不能為通常之使用者，通行權人自得請求予以禁止妨害通行之行為。原告對被告所有252-73地號土地之部分範圍有通行權存在，則其請求被告不得為禁止或妨礙原告通行之行為，亦屬有據，應予准許。
四、綜上所述，原告依民法第787條第1項、第788條第1項規定，請求確認其就252-73地號土地如附圖所示綠色斜線部分（面積204.17平方公尺）之範圍內有通行權存在、被告就通行範圍內不得為禁止或妨礙原告通行之行為，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、本件確認通行權事件不適宜宣告假執行，原告亦未陳明願供擔保請准宣告假執行，被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，容有誤會，併此敘明。
六、本件判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用；因敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部，民事訴訟法79條、第81條第2款定有明文。本件原告欲通行被告所有之土地，被告為防衛其權利而不同意原告之請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍內，且於法院判決前，被告應供原告通行之範圍位置尚不明確，亦難認其有不主動履行法定義務之情事，若令提供土地讓原告通行之被告再行負擔訴訟費用，恐非事理所平，爰依上開規定，命原告負擔全部訴訟費用。
中 華 民 國 115 年 3 月 27 日
民事第一庭法 官 蔡孟芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 3 月 27 日
書 記 官 白瑋伶