臺灣新竹地方法院民事判決115年度訴字第1129號原 告 靳平發訴訟代理人 余嘉勳律師被 告 靳美雲被 告 石榮華訴訟代理人 范曉雙上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於民國115年9月15日辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示之抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限。查原告起訴時原以訴外人靳歐素松之繼承人Ａ０２為被告，嗣於民國115年8月12日追加靳歐素松之另一繼承人Ａ０３為被告（見本院卷第11頁），核原告前開訴之追加，合於前開規定，應予准許。
二、被告Ａ０２經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告於78年7月11日購入新竹市○○段000地號土地及同段128建號建物（即門牌號碼新竹市○○區○○里○○路0段000巷00號，下合稱系爭不動產），斯時訴外人即原告母親靳歐素松與原告同住，擔心原告任意處分系爭不動產而影響其受原告扶養之權益，原告為使靳歐素松安心，乃同意於88年8月13日就系爭不動產設定最高限額抵押權新臺幣（下同）200萬元（下稱系爭抵押權，如附表所示），嗣靳歐素松於97年8月12日死亡，系爭抵押權所擔保之債權因其死亡而確定不再發生，構成民法第881條之12第1項第2款之確定事由。
而靳歐素松之子女除原告外，另有被告Ａ０２及87年4月25日死亡之長子靳平輝，然靳平輝早於靳歐素松死亡，其與被告Ａ０３育有一子靳曉壹，故靳平輝之應繼分由靳曉壹代位繼承，又靳曉壹於109年7月29日死亡，被告Ａ０３為其唯一繼承人。
原告與靳歐素松間無債權債務關係存在，系爭抵押權無所擔保之債權存在，即無由成立，今被告迄未辦理繼承登記及塗銷系爭抵押權之登記，爰依民法第767條第1項規定提起本件訴訟。並聲明：被告應將如附表所示之系爭抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。
二、被告答辯：㈠被告Ａ０３：已向法院辦理拋棄繼承，對於塗銷無意見，等原告提供同意書，會配合辦理。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告Ａ０２經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：㈠按最高限額抵押權不因抵押權人、抵押人或債務人死亡而受
影響，但經約定為原債權確定之事由者，不在此限；最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生者而確定，民法第881條之11、第881條之12第1項第2款分別定有明文。
依民法物權編施行法第17條規定，上開條文於民法物權編修正施行前（96年3月28日增訂公布，同年9月28日施行）設定之抵押權亦適用之。系爭抵押權係於88年8月13日設定登記，為民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，自有上開條文之適用。最高限額抵押權之抵押權人死亡時，其繼承人承受被繼承人財產上之一切權利義務，其財產上之一切法律關係，均因繼承之開始，原則上當然移轉於繼承人（民法第1147條、第1148條第1項參照），故最高限額抵押權尚不因抵押權人之死亡而受影響。然民法第1148條第2項已規定改採概括繼承限定責任，於此情形，被繼承人死亡時，依同法第1159條、第1162條之1規定，對遺產應進行清算程序，自應認於最高限額抵押權之抵押權人死亡時，原債權將不會繼續發生，是必構成民法第881條之12第1項第2款之確定事由，該抵押權因而確定。最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，即喪失擔保債權之流動性，抵押權之從屬性回復，性質與普通抵押權同（最高法院104年度台上字第1478號判決意旨參照），其所擔保之債權為確定時存在且不逾最高限額擔保範圍內之特定債權。
㈡經查，原告主張其為系爭不動產之所有權人，系爭不動產於8
8年8月13日設定系爭抵押權予靳歐素松，系爭抵押權為未定存續期間之最高限額抵押權，而靳歐素松於97年8月12日死亡，其繼承人須對其遺產進行清算程序，故應認自靳歐素松死亡後，系爭抵押權所擔保債權之流動性即因此停止，原債權已不會繼續發生，合於民法第881條之12第1項第2款規定之最高限額抵押權確定事由，系爭抵押權於97年8月12日即告確定等情，提出土地及建物登記第一類謄本、戶籍謄本、靳歐素松之繼承系統表等件為證（見本院115年度竹司調字第141號卷第23至31頁、本院卷第15至23頁），堪認原告之主張為真實。
㈢按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行
為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權；繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限，民法第759條、第1148條第1項定有明文。而塗銷抵押權登記將使抵押權歸於消滅，性質上屬處分行為，故抵押權人已死亡者，依民法第759條規定，其繼承人自非先經登記，不得塗銷抵押權登記，在該繼承人為被告之情形，為求訴訟經濟，原告可就請求繼承登記及塗銷抵押權登記一併提起，即以一訴請求該死亡抵押權人之繼承人辦理繼承登記，並請求該繼承人於辦理繼承登記後塗銷之（最高法院68年度第13次、70年度第2次民事庭會議決議意旨參照）。經查，系爭抵押權人靳歐素松已死亡，被告為其繼承人，尚未就系爭抵押權辦妥繼承登記，此有建物及土地登記第一類謄本在卷可參，是原告請求被告塗銷系爭抵押權前，先就已繼承取得被繼承人靳歐素松之系爭抵押權辦理繼承登記，自屬有據。㈣按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1項中段定有明文。原告主張其與靳歐素松間無債權存在，被告Ａ０３就此並不爭執，而被告Ａ０２經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，堪認原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，應屬有據，則系爭抵押權已無所擔保之債權存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦應歸於消滅而不存在。又依一般社會交易觀念，不動產存有抵押權登記對於其客觀交易價值多有負面影響，並影響所有權之完整性，如抵押權已歸於消滅，而其登記仍存在，自屬對所有權之妨害，從而，原告依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權之登記，核屬有據。
四、綜上所述，原告依繼承之法律關係、民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，為有理由，應予准許。
五、本件判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 10 月 15 日
民事第一庭法 官 蔡孟芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 10 月 15 日
書記官 白瑋伶附表：
抵押權設定標的 抵押權登記內容 ⒈新竹市○○段000地號土地 ⒉新竹市○○段000○號建物 ⒈權利種類：最高限額抵押權 ⒉字號：空白字第032984號 ⒊登記日期：88年8月13日 ⒋登記原因：設定 ⒌權利人：靳歐素松 ⒍債權額比例：1分之1 ⒎擔保債權總金額：最高限額新臺幣200萬元