臺灣新竹地方法院民事判決115年度訴字第193號原 告 彭昇龍
彭昇淡彭昇照彭傳榮上四人共同訴訟代理人 古意慈律師
張仁龍律師上一人複代理人 陳柏元律師被 告 李國光上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國115年6月25日辯論終結，判決如下：
主 文被告應將原告共有如附表所示不動產，設定登記日期為民國八十二年六月十八日、設定權利人為被告李國光、設定義務人為彭賴綢妹、債務人為彭昇康、擔保債權總金額新臺幣壹佰陸拾萬元之抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被告李國光經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款事由，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)如附表所示之系爭不動產原為訴外人彭賴綢妹所有，為其所生五子彭昇康於民國(下同)82年間設定共同擔保新臺幣(下同)160萬元債權(下稱系爭債權)之抵押權(下稱系爭抵押權)予被告，並於82年6月18日就系爭抵押權為抵押權登記。嗣系爭債權之債務人彭昇康於105年8月24日過世，未婚無子女，其父彭朋洲先於彭昇康去世，而其母彭賴綢妹及其兄弟即原告彭昇龍、彭昇淡、彭昇照先後已拋棄繼承權在案。嗣後彭賴綢妹於109年5月28日過世，原告彭昇龍、彭昇淡、彭昇照、彭傳榮於110年1月12日以分割繼承登記為系爭房地之所有權人，權利範圍為各4分之1。查系爭抵押權雖均未定有存續期間，依最高法院95年度台上字第1783號民事判決所揭意旨，就性質上仍屬一般抵押權，抵押權既為擔保物權，自應以其擔保之債權存在為前提。然查訴外人彭昇康自105年8月24目過世迄今，均未見被告要求彭昇康或從彭昇康遺留財產中清償其交付之款項，可見被告未曾交付160萬元之款項予彭昇康，否則豈會長期未向彭昇康為清償之主張？此與常理截然不符。再者，倘被告抗辯已交付系爭債權款項予訴外人彭昇康，系爭擔保債權已發生云云。則依我國向來實務見解，應由被告就此負舉證責任。是被告應一併舉證此究係因借款抑或其他原因而交付款項予彭昇康之事實，自不得僅以系爭抵押權之設定反推系爭債權已發生。從而，本件既無擔保債權存在，系爭抵押權自應失所附麗，原告得依民法第767條第1項中段之規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記。
(二)又系爭抵押權存續期間為不定期限，清償日期為依照各契約約定，縱認被告與彭昇康問有系爭擔保債權之債權債務關係存在(此為假設語氣，非自認)，被告本可隨時要求清償，是如以設定義務人彭賴綢妹將系爭房地設定系爭抵押權登記時點82年6月18日作為債權可行使之時起算15年，被告至遲於97年6月17日前應向彭昇康主張清償系爭債權額總計160萬元，否則系爭債權之請求權即因時效完成而消滅。又被告未於系爭抵押權擔保債權消滅時效完成後5年內實行其抵押權，是依民法880條規定，系爭抵押權於上開消滅時效完成後5年間不實行亦巳消滅，原告自得依民法第767條第1項中段之規定，請求塗銷系爭抵押權設定登記等語。並聲明：如主文所示。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為聲明或陳述。
三、查如附表所示之系爭不動產原為訴外人彭賴綢妹所有，彭賴綢妹於82年間為訴外人彭昇康設定擔保債權金額160萬元之系爭抵押權予被告，存續期間：不定期限、清償日期：依照各個契約約定、設定權利範圍：1分之1，經竹東地政事務所以東登字第006703號於82年6月18日設定登記；嗣彭賴綢妹於109年5月28日死亡，原告彭昇龍、彭昇淡、彭昇照、彭傳榮於110年1月12日以分割繼承為登記原因，取得系爭不動產之應有部分各4分之1等情，業據提出土地及建築改良物抵押權設定契約書、土地及建物登記第一類謄本、本院105年9月
29日新院千家寬105年度司繼字第740號拋棄繼承通知書等影本(見卷第21至41頁)附卷可稽，而被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀爭執，自堪信原告主張之事實為真正。
四、按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，亦屬常見，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依上開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號判決可參）。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。故消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及本於借貸之意思交付借款之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決可參）。本件原告主張訴外人彭昇康並未向被告借款160萬元，被告亦無交付借款，被告就系爭不動產所設定之系爭抵押權及所擔保之債權均不存在等情，則依前揭說明，自應由被告就系爭抵押權所擔保債權已發生，包含借貸之意思表示合致及本於借貸之意思交付借款等事實，負舉證責任。惟被告未到庭為任何陳述或舉證，自應認系爭抵押權所擔保債權不存在。又系爭抵押權所擔保之債權既不存在，則系爭抵押權是否因罹於消滅時效且已經過民法第880條所定5年除斥期間，本院自無庸審酌，附此敘明。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。次按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷（最高法院103年度台上字第393號判決要旨參照）。查系爭抵押權所擔保之債權既不存在，基於抵押權之從屬性，應認系爭抵押權亦不存在，則系爭抵押權設定登記存在有礙原告就系爭不動產所有權之圓滿行使，對於原告之所有權自屬妨害。從而，原告依民法第767條第1項中段規定，訴請被告就系爭抵押權辦理塗銷登記，於法有據，應予准許。
六、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，爰判決如主文第1項所示。
七、本件事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認為對於判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 7 月 10 日
民事第一庭法 官 楊明箴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 7 月 10 日
書記官 郭家慧附表編號 不動產 所有權人 抵押權登記事項 備註 1 新竹縣○○鎮○○段000地號土地 彭昇照、彭昇淡、彭昇龍、彭傳榮(應有部分各4分之1） 權利種類：抵押權 收件年期：民國82年 字號：東登字第006703號 登記日期：民國82年6月18日 登記原因：設定 權利人：李國光 債權額比例：全部1分之1 擔保債權總金額：1,600,000元 存續期間：不定期限 清償日期：依照各個契約約定 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：依照各個契約約定 債務人及債務額比例：彭昇康 權利標的：所有權 設定權利範圍：1分之1 證明書字號：字第002090號 設定義務人：彭賴綢妹 共同擔保地號：中山段987、1008、1015 共同擔保建號：中山段771 其他登記事項：（空白） 2 新竹縣○○鎮○○段0000地號土地 3 新竹縣○○鎮○○段0000地號土地 4 新竹縣○○鎮○○段000○號建物（門牌：新竹縣○○鎮○○路00巷00號） 總面積： 53.34平方公尺。