臺灣新竹地方法院民事判決115年度訴字第355號原 告 鍾樹訴訟代理人 張婉娟律師
邱懷祖律師彭宣瑚律師複代理人 謝旻芸律師被 告 竹東協天宮法定代理人 胡振滿訴訟代理人 楊長岳律師複代理人 許淑惠律師上列當事人間拆屋還地事件，本院於民國115年6月4日辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將坐落新竹縣○○鎮○○段000地號土地上，如新竹縣竹東地政事務所收件日期民國114年7月16日，文號114東測數字第77400號，複丈日期民國114年8月7日土地複丈成果圖所示163(1)部分面積238.95平方公尺之地上物拆除，並將土地騰空返還予原告。
二、訴訟費用由被告負擔。
三、本判決予原告以新臺幣876,150元供擔保後得假執行。事實及理由
一、原告主張：新竹縣○○鎮○○段000地號土地(下稱系爭土地)乃原告所有，被告未經原告同意，於163地號土地上設立「竹東協天宮」(下稱系爭地上物)，經新竹縣竹東地政事務所收件日期民國114年7月16日，文號114東測數字第77400號，複丈日期民國114年8月7日土地複丈成果圖(下稱附圖)163(1)部分所示，占用面積為238.95平方公尺(以下簡稱163(1)部分)，兩造陸續於114年01月19日、114年02月25日會談，且經本院114年度竹調字第46號拆屋還地事件調解，均未達成土地價格之合意。為此，爰依民法第767條、民事訴訟法第419條第3項之規定遵期起訴，並聲明如主文所示。
二、被告則以：
(一)竹東協天宮於59年開始興建，後於69年初擬於正殿左邊增建廂房以利香客使用，故就廂房建物擬座落之竹東鎮員崠子段員崠子小段57-2地號土地(於97年地籍重測後則為系爭土地之一部，即163(1)部分)，與系爭土地之地主代表人鍾基祥協商，鍾基祥表示土地為父親鍾慶連所有，因鍾慶連甫於68年過世，而其為繼承人故代表處理，而後雙方協議被告以正殿基地座落之竹東鎮員崠子段員崠子小段57-8號地號右上側之一部土地(重測後為同地段162地號)與163(1)部分進行交換，差額當作鍾慶連捐廟地做善事，雙方並因此簽署「不動產交換契約書」(下稱系爭交換契約)為證、並約定於69年5月30日辦理過戶。
(二)該交換及贈與後，雖囿當時法令無法辦理分割而未完成過戶登記，惟雙方皆信守該交換和睦為鄰，而原告親友亦將其獲得之「交換地」整理為停車場出租營利多年。鍾基祥當時係以系爭土地「代表人」身分與被告就交換地達成交換互易暨贈與，而系爭地上物立於163(1)部分逾40餘年，未見原告提出異議，且鍾基祥為鍾慶連之長子，其以代表人身分就父親之系爭土地與被告接洽，自為情理之中。原告於鍾基祥死後再為翻異，惟此皆無法推翻其長達40年對鍾基祥代表就系爭土地所為該交換及贈與的同意(或至少默許同意)之實等語為辯。答辯聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
三、本院之判斷：
(一)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。又當事人以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告倘係以「非無權占有」資為抗辯者，原告就被告無權占有之事實，並不負舉證責任。換言之，被告應就其取得占有係有法律上權源之事實，盡舉證之責。經查，原告主張被告前在系爭土地上有系爭地上物作為竹東協天宮占有使用等語，並提出土地登記謄本、律師函、本院114年度竹調字第46號調解不成立證明書在卷為證（見竹調卷第15至19頁、本院卷第17頁），且為被告所不爭執，堪可採認。
(二)系爭土地重測前為竹東鎮員崠子段員崠子小段57-110地號，原所有人鍾慶連於68年8月23日死亡，原告於68年8月23日因繼承取得系爭土地，並於70年9月29日登記，此有新竹○○○○○○○○○115年4月15日以竹縣東戶字第115000839號函檢送鍾慶連戶籍謄本、新竹縣竹東地政事務所115年4月14日以東地所登字第1150001753號函檢送土地登記申請書、新竹縣政府97年9月25日府地測字第0970129858B號公告暨地籍圖重測結果清冊、系爭土地公務用謄本及台灣省新竹縣土地登記簿影本在卷可稽(見本院卷第91-97、101-103、122頁)。被告固提出系爭交換契約，抗辯與鍾基祥達成交換土地之合意云云，然系爭交換契約並無簽署日期，被告先辯稱係於鍾慶連過世後由鐘基祥代表處理(見本院卷第37頁)，復表示係於鍾慶連在世時因行動不便由鐘基祥代為簽署(見本院卷第137頁)，前後內容已互有矛盾，且皆無相關依據；且依上開資料所示，系爭土地於68年8月23日已由原告繼承取得，益徵系爭土地於鍾慶連死亡後即由原告繼承取得，原告自68年8月23日起即為系爭土地所有人，被告並未提出鐘基祥有何自鍾慶連或原告獲得授權之相關依據，故鍾基祥自始即無權利就系爭土地與被告為交換或互易之合意，其所簽署之系爭交換契約自無從拘束原告，是被告抗辯鍾基祥代表鍾慶連本人，或代表鍾慶連之繼承人所簽立之系爭交換契約，為占有系爭土地之正當權源云云，均不可採。另被告聲請傳喚之證人林明光，請求調查系爭土地交換係鍾慶連之授意指示云云，然被告自承證人並無參與系爭交換契約的簽署，自無傳喚之必要，併此敘明。
(三)復按默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，惟單純之沉默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用，除依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示有特別情事(最高法院21年上字第1598號及29年上字第762號)。被告另抗辯基於系爭交換契約而使用系爭土地部分已存在40餘年，應有默示同意之意思表示云云，此為原告否認，且縱使如被告所述原告未有反對意思表示，此應屬於單純沈默，尚非可認為符合「表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思」之情形，自難逕認原告之單純沉默，即屬願與被告成立系爭交換契約之默示意思表示。況原告已否認其使用交換之162號土地之一部，被告復未就此提出相關積極證據，依此，被告所主張原告默示同意系爭交換契約內容，即非有據。
四、綜上所述，系爭地上物既無權占有原告所有如附圖所示163(1)部分面積238.95平方公尺，則原告請求被告拆除系爭地上物，並騰空返還土地予原告，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及所提證據，於判決結果不生影響，無予審究或調查之必要，併此敘明。
六、本判決第一項原告陳明願供擔保請准為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額併准許如主文第三項所示。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 6 月 29 日
民事第二庭 法 官 高上茹以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 6 月 30 日
書記官 謝佩芸