臺灣士林地方法院行政訴訟判決 101年度簡字第15號原 告 周士芬即吉將實業社訴訟代理人 廖湖中律師被 告 行政院勞工委員會代 表 人 潘世偉（主任委員）訴訟代理人 鄭淑嬌
李家瑩上列當事人間就業保險法事件，原告不服中華民國101 年9 月7日行政院院臺訴字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣貳仟伍佰叁拾元由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按行政訴訟法第229 條第1 項第2 款規定：「下列各款行政訴訟事件，適用本章所定之簡易程序：二、因不服行政機關所為新臺幣40萬元以下罰鍰處分而涉訟者。」查本件原告對於被告民國101 年4 月25日勞局承字第00000000000 號就業保險罰鍰事件裁處書（下稱原處分），處罰鍰新臺幣（下同）5 萬3,900 元不服，請求撤銷，是本件爭訟之數額在40萬元以下，應依簡易訴訟程序進行之，合先敘明。
二、事實概要：原告自99年1 月1 日至100 年12月5 日間雇用訴外人梁旭男，未依規定於梁旭男該在職期間申報參加就業保險，違反行為時就業保險法第6 條第3 項規定，依同法第38條第1 項規定，以101 年4 月25日勞局承字第00000000000 號裁處書即原處分，按原告於梁旭男在職期間應負擔之保險費金額，處以10倍罰鍰計5 萬3,900 元。原告不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠原告與梁旭男合作開設吉將日本料理餐廳（下稱吉將餐廳）
，因梁旭男誇稱其日本料理手藝很好，原告始委任梁旭男管理吉將餐廳而為最高負責人，梁旭男管理吉將餐廳具有獨立之裁量權和決策權，無須原告每日到吉將餐廳指揮監督梁旭男，是梁旭男並非原告雇用之勞工。復因梁旭男稱其有參加職業工會之保險，要求原告補助其勞、健保費，原告乃按月補助其勞、健保費。是原告與梁旭男間乃委任關係，而非僱傭關係，不適用就業保險法第5 條第1 項規定，依同條第3項規定自亦不能為其重複投保。又100 年7 月至11月間，梁旭男受委任處理之事務較少，所以每月支薪酬為2 萬元，然至100 年12月因梁旭男資金一直屢催未到位，改為僱傭關係後，梁旭男需完全服從原告之指揮監督做事，其薪資按其職務核給4 萬元，是可證明100 年12月6 日前原告與梁旭男間原為委任關係，之後才是僱傭關係，原告並即為梁旭男申報參加勞工保險。
㈡公司總經理係公司組織成員之一，即便公司將總經理編入員
工人事體系，總經理按公司請假流程辦理請假或上班打卡乃理所當然，尚難執此認定總經理與公司間為僱傭關係，而非委任關係。委任人通常對受任人雖無指揮監督權，但委任人為掌握委任事務進行之狀況，及確保受任人達到約定成果，非不能與受任人約定委任人可享有某程度之監督權限。因梁旭男為吉將餐廳之最高負責人而為決策者、業務主導者，原告為掌握委任事務進行狀況及確保受任人達到約定成果，非不能與受任人約定委任人可享有某程度之監督權限，無非係資方之確保經營者掌控公司而為，並非固有意義之勞動者，是梁旭男係受託處理一定之事務，得在委任人即原告所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的，則屬於委任契約並非受僱於原告之勞工，不具勞工身分。又委任為事業體執行業務之人，與事業體之間為委任關係，受任人按民法委任之規定本得請求報酬，究為報酬抑薪資，非就形式上認定之，應視其實質內容予以認定，是原告與梁旭男合資開設吉將餐廳並由梁旭男執行業務，其請求報酬不影響原告與梁旭男間之委任關係。
㈢原告並聲明：訴願決定及原處分撤銷，訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：㈠被告88年11月18日台88勞資二字第0000000 號函釋就有關僱
傭關係有無之判定標準，向以「人格之從屬」、「勞務之從屬」、「勞務之對價」及「其他法令之規定」為依據，「人格之從屬」係指㈠對雇主所為工作指示是否有承諾與否之自由㈡業務遂行過程中有無雇主之指揮監督㈢拘束性之有無㈣代替性之有無；勞務之對價報酬係指，在指揮監督下因「工作所獲得之工資」；「其他法令之規定」如勞工保險適用之對象、薪資所得扣繳之對象、事業單位規則適用之對象等。又委任是基於雙方的信賴關係，而為處理一定事務的契約關係，受任人在處理事務的範圍內，擁有相當的自主決定權。然原告雖稱梁旭男係吉將餐廳最高管理人，惟梁旭男上下班仍需打卡，且由梁旭男之出勤表顯示，其自99年1 月1 日起即按日打卡，出勤時間約屬固定，其上並有請假及按出勤日數計算伙食費紀錄，足見梁旭男係受原告監督、管理從事工作，並支領勞務對價報酬，應係受僱從事工作，而非對等之合作關係。原告並於100 年12月6 日申報梁旭男以一般勞工身分參加勞工保險，梁旭男係受原告之監督管理及支領薪資等受僱事實明確，又原告無出具相關委任契約資料佐證梁旭男係委任經理人，梁旭男既受僱從事工作獲致工資，為保障勞工之就業安全，仍屬就業保險強制加保對象。
㈡另原告係獨資商號，並非公司組織，應就梁旭男受僱實際從
事工作獲致工資之事實審查，非得以公司法有關委任經理人之規定規避雇主之責任。復按就業保險法第5 條第3 項規定，係指勞工同時受僱於兩個以上雇主，得擇一參加就業保險，非不可為其重複投保，又參加職業工會之會員係屬無一定雇主或自營作業者，與職業工會之間並無僱傭關係，由職業工會申報參加勞工保險，並不生就業保險之效力，職業工會既非勞工之雇主，故原告亦不得以員工已由工會加保為理由，而主張可免除其應為員工申報參加就業保險之責任。
㈢被告並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
五、本件如事實概要欄之事實，除後列爭點外，為兩造所不爭執，並有勞工保險局101 年3 月8 日保承行字第00000000000號函、勞工保險局台北辦事處101年3月21日101保北市辦字第201039號函暨所附原告101年3月14日說明書、勞工保險局100年12月16日保承簡新字第0000000000000號函、梁君99年1月至100年6月、100年12月出勤資料、99年1月至100年12月之薪資支出證明單、99年1至3月、5至7月、9至12月、100年2至6月支出證明單及原處分暨繳款通知單、就業保險罰鍰金額計算表、罰鍰明細表（遲加保）、送達證書、梁旭男投保資料等在卷可憑，應認屬實。故本件兩造之爭點應為：被告認定原告與林君間為僱傭契約而非委任契約，有無違誤？
六、本院之判斷：㈠按就業保險法第5 條第1 項、第3 項規定：「年滿15歲以上
，65歲以下之下列受僱勞工，應以其雇主或所屬機構為投保單位，參加本保險為被保險人：一、具中華民國國籍者。二、與在中華民國境內設有戶籍之國民結婚，且獲准居留依法在臺灣地區工作之外國人、大陸地區人民、香港居民或澳門居民。（第1 項）…受僱於二個以上雇主者，得擇一參加本保險。（第2 項）」、第6 條第1 項前段規定：「本法施行後，依前條規定應參加本保險為被保險人之勞工，自投保單位申報參加勞工保險生效之日起，取得本保險被保險人身分；…」及行為時同法第38條第1 項前段規定：「投保單位不依本法之規定辦理加保手續者，按自應為加保之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以10倍罰鍰。」㈡本件原告行為後，就業保險法第38條於100 年4 月27日修正
並自同年月29日施行，將原條文第1 項規定之罰鍰係計算至參加保險之日止，修正為計算至參加保險之前一日止；另就投保單位始終未為勞工加保之情形，增訂罰鍰計算至勞工離職日止；又為避免投保單位脫免其保險費負擔責任，因而加重被保險人之負擔，爰增訂第2 項有關投保單位未依規定負擔所屬勞工保險費之處罰規定。按行政罰法第5 條規定：「行為後法律或自治條例有變更者，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例。但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定。」是本件行為後法律雖有變更，依行政罰法第5 條但書規定，應適用最有利於受處罰者之規定即行為時之就業保險法第38條規定。
㈢按依勞動基準法第2 條第1 、2 、3 、6 款規定可知，凡受
雇主僱用從事工作獲致工資者，即屬勞動基準法所稱之勞工，而約定勞工與雇主關係之契約，即屬勞動契約。至於報酬給付方式究係按計時、計日、計月、計件給付，或有無底薪，顯非判斷其是否屬勞工工資之考量因素。復按勞動基準法、勞工保險條例及勞工退休金條例等相關勞動法令，有其保護弱勢勞工權益之特殊政策目的，以符憲法第142 條及憲法增修條文第10條第8 項所揭櫫「民生主義國家」之基本國策及「社會福利國家」之原則，與國民政府於18年11月22日所制訂公布之民法「債編」第2 章「各種之債」第7 節「僱傭」之規定，其規範目的尚非相同，兩者用語亦非完全一致，縱部分用語相同，其概念內涵亦非完全相同。是於正確解讀相關勞動法令所規定「勞動契約」之內涵時，自無從僅由民法所規定僱傭契約之概念加以理解，亦即民法之僱傭契約及勞動基準法等勞動法令之勞動契約，固均屬於勞動契約，惟勞動契約不以民法所規定之僱傭契約為限，凡關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動之性質者，縱兼有承攬、委任等性質，仍應認屬勞動契約（最高法院89年度臺上第1301號判決意旨參照）。次按「民法第188 條所稱之受僱人，係以事實上之僱用關係為標準，僱用人與受僱人間已否成立書面契約，在所不問。」，最高法院45年台上字第1599號著有判例；又「民法第188 條第1 項所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受監督者均係受僱人。」，最高法院92年台上字第374 號判決意旨，可資參照。是以僱傭關係存在與否，應視勞動關係之實質內容予以認定，非就契約形式上認定之，勞工如須接受雇主之管理、監督，從事勞務給付，並領取勞務上之對價報酬，應視為有僱傭關係之存在。再按就業保險係強制性社會保險，由僱用人僱用支薪之員工，應以僱用人為投保單位申報加保，如未依規定，即有就業保險法第38條第1 項規定之適用。
㈣基於私法自治與契約自由原則，雇主與勞工間固可簽訂非法
定類型之契約關係，且允許同時成立數個不同內容態樣之契約，然審究契約當事人間之法律關係，並非徒以形式上之契約書為據，仍應視雙方對待給付之內容以定之，若雙方約定之內容為一方為他方服勞務，他方給與報酬，即成立民法第
482 條所稱之僱傭契約，而為勞工有勞動基準法之適用。按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。勞動契約當事人之勞工，通常具有下列特徵：㈠人格從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。㈡親自履行，不得使用代理人。㈢經濟上從屬性，即受僱人非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人勞動。㈣納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即足成立（最高法院92年度臺上字第2361號判決意旨參照）。再按僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係；委任係處理事務為目的之契約，非以勞務給付本身為目的，其終極之目的乃在事務之處理，給付勞務僅為其手段，兩者性質究有區別（最高法院94年度臺上字第573 號、81年度臺上字第280 號、80年度臺上字第2276號判決意旨參照）。
㈤查梁旭男上下班均須打卡，且梁旭男如於上班時間至他處（
如至公司、會計處）或休假均須於出勤資料卡上註記，且如請病假亦須由他人代班；又依卷附原告之支出證明單上所載關於給付梁旭男之對價，均係以「薪資」表示，且梁旭男薪資除本薪外，尚有伙食費、加班費、超時費、未休假薪資等項目，並於99年及100 年2 月份之薪資並另加計除夕、初一、初二上班之薪資以1.5 倍計算（見原處分卷第5 頁至第14頁反面）。又衡諸勞動基準法上所稱之「工資」須具有「勞動對價」及「經常性給與」兩項要件，惟判斷某一支給是否為「經常性給與」，應以其本質上係按期定時給付者而決定，而非以其給付時所使用「名義」為準，如係經常性給與，均應列入工資計算。最高行政法院87年度判字第131 號、87年度判字第994 號、88年度判字第544 號、93年度判字第1031號等行政判決之見解或以「雖工資係因工作而獲得之報酬，但不以直接提供勞務獲得者為限，諸如生活津貼、加班津貼、特殊津貼、久任獎金、伙食津貼等經常性給與，亦均包括在內。」或以「惟查勞工保險投保薪資之申報，除本薪外，其餘各項津貼、獎金、加班費、伙食費等，凡屬經常性給予者，均應悉數併入計算，且投保單位不論以任何名目發薪，如係按月給予者，均應屬經常性給與而列入投保薪資內申報。」或以「經查，依勞動基準法第2條第3款規定，工資係勞工因工作而獲得之報酬，不論其名義如何，只須係經常性給與均屬之；雖工資係因工作而獲得之報酬，但不以直接提供勞務獲得者為限。」或以「惟查『工資』為勞工因工作而獲得之報酬，其係以屬於勞工提供勞務而由雇主所獲致之對價甚明。是以除勞動基準法施行細則第10條所列各款者外，不因其係以何名稱給與有所不同。」亦即是認為工資係勞工因工作而獲得之報酬，但不以直接提供勞務獲得者為限，且不論其名義如何，如係經常性給與，均應列入工資一併計算，仍屬投保薪資之範疇，是參諸上開實務見解，則原告給付予梁旭男之對價即屬工資，而為勞工給付勞務之報酬。復據證人黃正翰於本院審理中證述：「（問：你…工作時間多久？）證人答：…我大約在100年11月左右到餐廳上班的，…（問：你面試的時候，是誰負責任面試及決定僱用你？）證人答：周士芬小姐。（問：餐廳的收入，會計人員是交給誰？）證人答：周士芬小姐。（問：請問周小姐出現在店理的時間，大約是每天的何時？）證人答：偶爾會來，不會每天來，我們結帳後，晚上妹妹就會拿過去給她，因為周小姐上班的地點就在我們餐廳附近。（問：5人上班，是否都需要打卡？請假跟誰請？）證人答：都要打卡，請假的話，有時候是向周小姐講，有時候是向梁旭男講。（問：梁旭男如果請假的話，是向誰講？）證人答：周小姐。（問：薪水是由誰發給你？）證人答：周小姐。…（問：你應徵的時候，周小姐是否有提到梁旭男在店裡面的職位為何？）證人答：他沒有特別介紹梁旭男，只有說他是主廚，現場的事務由他負責，其他有關合資的部分，當時沒有提到。」等語，此有本院102年3月7日言詞辯論筆錄在卷可查（見本院卷第25 至32頁）。足證原告餐廳僱用員工仍須原告周士芬同意，每日收入亦須交原告，另包含梁旭男之所有員工每月薪資之發放亦由原告為之，足證梁旭男並非原告所稱是該餐廳最高負責人；再者，梁旭男於吉將餐廳從事廚師工作亦須於上、下班打卡、依規定請假，且領有加班費、未休假薪資，並於舊曆年之除夕、初一、初二上班加計薪資等情，足認梁旭男係為原告從事勞動給付勞務，並受原告之指揮、監督及管理，且納入原告餐廳之組織體系，而吉將餐廳之人事管理、僱用、薪資發給、營運所需費用及帳目查核等經營核心事項仍係由原告所執掌，且原告復未提出關於與梁旭男間合夥、委任等資料供參，尚難僅憑梁旭男係吉將餐廳之主廚並負責採買食材及店內所需物品（如餐具、紙巾、瓦斯罐等）而填寫支出證明單，即得認梁旭男為吉將餐廳之最高負責人而為委任關係。從而，梁旭男與原告間顯然具有人格上及經濟上之從屬性，二者間應屬勞動契約而為僱傭關係乙節，已堪予認定。
㈥查就業保險乃屬強制性社會保險，其目的在提升勞工就業技
能、促進就業、保障勞工職業訓練及失業一定期間之基本生活（就業保險法第1 條立法目的參照），以確保社會安全此一重大公益，而非在於保障勞工之私人權益，是以，所謂私法自治原則（含契約自由原則），於此並不適用。復依就業保險法第5 條規定，年滿15歲以上，60歲以下，除已領取勞保老年給付者等法定之情形外，受僱之本國籍勞工，應以其雇主為投保單位，參加本保險為被保險人，依上開規定，勞工參加本保險應以受僱為要件。查職業工會所屬之會員，除受僱於依法免辦登記且無核定課稅或依法免辦登記且無統一發票購票證之雇主或機構者外，如有受僱之事實，於受僱期間，應以其雇主為投保單位辦理加保，以保障其就業安全。是原告並不得以梁旭男已投保於職業工業為由，即不為梁旭男辦理就業保險。又依就業保險法第37條之規定，勞工違反規定不參加就業保險及辦理就業保險手續者，應予以處罰，而同法第38條復對於雇主有不依規定辦理加保手續，或將投保薪資金額以多報少或以少報多，或規避、妨礙或拒絕主管機關、保險人及公立就業服務機構查核所僱勞工工作情況、薪資或離職原因及查對其員工名冊、出勤工作紀錄及薪資帳冊等相關資料等情形者，皆明定其罰則，足見就業保險法第
6 條規定雇主應為勞工申報參加就業保險之義務，具有維護公共利益之目的，具強制性質，不容雇主或勞工任意變更或免除之，要無疑義。是以原告以勞雇雙方已達成合意，不申報參加就業保險，且以有補助梁旭男勞、健保費為由，資以主張免責，尚非為法之所許，無從採憑。
㈦因此，本件原告既有違反就業保險法第6 條第3 項規定，未
為所僱用勞工申報參加就業保險之情事，被告適用同法第38條第1 項規定，按原告應負擔保險費金額5,390 元處以10倍罰鍰計5 萬3,900 元，於法自屬有據。
七、綜上所述，原告之上述各項主張尚無可採，本件原告既有違反就業保險法第6 條第3 項規定，未為所僱用勞工申報參加就業保險之情事，被告適用行為時同法第38條第1 項規定，按原告應負擔保險費金額5,390 元處以10倍罰鍰計5 萬3,90
0 元，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦稱正確，原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此敘明。
九、本件第一審訴訟費用共計2,530 元（第一審裁判費2,000 元、證人日費500 元及交通費30元），應由原告負擔，爰確定第一審訴訟費用額如主文第2 項所示。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第236 條、第
195 條第1 項後段、第98條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 102 年 3 月 21 日
行政訴訟庭 法 官 李建忠上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本），並應繳納上訴裁判費750元。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 102 年 3 月 22 日
書記官 羅伊安