臺灣士林地方法院行政訴訟判決 101年度簡字第6號原 告 香港商壹傳媒出版有限公司臺灣分公司代 表 人 裴偉（經理）訴訟代理人 何念屏律師
蔡世祺律師上 一 人複 代理人 劉威德被 告 行政院原住民族委員會代 表 人 孫大川（主任委員）住同上訴訟代理人 李述奇
何岳儒律師上 一 人複 代理人 黃煒迪律師上列當事人間原住民族工作權保障法事件，原告不服行政院中華民國100年12月9日院臺訴字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件係其他關於公法上財產關係之訴訟，其標的之金額為新臺幣（下同）22萬2,336元，係在40萬元以下，依行政訴訟法第229條第2項第3款規定，應適用簡易訴訟程序。又本件簡易訴訟程序事件於民國101年9月6日前繫屬於臺北高等行政法院，於101年9月6日修正行政訴訟法施行後尚未終結，且被告所在地為臺北市大同區，嗣臺北高等行政法院依行政訴訟法第229條第1項、行政訴訟法施行法第3條第1項第1款之規定，於101年9月12日以101年度簡字第74號裁定移送本院行政訴訟庭，合先敘明。
二、事實概要：被告以原告標得臺灣菸酒股份有限公司酒事業部「00-0000-0-000酒類產品刊登雜誌平面廣告等10項購案中第1項『壹週刊』後續100%擴充」等4件採購案（詳如附表所示，下稱系爭標案），於98年1月1日至99年12月31日履約期間內僱用員工總人數逾100人，惟進用原住民人數未達原住民族工作權保障法第12條第1項之標準，乃依同條第3項規定，以100年8月9日原民衛字第0000000000號行政處分書（下稱原處分）追繳原告原住民族就業代金新臺幣（下同）22萬2,336元。
原告不服，提起訴願，經行政院以院臺訴字第0000000000號訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠原住民族工作權保障法第12條及政府採購法第98條未區分得
標廠商得標之標案類型為何，全部要求其應依照上開法條僱用原住民，自違背憲法第7 條平等原則及第23條比例原則。
⒈按「中華民國人民無分男女、宗教、種族、階級、黨派，
在法律上一律平等，為憲法第7 條所明定。其依同法第18條應考試服公職之權，在法律上自亦應一律平等。惟此所謂平等，係指實質上之平等而言，立法機關基於憲法之價值體系，自得斟酌規範事物性質之差異而為合理之區別對待，本院釋字第205 號解釋理由書足資參照。且其基於合理之區別對待而以法律對人民基本權利所為之限制，亦應符合憲法第23條規定比例原則之要求。…」、「國家基於一定之公益目的，對特定人民課予繳納租稅以外之金錢義務，涉及人民受憲法第15條保障之財產權，其課徵目的、對象、額度應以法律定之，或以法律具體明確之授權，由主管機關於授權範圍內以命令為必要之規範。該法律或命令規定之課徵對象，如係斟酌事物性質不同所為之合目的性選擇，其所規定之課徵方式及額度如與目的之達成具有合理之關聯性，即未牴觸憲法所規定之平等原則與比例原則。」憲法第7條、司法院大法官會議議決釋字（下稱釋字）第618號、第593號解釋定有明文。
⒉次按「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由
、避免緊危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」憲法第23條定有明文。釋字第588號、第598號、第612號、第614號、第616號、第637號、第638號解釋亦同其旨。按比例原則又稱為「損害最小原則」以及「禁止過當原則」，係指國家公權力為了達成某一特定的目的、結果所採取的方法、措施，必須符合合理、比例的原則。主要可分為三項內容：⑴妥適性原則：指所採取的措施必須是可能達成所要達成的目標者，亦即透過法律所產生的侵害必須和法律欲達成目標之間具有妥適性，又稱為「合目的性原則」。⑵必要性原則：在所有合乎妥適性的措施中必須選擇其中對當事人最小的侵害方式，亦即較為緩和的措施，又稱為「最小侵害原則」。⑶狹義比例性原則：指手段和目的之間要成比例，不可為了達到一個很小的目標，而使人民產生極大的損害，不可使用過於激烈的措施，亦即合法措施所可能引發的損害和所欲達成的合法目標之間，沒有不相對稱的情況發生。
⒊查依政府採購法得標的廠商得標之標案類型眾多，在工程
案件，因工程完工大多需時頗長，可能要約數年的時間才能完工，且金額亦屬龐大，故在此種工程標案依原住民族工作權保障法第12條及政府採購法第98條要求其必須僱用原住民，方具有期待可能性，且符合比例原則，也才能達到原住民族工作權保障法為促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活的目的。
⒋復查如在刊登廣告的標案，其時間係屬短暫，且金額亦不
大，如要求得標的廠商需依原住民族工作權保障法第12條及政府採購法第98條僱用原住民，不僅不具期待可能性（按：如在履約期限只有1 日或僅有短暫數日時，縱使廠商有意遵循法律規定，也無法達成法律的要求），也違反比例原則。且更促使廠商在衡量利害得失後（即因履約期限短暫，根本無法依上開法條規定僱用原住民，而被處罰之代金與得標的金額相比，廠商不但可能沒有賺錢還要貼錢）之下，決定不再參與政府標案，則不僅增加政府招標的困難，且也無法達成原住民族工作權保障法為促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活的目的。
㈡原住民族工作權保障法第12條第1項規定因立法不當，修正
草案已刪除之，益徵行政機關於適用該條為行政處分時，自應為合憲性之適用，始非屬違法。
⒈按原住民族工作權保障法修正草案已刪除現行原住民族工
作權保障法第12條第1項規定，其修正理由認為：「二、得標廠商依現行條文僱用原住民，多為短期進用，且實務執行不論是關於履約期間起算、員工總人數之計算及得標廠商之認定範圍，均衍生諸多爭議。以本條規定並無助於原住民之『長期』就業，……」是被告機關亦認為現行原住民族工作權保障法第12條規定，對於依政府採購法得標廠商，如標案時間短暫且金額不大時，強迫得標廠商需進用足額原住民時，造成實際上執行困難，產生諸多爭議，且無助於原住民之「長期」就業，益證，該法主要係針對長期且金額龐大之政府採購案件（諸如工程建設等），並非短期且金額不大之標案（諸如刊登廣告等），甚為明確。
⒉惟上開修正草案原預期經過二讀並順利三讀通過，然因草
案第4 條強制要求私人企業員工總人數每滿150 人，應進用原住民1 人，可能產生私人企業反彈及涉及憲法爭議，最後由立法院會決議交回黨團協商，此有「臺灣原住民族資訊資源網-重要新聞」網頁資料附卷可查；然對於刪除現行原住民族工作權保障法第12條則並無爭議，益證，原住民族工作權保障法第12條立法確有違反憲法23條比例原則。
⒊綜上，原住民族工作權保障法第12條及政府採購法第98條
未區分得標廠商得標之標案類型為何，全部要求其應依照上開法條僱用原住民，自有違憲法第23條比例原則。且不同事務作相同處理，也違背憲法第7條規定實質平等之原則。被告及訴願機關不察，竟為命原告繳納代金之處分，違背前述法律之一般原則，自欠根據，是原行政處分及訴願決定均難謂適法，應由鈞院依法應予撤銷之。
㈢政府採購法第113 條違反授權明確性原則、政府採購法施行
細則第107 條及第108 條第2 項違反法律保留原則，故被告據此規定所作成之處分自屬違法應予撤銷。
⒈「人民自由及權利之限制，依憲法第23條規定，應以法律
定之。其得由法律授權以命令為補充規定者，則授權之目的、內容及範圍應具體明確，始得據以發布命令。中華民國81年12月18日經濟部及內政部會銜修正發布之玩具槍管理規則（已廢止），其第8 條之1 規定：『玩具槍類似真槍而有危害治安之虞者，由內政部公告禁止之』。內政部乃於82年1 月15日發布台（82）內警字第0000000 號公告（已停止適用）：『一為維護公共秩序，確保社會安寧，保障人民生命財產安全，自公告日起，未經許可不得製造、運輸、販賣、攜帶或公然陳列類似真槍之玩具槍枝，如有違反者，依社會秩序維護法有關條文處罰』，均係主管機關基於職權所發布之命令，固有其實際需要，惟禁止製造、運輸、販賣、攜帶或公然陳列類似真槍之玩具槍枝，並對違反者予以處罰，涉及人民自由權利之限制，應由法律或經法律明確授權之命令規定。上開職權命令未經法律授權，限制人民之自由權利，其影響又非屬輕微，與憲法第23條規定之法律保留原則不符，均應不予適用。」釋字第570號解釋參照。
⒉按「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、
避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」、「特別公課係對義務人課予繳納金錢之負擔，故其徵收目的、對象、用途自應以法律定之，如由法律授權以命令訂定者，其授權亦應符合具體明確之標準。」、「國家基於一定之公益目的，對特定人民課予繳納租稅以外之金錢義務，涉及人民受憲法第15條保障之財產權，其課徵目的、對象、額度應以法律定之，或以法律具體明確之授權，由主管機關於授權範圍內以命令為必要之規定。而有關繳納金錢之義務，則應本於正當之立法目的，在必要範圍內對適當之對象以合理之方式、額度予以課徵，以符合憲法所規定之平等原則與比例原則。」憲法第23條、釋字第426號解釋、釋字第593號解釋定有明文。
⒊政府採購法第113 條違反授權明確性原則。
查政府採購法第98條規定得標廠商違反僱用原住民員工義務時，應予繳納代金，然上開條文並未對代金之繳納額度、代金之計算方式有明確規定。政府採購法第113 條雖曾授權主管機關訂定施行細則，然依前開司法院大法官解釋之意旨，仍應符合授權明確性之要求方可，即授權之目的、內容及範圍均應具體明確，始得據以發布命令。然政府採購法第113 僅規定「本法施行細則，由主管機關定之。
」未詳列授權之目的、內容及範圍，自與授權明確性原則有違，而據以訂定之政府採購法施行細則亦屬違法而不予適用。
⒋政府採購法施行細則第107 條及第108 條第2 項違反法律保留原則。
⑴查政府採購法施行細則第107 條及第108 條第2 項所規
定之事項，依憲法第23條、釋字第426號及釋字第593號解釋之意旨，應由法律規定或以法律具體明確之授權，由主管機關於授權範圍內以命令為必要之規定方符法律保留原則，合先敘明。
⑵復查政府採購法施行細則的授權依據為政府採購法第11
3 條，然該條違反授權明確性原則已如前述，則政府採購法施行細則第107 條及第108 條第2 項在沒有法律明確授權之情況下，即就追繳代金之計算方式有所規定，自屬嚴重影響人民之權益，違反法律保留原則。
⒌綜上，政府採購法第98條固有規定：「得標廠商其餘國內
員工總人數逾一百人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民…，僱用不足者，除應繳納代金…」而原住民族工作權保障法第12條亦同此規定。上開法律固對徵收目的、對象、用途均有明文規定，惟就課予代金之範圍、內容未見政府採購法或原住民族工作權保障法有明確授權以命令訂定之。僅於政府採購法第113條、原住民族工作權保障法第25條概括規定「本法施行細則，由主管機關定之。」而所謂施行細則既為概括性授權命令，故僅能就執行法律之細節性、技術性次要事項，得由主管機關發布命令為必要規範（釋字第443號解釋理由書參照），而本件課處原告代金，涉及人民財產權之限制，應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確原則。然觀諸政府採購法第98條、原住民族工作權保障法第12條規定係對人民財產權有所限制，未見其就代金範圍、內容特別授權由主管機關制訂法規命令，僅於政府採購法第113條、原住民族工作權保障法第25條概括規定本法施行細則由主管機關定之，其授權難謂具體明確，是上開規定，違反明確性原則及法律保留原則甚明，從而，被告依政府採購法施行細則第107條及第108條第2項核定原告繳納本件原住民就業代金自屬違法，應予撤銷。
㈣原處分違反行政程序法第7 條行政行為應符合比例原則之規定應予撤銷。
⒈按行政上之比例原則係國家為達特定目的，而採取之方法
或措施，必須符合適當性、必要性及狹義比例原則，此為行政程序法第7條有所明定。所謂適當性係指採取方法有助於目的之達成，而必要性係指有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。茲就原處分違反比例原則之情形詳述如後。
⒉查政府採購法第98條及原住民族工作權保障法第12條固為
透過政府採購方式給原住民更多就業機會保障其工作權益，而課予達一定規模得標廠商僱用原住民員工之公法上義務，而手段上則以繳納代金取代未足額僱用原住民之法律效果，惟繳納代金之手段，是否可通過適當性檢驗不無疑問，蓋立法目的既在促進原住民就業機會，則廠商如未僱用足額原住民員工義務，行政機關應可先令廠商於一定期限內僱用足額數之原住民員工，因直接僱用原住民員工係對其工作權益保障最直接有效方式。又原住民就業代金之繳納係向原住民綜合發展基金繳納，且依原住民族綜合發展基金收支保管及運用辦法第5條規定，該基金用途並非僅用於原住民就業基金之用途，以繳納代金之手段可否達成與直接僱用原住民員工之效果實有疑問。縱認以繳納代金手段具有同樣達成目的之效果，其亦非對人民權益損害最小手段，承如前述，行政機關可在得標廠商於履約期間內未僱用原住民員工時，先命廠商在一定期限內補足僱用原住民員工人數，與繳納代金之手段相較下即為對人民權益侵害較小之手段。故繳納代金之手段不符適當性及必要性原則，被告作成之處分因為違反比例原則自為不合法。㈤本件得否依嗣後修正之政府採購法施行細則第107 條之規定
而認原處分違法？⒈按「法規對某一事項規定適用或準用其他法規之規定者，
其他法規修正後，適用或準用修正後之法規。」、「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」中央法規標準法第17、第18條分別定有明文。又上開所謂處理程序終結前，固然實務多認為不包括行政救濟程序在內，且行政訴訟法第4條之撤銷訴訟，亦係認為行政法院於撤銷訴訟審核原處分是否適法，應以原處分作成時之法律及事實狀態為基準（最高行政法院94年度判字第1582號判決意旨參照）。惟按，若基於保障人民權利實效性與經濟原則，則中央法規標準法第18條之從新從優原則，則不妨例外地採「判決時說」，恰可側重保障人民權利實效性與經濟原則立論，故該條所謂「處理程序終結前」，自指主管機關處理事件之程序而言。若從判決時說，則宜包括行政救濟程序在內。亦即，違法性判斷基準時，固以「處分時」為原則，但若基於保障人民權利實效性與經濟原則，則不妨例外地採「判決時說」，而中央法規標準法第18條之從新從優原則，恰可側重保障人民權利實效性與經濟原則立論，宜採「判決時說」，從而該條所謂「處理程序終結前」，應包括行政救濟程序在內。如此，亦可為上述最高行政法院57年判字第95號及53年判字第241號判例尋獲法律上依據（林錫堯著，行政法要義第70頁參照），合先敘明。
⒉次查，系爭原處分作成之日為100 年8 月9 日，而政府採
購法施行細則第107 條於99年11月30日修正增訂第1 項但書第3 款之規定，即「但下列情形，應另計之：一、訂有開始履約日或開工日者，自該日起算。兼有該二日者，以日期在後者起算。二、因機關通知全面暫停履約之期間，不予計入。三、一定期間內履約而日期未預先確定，依機關通知再行履約者，依實際履約日數計算。」經查，被告在為原處分時，所依據之政府採購法施行細則已有所變更，被告卻仍以較不利原告之舊政府採購法施行細則第107條第1項之規定「所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止」，課處原告公司應繳納代金22萬2,336元，而非依照新修正之政府採購法施行細則第107條第1款但書第3款規定：「一定期間內履約而日期未預先確定，依機關通知再行履約者，依實際履約日數計算。」為較有利原告之處分。依照中央法規標準法第18條之意旨，行政機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，應適用新法規，而非適用不利於人民之舊法，此為法律適用之從優原則展現。而如前述，無論從新從優原則，究應在解釋「處理程序終結」上如何認定，學說、實務有不同看法（處分時、判決時說），既然原處分機關於原處分作成時，法規已變更，自應適用修正之新法，始為適法。然查被告所課處之代金處分時為100年8月9日，法規已有修訂，自應適用新政府採購法施行細則第107條第1項但書第3款之規定，以實際履約期間計算課處原告代金，方符法治國保障人民權利之意旨，而無須再切割系爭標案時期為政府採購法施行細則第107條之通過日期前，及通過日期後。又本件原處分既作成於新修訂之政府採購法施行細則第107條規定後，依中央法規標準法及最高行政法院相關判決之意旨，本件原處分應適用新法，此由臺北高等行政法院100年度訴字第2094號判決援引釋字第
287 號解釋之意旨，認為應適用處分作成時之法律，亦洵堪認定。是本件原處分竟仍依修正前之政府採購法施行細則第107條第1項規定作成，計算原告履約期間，其違法之處，已不待言。
⒊次按臺北高等行政法院類似本件之另案判決，略以：「…
行政主管機關就行政法規所為之釋示，係闡明法規之原意，固應自法規生效之日起有其適用（司法院釋字第287 號解釋）。本件政府採購法施行細則第107條關於履約期間之規定，核屬主管政府採購之行政院公共工程委員會，就政府採購法第98條所稱履約期間之闡釋，依前開說明，應自政府採購法生效之日有其適用。而99年11月30日修正增訂政府採購法施行細則第107條第1項但書之說明為『至於履約期間，增列但書，明定應另計之情形，以資明確。履約日期未預先確定，例如一年期之媒體廣告契約，等待機關通知刊登廣告，如僅刊登數日廣告時，依修正條文第一項但書第三款規定，該實際刊登廣告之日數即為履約期間。』（見本院卷第108頁反面）」上開判決引用釋字第287號解釋之意旨，而認定政府採購法施行細則第107條關於履約期間之規定，核屬主管機關就政府採購法第98條所稱履約期間之闡釋，故該新修正之施行細則自應自政府採購法生效之日有其適用，洵屬明確；更何況中央法規標準法第18條之從新從優原則說明，更可得知行政法院審核原處分是否適法時，應以原處分作成時之法律及事實狀態為基準，要無疑義。
⒋綜上所述，依中央法規標準法第17、18條之規定以及最高
行政法院94年度判字第1582號判決之意旨，已足資認定本件被告為處分時應參酌處分時新修正之法律。惟被告未查，錯誤適用修正前之法律，以致侵害人民之權利而違背新法修正欲追求之目的，違法之情，已甚明確。臺北高等行政法院於另案為避免行政機關錯誤適用舊法之規定，故而廢棄行政機關之處分違誤予以匡正，符合憲法保障人民財產權之意旨，相關理由實足供鈞院參酌適用於相同案情之本件，撤銷本件違法之行政處分，以維護人民之財產權。㈥被告於作成系爭處分時，顯有未依職權調查證據之違法、錯誤適用法規及行政處分不備理由之違誤，應予撤銷。
⒈按「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束
，對當事人有利及不利事項一律注意。」行政程序法第36條定有明文；且於行政法院類如本案之個案中，亦有提示：「再查原告得標案之62件中，有編號第1、第5、第8、第12、第28及第62號共6件得標案，未據被告提出各招標機關確認表，亦據被告訴訟代理人於本院準備程序中不爭執，記明在卷。按『認定事實，須憑證據，不得出於臆測，此項證據法則，自為行政訴訟所適用。』改制前行政法院61年判字第70號判例可資參照，系爭處分既未提出上開6件得標案之招標機關確認表（原告起訴狀誤載為履約情形調查表），即無由計算原告應繳代金金額，要無疑義，從而，系爭處分命原告應補繳8,393,616元，即有未合。
又因被告未據本院諭知提出計算表，本院無法釐清上開有缺失之11件及6件得標案之應納代金金額，自應補繳代金金額中扣除，被告系爭處分，亦有未洽。」有臺北高等行政法院96年度訴字第4172號判決可資參照。
⒉次按「政府採購法第98條及原住民族工作權保障法第12條
第1項所規定之履約期間，係指自訂約日起至廠商完成履約事項之日止之期間而言，雖為政府採購法施行細則第107條所明訂。而上開規定所規範者，既係得標廠商應於政府採購法第2條所規定之各項採購契約履約期間內僱用一定比例的原住民之行政法上義務，則對於政府採購法施行細則第107條所定之『訂約日』，原則上應解為各項採購契約之簽約日；至於『廠商完成履約事項之日』，即應解為各項廠商履行採購契約義務完畢之日，而非預定履約之末日，蓋履約事項一旦結束，即無再踐行法律規範目的之必要，否則無法保障投標廠商之權益。」迭有臺北高等行政法院97年度訴字第247號及96年度訴字第3511號等判決可資參照。是以，依照前揭判決意旨可知，政府採購法施行細則第107條所稱之「廠商完成履約事項之日」，即係各項廠商履行採購契約義務完畢之日，足堪認定。
⒊經查，被告答辯書卷附之附件「訴願人政府採購履約期間
內僱用原住民人數未達法定標準及應繳納代金一覽表乙份」中，固就原告98年1 月至99年12月各得標案件之履約期間予以臚列、計算，並提出附件2 ：「證據清單」資為作成原處分之基礎，惟核諸被告製作之履約期間表00000-00
000 （參被告答辯書卷附之附件1 ）及被告答辯書卷附證物7 「各機關（構）及學校辦理政府採購履約情形調查表」（下稱調查表）可知，原處分實有諸多違誤，爰說明如下：
⑴原告就原處分提起訴願之後，被告向行政院提起訴願答
辯書，陳稱：「二、（一）標案之查證：本會自行政院公共工程委員會建置之『政府電子採購網』查得訴願人（即本案原告）標得附件1 所示標案計4 件，嗣後分別請求各招標機關協助提供履約情狀及採購契約，經渠等分別回覆在案（證物7 ），本會並據前開招標機關暨得標廠商回覆確認之資料於陳述意見通知時請訴願人一併注意。（二）履約期限員工總人數之查證：訴願人於各該採購案件履約期間國內僱用員工總人數已逾100 人乙節，係本會根據勞工保險局按月提供投保單位投保人數之資料查核屬實，自無不合。（三）僱用原住民人數之查證：關於附件1 所示訴願人於該採購案件履約期間實際僱用原住民人數暨未僱足原住民人數（證物8），係本會將年滿14歲以上之原住民人口資料，定期函送勞保局及中央信託局，比對原住民加退保資料後送回本會彙整所得，另如遇有疑義，本會再透過連線各縣（市）之『戶役政資訊系統』，查詢彙整後所列僱用原住民名單，是否真具有原住民身分及取得原住民身分之日期。是以，訴願人履約期間僱用暨未僱足原住民人數，乃比對前項資料之結果，堪可採信。」云云，惟查，就得標案件序號00003及序號00004兩標案，對照被告所提出之訴願答辯書附件2證物7調查表，調查表中僅記載各標案之「契約履約期間」，就「實際履約期間」一欄，並未填寫，實殊難單從上開契約履約期間中推知原告於各標案實際完成履約事項之日，乃被告竟捨職權調查證據之義務於不顧，於前揭標案中一概以前揭調查表上所載之「契約履約期間」為其履約終止日期，並據為課予原處分之事實基礎，原處分違背前揭判決意旨，有適用法規錯誤、未依職權調查證據及處分不備理由之違法，臻臻至明。
⑵尤有甚者，前揭調查表中，序號00001：「00-0000-0-0
0 0酒類產品刊登雜誌平面廣告等10項購案中第1項『壹週刊』後續100%擴充」，及序號00004：「『壹周刊』雜誌刊登廣編文宣廣告工作」等2件標案，其履約起始及終止日期各別為97年2月29日至98年2月23日、99年10月8日至100年10月7日，惟被告於100年8月9日所作成之行政處分，係主張98年1月1日至99年12月31日止之政府採購履約期間，是上開序號00001標案自97年度開始計算原住民就業代金之核課，均已逾越被告行政處分書中所主張之98年1月1日起至99年12月31日止之標案履約期間，是被告顯未調查事實即驟下行政處分，隨意課予、加重人民特別公課之負擔，更違背前述臺北高等行政法院96年度訴字第4172號判決意旨，原處分違法之處，灼灼至明。
㈦本案多件採購契約僅屬單純廣告刊登之標案，其履約期間依
新修正之政府採購法施行細則，應以「實際刊登之日數」計算履約期間，被告未查，一律以訂約日起至完成履約時止計算履約期間，系爭處分顯有適用法律錯誤、違反平等原則與未依職權調查證據等撤銷事由：
⒈按臺北高等行政法院100年度訴字第2094號判決，略以：
「…而99年11月30日修正增訂政府採購法施行細則第107條第1項但書之說明為『至於履約期間，增列但書，明定應另計之情形，以資明確。履約日期未預先確定，例如一年期之媒體廣告契約，等待機關通知刊登廣告，如僅刊登數日廣告時，依修正條文第一項但書第三款規定，該實際刊登廣告之日數即為履約期間。』（見本院卷第108頁反面）。3.查系爭採購契約共12筆，其中原處分附表序號1『98年度《臺北畫刊》刊載報紙版面案第一次契約變更』、序號2『98年度青創貸款報章廣告刊登』、序號6『蘋果日報99年度整合宣導案』、序號12『花博跨年活動交通管制報紙刊登宣傳專案』：(1)經核上開採購契約之內容，均為單純廣告刊登之標案，亦即由招標機關完稿後提供予原告刊登，原告並無須提供其他服務，其履約日期未預先確定，等待機關通知即行刊登廣告，此有臺北市政府觀光傳播局『98年度《臺北畫刊》刊載報紙版面案第一次契約變更』契約書（見101年3月1日被告庭提證物第90頁至第91頁）、行政院青年輔導委員會委託辦理『98年度青創貸款報章廣告刊登』勞務採購契約書（見101年3月1日被告庭提證物第2頁至第7頁）、臺灣中油股份有限公司平面廣告委刊契約（即『蘋果日報99年度整合宣導案』，見101年3月1日被告庭提證物第75頁）及臺北市政府觀光傳播局『花博跨年活動交通管制宣導—蘋果日報報紙刊登專案』契約書（見101年3月1日被告庭提證物168頁至第182 頁）在卷可稽。依修正後政府採購法第107條第1項但書第3款規定，應以實際刊登廣告之日數為履約期間。(2)準此，序號1『98年度《臺北畫刊》刊載報紙版面案第一次契約變更』實際刊登日期為99年12月31日……序號12『花博跨年活動交通管制報紙刊登宣傳專案』實際刊登日期為99年12月30日，為兩造所不爭執，並有序號1標案之驗收紀錄（見本院卷第151頁）……序號6標案之驗收紀錄（見101年3月1日被告庭提證物77頁至第79頁）及序號12標案之驗收紀錄（見被告101年1月16日原民衛字第0000000000號函送證物第45頁）在卷可證。(3)此部分應以前述99年實際刊登日數作為履約期間計算代金，原處分就此部分以訂約日至完成履約事項之日，計算履約期間，容有違誤。」等語。足證就單純刊登廣告之部分，應以實際刊登日數作為履約期間計算代金，業經臺北高等行政法院另案肯認在案，顯見本件被告之原處分尚一律依舊法之規定，以訂約日至完成履約事項之日計算履約期間，已有錯誤適用法規之情事至明。
⒉查本件系爭4項採購契約，其中序號00001「00-0000-0-00
0酒類產品刊登雜誌平面廣告等10項購案中第1項『壹週刊』後續100﹪擴充」，及序號00004「『壹周刊』雜誌刊登廣編文宣廣告工作」等2件標案，乃屬於單純廣告刊登之標案，依上開說明自應以實際刊登日數作為履約期間計算代金，以下即分述之：
⑴序號00001「00-0000-0-000酒類產品刊登雜誌平面廣告
等10項購案中第1項『壹週刊』後續100﹪擴充」之臺灣菸酒公司廣告刊登：於98年度至99年度皆未為刊登，故就此部分計算之代金應予以扣除。
⑵序號00004「『壹周刊』雜誌刊登廣編文宣廣告工作」
之台灣電力股份有限公司廣告：刊登日期為100年2月3日（A506期）、100年3月17日（A512期）以及100年4月
7 日（A515期）。因本標案於98年度至99年度亦皆未為刊登，故就此部分計算之代金亦應予以扣除。
⒊復查，諸如刊登廣告性質之標案，實際上得標公司於完成
刊登廣告之日，得標公司契約義務即已完成，得標公司於刊登之日即已履行契約義務，解釋上即不應拘泥契約記載之預定完成履約日期。尚且，於本件中，原告為得標廠商，雖得標契約記載履約起始日、預計完成履約日期，然於本件中招標單位係委託刊登廣告為其標的內容，得標廠商於得標之初並不知悉何時受招標機關指示刊登廣告，倘履約期間初期預定過長，在得標廠商未受得標單位指示刊登前，將導致得標廠商自得標契約記載之履約始日起即負有政府採購法第98條課予之義務，顯課予得標廠商過高之義務，並忽視應依實際履約應以標案廣告「實際刊登日」為準起算契約起始日，方符實際履約情形之情，被告為原處分前未考量實際履約情形之不同，而為適法之解釋，縱然形式上似屬依法行政，惟其適用錯誤之法律所為之行政處分，違法之情臻臻至明。是以，臺北高等行政法院100 年度訴字第2094號判決指出：「…行政主管機關就行政法規所為之釋示，係闡明法規之原意，固應自法規生效之日起有其適用（司法院釋字第287號解釋）。本件政府採購法施行細則第107條關於履約期間之規定，核屬主管政府採購之行政院公共工程委員會，就政府採購法第98條所稱履約期間之闡釋，依前開說明，應自政府採購法生效之日有其適用。」等語，即是避免行政機關自陷於依法行政之窠臼，顢頇適用顯有違誤之法律，所為之合憲性解釋，即代替行政機關之地位，就違法之原處分予以匡正，以符合憲法保障人民財產權之意旨。此參照99年11月30日修正之增訂政府採購法施行細則第107條第1項但書之立法說明為：
「至於履約期間，增列但書，明定應另計之情形，以資明確。履約日期未預先確定，例如一年期之媒體廣告契約，等待機關通知刊登廣告，如僅刊登數日廣告時，依修正條文第1項但書第3款規定，該實際刊登廣告之日數即為履約期間。」亦明確就短期履約期間之部分予以修訂。被告未查，未依職權調查系爭契約之性質以及實際履約之日期，復錯誤適用舊法，一律以訂約日起至完成履約時止計算履約期間，違法之情，已彰彰明甚。
㈧綜上所述，系爭行政處分既作成於新修訂之政府採購法施行
細則第107條規定後，依中央法規標準法以及臺北高等行政法院100年度訴字第2094號判決之意旨，自應適用新法。被告錯誤適用舊法，而一律以訂約日起至完成履約時止計算履約期間，復未依職權調查相關證據做出系爭違法行政處分。
爰懇請鈞院鑒核，撤銷系爭違法行政處分，以為原告之權益。
㈨原告並聲明：
⒈原處分及訴願決定均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
四、被告則答辯以：㈠原告於依政府採購法得標之標案履約期間，自98年1月1日起
至99年12月31日止，未依法定比例僱用足額原住民。被告依法於作成不利人民之處分前，以100年6月24日原民衛字第0000000000號函給予原告陳述意見之機會，原告於100年7月7日壹週文字第35號函陳述意見，被告據招標機關回覆之契約文件一併審酌，作成100年8月9日原民衛字第0000000000 號函行政處分書，課處原告原住民族就業代金22萬2,336元。
原處分於100年8月23日送達原告，原告不服，乃於100年9月8日提起訴願，被告於100年9月13日收受訴願書。被告據原告訴願書及招標機關回覆之契約文件等事證一併審酌，於100年10月6日原民衛字第0000000000號函檢陳訴願答辯書及相關事證於行政院訴願審議委員會。系爭訴願案件，經行政院於100年12月9日院臺訴字第0000000000號函為訴願決定駁回後，原告不服，提起行政訴訟。
㈡按原住民族工作權保障法第12條第1 項、第3 項：「依政府
採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾一百人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之一。」、「得標廠商進用原住民人數未達第一項標準者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金。」次按政府採購法第98條：「得標廠商其於國內員工總人數逾一百人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數百分之二，僱用不足者，除應繳納代金，並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分。」另99年11月30日修正前政府採購法施行細則第107條：「本法第九十八條所稱國內員工總人數，依身心障礙者保護法施行細則（現修正名稱為身心障礙者權益保障法施行細則）第十二條第一項規定辦理；所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。依本法第九十八條計算得標廠商於履約期間應僱用之身心障礙者及原住民之人數時，各應達國內員工總人數百分之一，並均以整數為計算標準，未達整數部分不予計入。」及第108條規定：「得標廠商僱用身心障礙者及原住民之人數不足前條第二項規定者，應於每月十日前依僱用人數不足之情形，分別向所在地之直轄市或縣（市）勞工主管機關設立之身心障礙者就業基金專戶及原住民中央主管機關設立之原住民族就業基金專戶，繳納上月之代金。前項代金之金額，依差額人數乘以每月基本工資計算；不足一月者，每日以每月基本工資除以三十計。」行政院公共工程委員會90年11月30日（90）工程企字第00000000號令公告揭示：「配合原住民族工作權保障法第12條第1項規定，修正得標廠商依政府採購法第98條代金繳納之方式須依身心障礙者保護法（現修正名稱為身心障礙者權益保障法）第31條及本法第12條規定，各均不得低於總人數百分之一」。
㈢原告主張皆非有據，理由分述如下：
⒈政府採購法第98條暨原住民族工作權保障法第12條係為達
成重大公益目的採取之必要手段，立法者業已衡酌事物性質之差異而為合理之區別對待。
⑴原住民就業時，確有文化背景因素差異此等事實狀態不
利之因素存在，故立法者透過法律規範，使參與政府採購案件創造經濟活動之廠商，將部分工作機會分配於原住民，希使原住民藉由工作獲得經濟上之自立，並進而促進其人格自由發展，保障其全面社會參與，乃追求實質平等之正當目的，屬合憲之重大公益目的。
⑵為促進原住民此等就業不利差異之就業及經濟發展，最
有效直接之手段當屬強制進用或獎勵進用，採取鼓勵或強制機構進用方式，促進就業不利差異者之經濟生活，為早已存在的事實與存在的秩序，亦為國家經常且有效使用之手段，例如「身心障礙者權益保障法」規定達一定規模之事業機構，應僱用一定比例之身心障礙者。政府採購法及原住民族工作權保障法循此普遍存在之社會福利政策，具體將此社會福利政策制定於循序建立之保障秩序中。並且，先採取強制進用之手段，冀儘速喚醒國人對原住民就業保障之意識及提昇其社會地位，對未依規定進用者，則代之以繳納代金義務，並將代金作為就業輔導、訓練專業技能並提高謀生能力之用，故強制進用或繳納代金仍不失為係達到目的之較為有效的手段。
⑶此外，原住民族工作權保障法第12條及政府採購法第98
條對於原住民就業公共法益之維護，僅限於得標廠商於政府採購案件履約期間中，欲參與政府採購案之各事業單位本應善盡注意義務，就相關成本、人員編制及職務類缺予以綜合考量、風險評估，是否具備足額僱用原住民之能力，以達促進原住民就業之目的。
⑷故原住民族工作權保障法12條及政府採購法第98條於立
法裁量時，業經比例原則、平等原則之檢驗，係以得標廠商員工總人數之規模，而非以標案金額作為應僱用原住民人數之計算基準，且未賦予主管機關得就標案類型而為選擇適用之裁量權限。
⒉現行法規不因修正草案而失其效力；且不論係現行或草案規定，目的皆為落實長期穩定原住民之就業保障。
⑴中央法規標準法第22條第1項及第3項後段分別規定：「
法律之廢止，應經立法院通過，總統公布。」、「…；並自公布或發布之日起算，至第三日起失效」。
⑵揆諸上揭規定，法規因修正或廢止失效，均須經立法院
通過，總統公布，並自公布或發布之日起算，至第3 日生效或失效。惟現行法規並未因上開規定而失效，原處分之性質亦屬羈束處分，被告僅得依法條規定課予合於構成要件者代金處分，原告自難據此主張免除公法上義務之履行。
⑶再者，審究原住民族工作權保障法部分條文修正草案內
容，係為落實長期穩定原住民之就業保障，爰刪除第12條，修正第4 條為「私立學校、團體及民營事業機構員工總人數每滿一百五十人者，應進用原住民一人」，由此，本法第12條現行條文及修正草案，皆是貫徹憲法增修條文第10條第12項之基本國策，政府期朝全面促進原住民發展，改善原住民就業狀況邁進。原告竟僅擷取該條文修正草案部分內容，枉顧國家政策走向，實為未雇足原住民又不願繳納代金所執卸責之詞。
⒊政府採購法第113 條規定授權主管機關訂定施行細則，由
法律整體意義觀察，即可推知授權之目的、內容及範圍，無違授權明確性原則、法律保留原則。
⑴參釋字第443號解釋闡明知層級化保留體系，並非一切
自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障，至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異。涉及人民自由權利之限制者，應由法律加以規定；如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；若僅屬執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範。
⑵觀政府採購法第98條、原住民族工作權保障法第12條、
第23條、第24條等規定，係為促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活之公益目的而制定，涉及干預人民之自由權利，明示課徵代金之對象、額度及用途。依據上開條文，員工總人數逾百人以上之得標廠商，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數1%，以創造廠商僱用原住民之動機及誘因；並於違反名額規劃時，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金，而設「原住民族綜合發展基金」管理運用，以供實現立法所欲實現之輔導原住民就業之政策目標，乃係具有「專款專用」之特別公課。
⑶依政府採購法第113 條授權制定之政府採購法施行細則
，於第107 、108 條就同法第98條之細節性技術性事項，例如國內員工總人數、履約期間之認定、代金金額之計算作補充規定。政府採購法施行細則第107 條第1 項規定員工總人數、履約期間之認定標準、第2 項復規定僱用身心障礙者及原住民之人數各應達員工總人數百分之1 ；同細則第108 條代金金額之計算，皆係以企業僱用員工之基本待遇為量、並確實保障原住民於政府採購案件中達到百分之一比例進用之就業機會，並未逾越政府採購法授權之目的、內容及規範，亦未增加母法所無之限制。
⒋依政府採購法參與政府採購，即應就攸關自身權益之採購事項及法令善加注意，無待主管機關告知或予以輔導。
⑴按政府採購法早於87年5 月27日制定公布，凡依該法得
標之廠商並達一定規模者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數百分之二，僱用人數不足者，應繳納代金，90年10月31日制定公布原住民族工作權保障法，明定應僱用原住民人數不得低於員工總人數百分之一，行政院公共工程委員會復於90年11月13日以（90）工程企字第00000000號令揭示配合原住民族工作權保障法第12條第1項規定，得標廠商依政府採購法第98條代金繳納之方式須依行為時身心障礙者保護法（現修正名稱為身心障礙者權益保障法）第31條及原住民族工作權保障法第12條規定，各均不得低於總人數百分之一，並刊登政府採購公報，原告既依政府採購法參與投標，即應就攸關自身全益之採購事項及法令善加注意，無待主管機關告知或予以輔導，亦不得以不知法令為由，主張免除法定僱用原住民或繳納代金之義務，況原告自94年4月起參與投標，自無不知應依法定比例僱用足額原住民之可能，亦難主張待主管機關告知或予以輔導，始負上開之法定義務。
⑵職是之故，原告於參加投標時，即可從政府採購公報、
相關法令等得知相關規定，且原住民族工作權保障法並未拘束得標廠商僱用原住民人員之職類限制，原告應就相關成本、人員編制及職務缺額予以考量編派，自行調整用人方式，以達促進原住民就業之目的，自不容得標廠商以未受行政指導、行業導正或警示為由，規避上揭法條所訂僱用原住民或繳納代金之義務，更遑論有違反比例原則之可能。
⒌原住民族就業代金之性質乃法定債之關係，於法律事實該
當於法律構成要件時即當然發生核課代金之效果，故應以構成要件事實該當（行為時）之法律作為債務成立之基準。
⑴中央法規標準法第18條規定之從新從優原則，其意旨係
以法規之程序規定，原則不影響人民之權利義務，因此有新程序規定時應適用新程序規定，至於有關權利義務之實體規定，仍應適用行為時之法規。
⑵由原住民族工作權保障法第12條第1 項暨第3 項、政府
採購法第98條及政府採購法施行細則第107 條暨第108條諸規定顯見：代金繳納為依法律規定當然發生之債務，當代金客體發生可歸屬於代金主體之法律事實滿足時，代金債務即告發生。是以，得標廠商僱用原住民人數不足者，應於每月10日前依僱用人數不足之情形，繳納上月之代金，若滯期未繳納，被告即作成強制處分，俾取得執行名義，對該已發生之代金債務為強制執行。基此，代金債權債務關係之成立應以適用構成要件事實該當時之法律為準。
⑶若肯認原告主張履約期間之判定基準一律適用修正後之
政府採購法施行細則第107 條，將造成同樣產生於同年度之不同廠商代金，卻因行政機關作成行政處分的時間不同，而在計算代金時有不同之計算基礎，實無公平性可言，亦有違平等原則之虞。
①98年1 月1 日起至99年12月1 日止成立之代金債權債
務關係，履約期間之認定仍以修正前政府採購法施行細則第107條為準。
以故，本件代金債權債務關係成立期間（即實體權利義務之成立期間）為98年1月1日起至99年12月1日止者，斯時政府採購法施行細則第107條尚未修正，履約期間之判定基準即應適用當時規定為是。
②99年12月2 日起至99年12月31日止成立之代金債權債
務關係，履約期間之認定則以修正後政府採購法施行細則第107 條為準。
惟查該條於99年11月30日修正公布，按中央法規標準法第13條規定法規自公布或發布之日起算至第三日起發生效力，故99年12月2日後成立之代金債權債務關係即應適用新規定。被告向招標機關調查履約期間起迄日時，於履約情形調查表加計「依政府採購法施行細則第107條第1項但書規定之實際履約期間」欄，業已考量法規修正之影響，並依據招標機關填寫內容確認各標案涉及修法前後應適用之履約期間，認事用法並無違誤。
⒍被告於作成原處分前，對履約期間之查證已善盡調查程序
，原告迄今仍未提出其他相反證據，被告當僅以目前資料為斷。且原處分追繳代金之履約期間不同，自無證據違法、錯誤適用法規及行政處分不備理由之違誤。
⑴標案之查證經政府採購法主管機關行政院公共工程委員
會建置之「政府電子採購網」查得原告標得政府採購案，並業經各招標機關協助確認履約期間或標案誰屬。倘招標機關未回覆履約期間調查表，被告則以「政府電子採購網」公告之履約期間資訊為準。並依行政程序法第102條之規定，將調查結果載明於附件內容函予原告陳述意見之機會，惟本件中原告僅爭執履約期間應以實際執行日數為計，並未提出其他事證證明履約期間起迄日數有誤。
⑵且查本件中標案序號00003、00004之履約情形調查表中
確認事項第3項，係請招標機關確認依政府採購法施行細則第107條第1項但書規定之實際履約期間，並請於符合該條項但書之規定時檢附相關證明文件，故未填寫時自係認該標案未符合該條項但書之規定，乃屬當然之理。原告竟辯稱未填寫「實際履約期間」完全忽略該確認項目的原文，進而指摘被告捨職權調查證據之義務於不顧，自非可採。
⑶有關標案序號00001、00002之各機關（構）及學校辦理
政府採購履約情形調查表之格式及填寫方式與標案序號00003、00004有所差異之部分，乃係為因應99年11月30日政府採購法施行細則第107條修法，而重新制定之表格格式；另標案序號00003、00004之各機關（構）及學校辦理政府採購履約情形調查表確認事項項次2、3部分何以僅填具其一之情事，乃係因為招標機關認為該標案並無政府採購法施行細則第107條第1項但書之適用，故不需填寫，且依政府採購法所謂實際履約完成必須依政府採購法相關驗收規定，提供驗收證明書或驗收證明經主管機關核備之證明，方屬實際確切完成履約，故於填寫項次3時，應檢附證明文件。
⑷併為澄明者，原告另主張被告逾越行政處分所主張之98
年1月1日至99年12月31日止標案履約期間等語云云，惟查標案序號00001之履約期間橫跨97年至98年度，本件行政處分核課代金之履約期間為98年1月1日起至99年12月31日止，被告前以100年6月7日原民衛字第000000000
0 號處分書核課原告於履約期間95年10月1日起至97年
12 月31日止之代金。是以，係因上開標案履約期間橫跨兩處分追繳期間，始於兩處分中重複出現，惟兩處分追繳代金之履約期間不同，自無逾越或重複課處之問題。同理，標案序號00004之履約期間橫跨99至100年度，標案履約期間跨越本次之追繳期間，自僅計算至本次處分追繳期間末日（即99年12月31日）止。倘原告於下一年度仍未依法定比例僱用足額原住民，標案序號00004自重複出現於下一年度課處代金之得標案件一覽表內，自不待言。
㈣原告所引判決及大法官解釋之意旨顯然與其主張之論點矛盾。
⒈臺北高等行政法院100年度訴字第2094號判決理由四、（
五）1.所述「中央法規標準法第18條所稱：『處理程序』，係指主管機關處理人民聲請許可案件之程序而言，並不包括行政救濟程序在內。故主管機關受理人民聲請許可案件，仍應適用實體從舊程序從新之原則處理。（最高行政法院72年判字第1651號判例參照）」本件並非人民聲請許可之案件，且係於救濟程序進行中始發生法規變更之事件，又原告所援引之釋字第287號解釋，其所指稱者是「行政主管機關就行政法規所為之釋示」，而政府採購法施行細則第107條則係法規命令，兩者性質迥異，當不能逕為引用為相同處理，揆諸前開說明，應無適用中央法規標準法第18條規定之餘地。
⒉最高行政法院101年度判字第568號判決理由五、（四）所
述：「……惟系爭原住民族就業代金係因上述原住民族工作權保障法第12條及政府採購法第98條等規定而生之法定債務，於法律事實該當於該等法律構成要件時即生應繳代金之義務。是原判決以系爭代金債權債務關係之成立，應以構成要件事實該當及行為時之法律為準，而認無修正後政府採購法施行細則第107條第1項但書規定之適用，於法洵屬有據。」其於後段亦明述「中央法規標準法第18條關於從新從優原則之適用，則以人民聲請許可案件為前提；本件並非人民聲請許可案件，自無該規定之適用。」⒊臺北高等行政法院100年度訴字第1569號判決理由五、（
五）1.亦採與上開判決同一見解，其皆詳述了從新從優原則應以以人民聲請許可案件為前提，方得以適用。
⒋按臺北高等行政法院及最高行政法院已就是否有中央法規
標準法第18條適用之問題為諸多一致見解，其非屬原告主張適用新法之結果已顯然灼知，並就實體要件應適用權利義務發生時之既存舊有法規之見解亦為認同，自當無需再為贅述。
⒌按釋字第287號解釋理由書所述「其未經訴訟程序而確定
者，除經釋示確屬違法，致原處分損害人民權益，由主管機關予以變更外，為維持法律秩序之安定，應不受後釋示之影響」而本件原住民就業代金事件依政府採購法第98條之規定及政府採購法施行細則第107條、第108條之規定，原告之權利義務於履約期間每日經過後即屬確定，並就確定要件之判斷歷程分述如下：
⑴按政府採購法第98條之規定「得標廠商其於國內員工總
人數逾一百人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數百分之二，僱用不足者，除應繳納代金，並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分。
」故原告於得標後簽約時即應明知其如國內員工總人數逾100人時負有僱用原住民員工之義務。
⑵次按當時政府採購法施行細則第107 條之規定「本法第
九十八條所稱國內員工總人數，依身心障礙者保護法施行細則第十二條第一項規定辦理；所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。依本法第九十八條計算得標廠商於履約期間應僱用之身心障礙者及原住民之人數時，各應達國內員工總人數百分之一，並均以整數為計算標準，未達整數部分不予計入。」是以承前所述，原告既已知國內員工逾100人即負有僱用原住民員工之義務，其國內員工總人數如何採計亦已於上述規定中詳明，其履約期間之計算亦於上述規定中確定，應僱用原住民人數之標準，亦係於上述規定中詳載，故原告應於得標後簽約時即明知是否應僱用原住民員工、應僱用人數幾何、僱用期間起迄、不足時應繳納多少代金。
⑶末按政府採購法施行細則第108 條之規定「得標廠商僱
用身心障礙者及原住民之人數不足前條第二項規定者，應於每月十日前依僱用人數不足之情形，分別向所在地之直轄市或縣（市）勞工主管機關設立之身心障礙者就業基金專戶及原住民中央主管機關設立之原住民族就業基金專戶，繳納上月之代金。前項代金之金額，依差額人數乘以每月基本工資計算；不足一月者，每日以每月基本工資除以三十計。」是故依上述規定，原告應於得標後簽約時即知未僱足原住民員工之法定人數時，應於何時繳納原住民就業代金、其金額如何計算、向何處繳納。
⑷綜上所述，原告於得標後簽約前即知僱用原住民員工義
務之存在，且亦知僱用不足時繳納代金之義務，並應於每月10日前負有繳納上月原住民族就業代金之義務，非謂待被告為行政處分時方有繳納代金之義務。
⒍釋字第287號解釋之背景事實係稅務課處之問題，與本件
屬特別公課之性質有別，營利事業所得稅繳納之義務並非係於期間之經過而不斷確定，其方須透過稽徵機關依職權為計算後為一課稅處分後方確定納稅義務人之課稅義務。意即納稅義務人於處分前尚非確定應納稅額多少、應納期限期日、義務是否負有，而本件原住民族就業代金係於每月10日前即應為繳納，且每月1日即確定當月應僱用原住民人數，每月30日即確定是否足額雇用原住民人數、未足額雇用人數多寡、應繳納代金金額多少，並給予義務人10日期間為計算與繳納之作業，故兩者性質上顯然不同，非屬釋字第287號解釋範圍，又該號解釋理由書亦表明「未經訴訟程序而確定者，除函釋確屬違法……經主管機關予以變更外……應不受後釋示之影響」更況之政府採購法施行細則第107條之修正並非係因原條文有違法之情事，而有更多因素係因條文內所爰引之身心障礙者保護法業已修正為身心障礙者權益保障法，且條號業已變更，行政院公共工程委員會為配合上開法規之修正，爰配合同為修正，且其亦非係就原條文為闡述原意，而係在原條文之基礎上配合一定政策施行目的，增列例外但書條文，故釋字第287號解釋所述之「係闡明法規原意，而有前後釋示不一」之情形，與本件確實有別，不應為一體適用。
⒎又釋示與法規命令有別，依行政程序法第150條之規定「
本法所稱法規命令，係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。」而釋示乃係基於行政機關執掌權限，未必具有法律授權，且釋示之對象乃是行政機關內部上級機關對下級機關所為，因此不屬於法規命令，應屬協助下級機關或屬官統一解釋法令之行政規則。是以政府採購法施行細則係屬法規命令，其發布、修正除行政主管機關基於法律授權為之外，尚需即送立法院審查，其作成較釋示更具嚴謹性，且事先需經立法機制之檢驗，與行政機關依執掌權限作成之釋示顯然有別，且更需維持其法律秩序之安定，況中央法規標準法既已就法規命令之生效、修正、廢止之時點為具體明確之規定，何以須爰引釋字第287號解釋為適用？如此豈不間接宣示中央法規標準法之相關法條皆有違憲之虞？⒏原告所引臺北高等行政法院100年訴字第2094號判決於判
決理由中引用釋字第287號解釋，漏未考量該號之解釋背景與原住民族就業代金事件有別外，亦未考量解釋文全文所述前釋示並非當然錯誤，除主管機關因其確屬違法而予以變更外，應不受後釋示之影響意旨，更未就該釋字所解釋之「命令」性質與系爭案件之「命令」性質為比較兩者之差異，逕自就該解釋之表面文義強行適用，顯然未考量解釋標的之本質是否相同或相似。
⒐綜上所述，本件原住民族就業代金事件並非能當然適用釋
字第287號解釋，且在實體要件上亦適用權利義務發生時之法規無疑，又原告之權利義務業於履約期間經過時持續確定，無待於被告為一行政處分方致確定，是故本件原告本應當於履約期間進行中之每月10日前按時繳納代金，其為脫免事項義務拖延至今，被告為維護原住民族就業基金收繳之公益權利，欲以強制執行之公權力匡正原告之作為，礙於法律規定之前置程序，方為行政處分之作成，以利強制執行之進行，非謂係被告行政處分作成後方有繳納代金義務之確定。
⒑按被證3、4所呈之原告得標案件一覽表及招標機關回覆標
案調查表即知，原告於本件之各標案履約期間分別為：序號00000-00年2月29日至98年2月23日、序號00000-00年12月27日至98年3月19日、序號00000-00年4月1日至99年4月30日、序號00000-00年10月8日至100年10月7日，以上各標案期間僅標案序號00004之期間橫跨修法實施之99 年11月30日，其餘標案之履約期間皆為法律修正前，是以僅99年12月份之部分有前開所述法律修正後之規定適用，其餘部分仍應依修正前之規定處斷。
⒒退步言，本件如採臺北高等行政法院100年度訴字第2094
號判決見解，亦不影響本案原告應負繳納代金之義務及金額。
⑴臺北高等行政法院100年度訴字第2094號判決於適用99
年11月30日修正後之政府採購法施行細則第107條時，係採已標案性質分別適用該條文之原則及例外規定，如採購案件係屬單純刊登廣告者，則依修正後條文第1項但書第3款為適用，採實際履約日期計算；如非單純刊登廣告者，則依修正後條文第1項本文原則性規定適用，按訂約日至履約完成日計算，先予敘明。
⑵又政府採購法稱履約完成，係指自訂約起，得標廠商為
準備、交付或履行採購標的、經機關驗收或會驗後確無瑕疵情形以至招標機關開立驗收證明書核銷標案止，非謂交付採購標的即為履約期間完成。然機關辦理驗收應限期辦理，原則上應於可得驗收之日起30日內辦理驗收，如契約另有規定，從其規定。是以採購契約訂定之履約終止日期依前述並考量最利廠商之解釋，應認其屬契約另為訂定之驗收期限，合予敘明。
⑶綜上所述，被告如適用新法計算原告應繳納代金之義務，應與原處分無異，茲分述如下：
①標案序號00001，標案名稱「00-0000-0-000酒類產品
刊登雜誌平面廣告第10項購案中第1項『壹週刊』後續100 %擴充」經查係屬單純刊登廣告標案，雖原告主張並無刊登廣告之情事，惟招標機關已有核認實際履約日期應為98/2/23，是以被告認定其應於98/2/23日為實際履約刊登，計算上應採計1日。
②標案序號00002，標案名稱「台南縣伴手禮暨美食餐
廳創意行銷企畫案」係屬勞務採購案件，非為單純廣告刊登，其內容尚包含企畫、行銷、攝影、美編、構圖等，是以如依臺北高等行政法院100年度訴字第209
4 號判決之見解，應採原則性之本文適用，自97/12/27至98/03/19為計算，又本件標案履約期間已涵蓋標案序號00001之期間，故標案序號00001之原採計部分不受影響，應仍計算原告於98/01/01-98/03/19具有僱用原住民員工之義務，又其為足額聘用而應徵納代金，其金額與原處分無異。
③標案序號00003，標案名稱「委託製作『2010桐花季
旅遊別冊』勞務採購案」係屬勞務採購案件，亦非為單純廣告刊登，其內容不僅包含企畫、美編、構圖等，尚有文稿、編輯、採訪、印刷等內容，並非為廣告刊登案件，是以同前述應仍採原則性本文適用，自99/04/01至99/04/30為計算，且與原處分相同，並無差異。
④標案序號00004，標案名稱「『壹周刊』雜誌刊登廣
編文宣廣告工作」係屬勞務採購案件，且非係單純廣告刊登，其內容除刊登外，尚包含編輯、文稿等部分，與標案序號00001之單純廣告案件有別，是以同前述應仍採原則性之本文適用，自99/10/08至100/10/0
7 為計算，故原告於99/10/08-99/12/31仍負有僱用原住民員工之義務，與原處分並無差異。
⑷合上所述，本件縱使採納臺北高等行政法院100年度訴
字第2094號判決之見解而適用新法，原告之應僱用原住民員工之義務亦與原處分無異，更況乎該判決所爰引之釋字第287號解釋並非妥適，與原住民族就業代金之特別公課性質有別，亦未區分法規命令與職權命令之差異，實非合適。
㈤原告所提之顯有適法錯誤、違反平等原則等主張，皆無足可採。
⒈原告所主張之爭點無非為原住民族工作權保障法第12條及
政府採購法第98條違反平等原則、比例原則；政府採購法第113條違反明確性原則、法律保留原則；被告適用政府採購法施行細則第107條錯誤等云云，惟上述原告所主張之爭點皆經臺北高等行政法院及最高行政法院判決宣告被告適法無違，先予敘明。
⒉按原告所提臺北高等行政法院100年度訴字第2094號判決
理由四、（二）及（三），即已敘明政府採購法施行細則第107條第108條及原住民族工作權保障法第12條皆無違反比例原則及平等原則，又原告既以前開判決為引用，即應當充分了解其內容及爭點判斷結果，縱於附件中漏呈前開判決理由四、（二）及（三）之所在頁面，亦不能掩蓋前開判決論證原告主張不足為採之部分。
⒊最高行政法院101年度判字第568號判決理由五、（三），
再為闡述政府採購法第98條及政府採購法施行細則第107條第1項後段之訂立意旨，其述「政府採購程序創造原住民就業機會，廠商履約期間須隨時準備履約，即有進用人員之必要，並徵諸就業之本質，當然為長期進用，方得始弱勢原住民得因此而參與社會活動，故法治設計上以履約期間計算得標廠商進用原住民義務之期限，而不以履約實際天數、或得標廠商所得利潤為計算依據，始能有效保障民住民之工作權及經濟生活」，此明示該法律之訂立即有排除以實際履約天數為計算之目的，並以考量得以使原住民就業機會增加、長期進用機會提升為宗旨。
⒋臺灣高等行政法院99年度簡字第906號判決、97年度訴字
第2942號判決、100年度訴字第1569號判決及最高行政法院99年度判字第523號判決等皆敘明原告主張不足為採，被告適法、用法無誤。且臺灣高等行政法院97年度訴字第2942號判決與100年度訴字字第1569號判決皆係原告及其相關事業群就原住民族就業代金事件所為之判決，其不論爭點主張、標的性質皆屬相同，並一再反覆相同論述。藉此可知，被告就原住民族就業代金事件所憑依之法律基礎、法理原則、處分依據，皆符合行政法上之原裡原則，並經多次司法審查確認依法無誤，然原告仍就此部分為爭執，顯然對被告在適法、用法上，仍有誤解。
㈥被告並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
五、本件如事實概要欄所述之經過事實，有原處分所附之原告香港商壹傳媒出版有限公司台灣分公司（00000000）98年1月至99年12月得標案件一覽表及法規依據、未足額僱用原住民法定最低人數以及應繳納代金一覽表、09801至09912香港商壹傳媒出版有限公司台灣分公司應繳代金計算式、勞保總人數、行政院公共工程委員會90年11月13日（90）工程企字第00000000號令、被告函查如附表編號1至4（即原處分所附之原告香港商壹傳媒出版有限公司台灣分公司98年1月至99年12月得標案件一覽表及法規依據中之標案序號00001至00004）所示之各機關（構）及學校辦理政府採購履約情形調查表暨招標機關回復之內容、如附表編號1至4所示之招標機關臺灣菸酒股份有限公司98年4月28日台菸酒酒字第0000000000號函、台南縣政府開標/議價/決標/流標/廢標/資格審查紀錄暨投標廠商聲明書、98年3月25日決標定期彙送、99年10月15日公告之台灣電力股份有限公司定期彙送、被告100年6月24日原民衛字第0000000000號函、原告100年7月7日100壹週文字第0035號函、原處分之送達證書、原告100年9月8日訴願書、行政院院臺訴字第00000000000號決定書等件附於原處分卷可憑，應認屬實。原告不服原處分，循序提起行政訴訟，並以上述各項據為主張，是本件兩造之爭點應審酌者厥為：㈠原住民族工作權保障法第12條及政府採購法第98條是否違反憲法第7條平等原則及第23條比例原則？原住民族工作權保障法第12條第1項是否因立法不當而於修正草案中遭刪除，故行政機關於適用該條為行政處分時，應為合憲性之適用，始非屬違法？㈡政府採購法第113條是否違反授權明確性原則？政府採購法施行細則第107條及第108條第2項是否違反法律保留原則？㈢原處分是否違反行政程序法第7條之比例原則？㈣本件得否依嗣後修正之政府採購法施行細則第10 7條之規定而認原處分違法？㈤被告作成原處分時，是否有未依職權調查證據之違法、錯誤適用法規及行政處分不備理由之違誤？
六、本院之判斷：㈠原住民族工作權保障法第12條及政府採購法第98條是否違反
憲法第7條平等原則及第23條比例原則？原住民族工作權保障法第12條第1項是否因立法不當而於修正草案中遭刪除？⒈按「本法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號及其
他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體。」、「得標廠商其於國內員工總人數逾一百人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數百分之二，僱用不足者，除應繳納代金，並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分。」政府採購法第8條及第98條分別定有明文。復按「依政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾一百人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之一（第1項）。依前項規定僱用之原住民於待工期間，應辦理職前訓練；其訓練費用應由政府補助；其補助條件、期間及數額，由中央勞工主管機關另以辦法定之（第2項）。得標廠商進用原住民人數未達第一項標準者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金（第3項）。」、「前項及第十二條第三項之代金，依差額人數乘以每月基本工資計算。」原住民族工作權保障法第12條及第24條第2項亦分別定有明文。
據此以觀，得標廠商依法即負有僱用原住民之義務，否則即應繳納一定金額之代金，此乃法律課予得標廠商之社會責任，係立法形成自由或立法裁量，行政機關就此而言，並無裁量餘地。
⒉再按「國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參
與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。對於澎湖、金門及馬祖地區人民亦同。」憲法增修條文第10條第12項亦定有明文。依此可悉，我國立法者於現今憲政體制內，為求國家在多元價值及任務之併存及折衝下，本於比例原則，本即得就各項基本權利所落實之法律妥為立法。是查：
⑴立法院分別於87年5月27日及90年10月31日所制訂之政
府採購法第98條及原住民族工作權保障法第12條、第24條等規定，明示課徵代金之對象、額度及用途，即係基於前述憲法增修條文所規定之基本國策，為促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活之公益目的（原住民族工作權保障法第1條規定參照），係為實現合憲之公益目的，自當符合適當性原則。
⑵又必要性原則並非要求國家行為不得侵害人民權益，而
係要求合於相同有效性及最小侵害性之前提條件下，方得為之。故依據前述條文規定，對於依政府採購法得標之一定規模廠商，設有僱用原住民之最低比例要求，及未達比例應繳納原住民就業代金之義務，以符憲法增修條文第10條第12項規定之扶助原住民就業及生存之政策。而前述條文規範員工總人數逾100人以上之得標廠商，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數1%，否則應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金（即就短少之名額，繳納一定金額之「差額補助費」），而設「原住民族綜合發展基金」管理運用，以供實現立法所欲實現之輔導原住民就業之政策目標，乃係對於依政府採購法得標之一定規模廠商所課之公法上負擔，而屬具有「專款專用」性質之特別公課。是前述條文已揭示符合「一定規模、履約期間及進用比例」之得標廠商，始要求應僱用原住民之「最低比例」，而有別於公營機構之比例進用原則，顯然立法者已考量此項保護規範對企業活動影響之程度，並衡酌得標廠商當足以負擔此一社會責任之能力，故除明定其應積極僱用原住民之意旨外，亦明定其未積極僱用原住民之法律效果，且立法設計上以最低基本工資作為代金之計算基準，即已考量對其之最小侵害手段。廠商非不能於得標後積極僱用符合資格具原住民身分之員工，以替代繳納原住民就業代金之義務，得標廠商並非僅有繳納代金義務之唯一選擇而已，該手段相較於其他可能手段，已屬相同有效、較小限制及較少成本消耗之手段，難謂違反必要性原則。
⑶又上開規定除已就企業活動影響之程度，及得標廠商負
擔此社會責任之能力予以衡酌，並賦予得標廠商可就僱用原住民員工或不僱用而繳納代金義務之選擇權，採行鼓勵具一定規模之得標廠商僱用原住民員工，如未予僱用者，即以繳納就業代金義務之方法替代，以取其衡平，自無手段與目的失衡之情形，而與狹義比例原則無違。顯見上開規定並未違反憲法第23條之比例原則。⑷依上說明，原告固主張上述立法應考量政府採購廠商標
案類型，如：因履約期間長短、標案金額高低等情形，而作不同處理云云。惟查，法律之設計規劃，本因考量因素及價值權衡不同，而有多種方案選擇，惟實際上勢無可能各案兼顧，而上開法律規定，既已為方法手段之裁量，且其衡酌亦有合理基礎，應可認其尚無悖於比例原則，而未逾越立法權形成自由之範圍。
⒊再按「中華民國各民族一律平等。」、「中華民國人民，
無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。」憲法第7條及第15條亦分別定有明文。惟按憲法第7條所揭示之平等原則，非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等，要求本質上相同之事物應為相同之處理，不得恣意為無正當理由之差別待遇。且該條所揭示之平等原則，立法機關基於憲法之價值體系及立法目的，自得斟酌規範事物性質之差異而為合理之區別對待（釋字第485號、第596號解釋意旨可資參照）。故立法者得以與行政目的有合理聯結之手段保障較一般社會大眾弱勢之社群，以提升其生活環境及維護人性尊嚴，非謂法律形式上給予不同對待，即認定或推定該法律違反平等原則。復查：
⑴觀之立法者於訂定原住民族工作權保障法第12條及政府
採購法第98條等相關規定時，既已充分考量「廠商規模」等事項，始訂定規範員工總人數逾100人以上之得標廠商，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數1%，否則應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金，業已就企業活動影響之程度，及得標廠商負擔此社會責任之能力予以衡酌，無違憲法之比例原則，已如前述。是上開法律條文規定已就得標廠商規模之大小、履行期間及進用比例等為合理之區別對待，因此，凡具一定規模及於標案履約期間之得標廠商，即生一體適用上開法律條文之結果，核屬斟酌事物本質所為之合目的性選擇，尚無差別待遇之情形，就此即無違憲法平等原則。
⑵又觀之政府採購法第98條之規定可知，該規定係立法者
思藉立法方式作為保障弱勢團體之政策工具，始將政府採購與原住民族工作權保障法及身心障礙者權益保障法予以聯結，並考量採購案得標者之影響程度，自屬合理、合憲之聯結。
⑶雖原告主張上開條文規定未就得標廠商之標案類型、性
質、金額或履約時間長短等作不同處理，有違憲法第7條之平等原則云云。惟查：
①憲法第7條之平等原則旨在保障人民在法律上地位之
實質平等，原告所指標案類型、性質、金額或履約時間長短等，核屬個別標案本身內容之探討，未具標案比較之屬性，與憲法之平等原則的實質內涵有別，自難謂上開規定有違憲法之平等原則。
②又我國憲法增修條文亦明文揭示對原住民族之保障，
係期望社會各行業均能認知原住民族之保障，對民主永續發展之重要性，惟亦知依現實情況，尚無法以比例進用之標準要求私人或企業比照辦理，始藉由與政府採購之較具經濟規模廠商者，於投標前事先斟酌可否配合法律有關原住民族保障之措施，使政府機關得藉採購行為，同時增加原住民族就業機會或推行其它保障措施。因有關原住民族之存續或保障，「工作權」實為根本，僅賴政府機關之進用，成效本屬有限，政府機關藉採購之進行，在人民於事先知情並同意之前提下，以法律要求僱用原住民族之特定比例或繳納代金，乃為實現保障原住民族之重要方式，且其目的正當，採取之手段與目的之達成間有具體關聯，亦為採購廠商投標前可預期，尚難認依此程序之政府採購得標廠商，一體適用上開規定，有違憲法之平等原則。
③原住民族工作權保障法第12條及政府採購法第98條對
於原住民就業公益之維護，僅限於得標廠商於政府採購案件履約期間中，欲參與政府採購案之各事業單位本應善盡注意義務，就相關成本、人員編制及職務類缺予以綜合考量、風險評估，是否具備足額僱用原住民之能力，以達促進原住民就業之目的。是於立法裁量時，係以得標廠商員工總人數之規模，而非以標案金額或類型作為應僱用原住民人數之計算基準，且未賦予主管機關得就標案金額或類型而為選擇適用。是以原告主張上開規定違反憲法之平等原則，自不足採。
⒋原告復主張原住民族工作權保障法第12條第1項規定因立
法不當，修正草案已刪除之，益徵行政機關於適用該條為行政處分時，應為合憲性之適用，始非屬違法云云。然查，現行之原住民族工作權保障法既尚未經總統公布修正或廢止而失效，即仍屬有效之法律，且現行之原住民族工作權保障法並未賦予被告追繳與否之裁量權，被告自應依現行之原住民族工作權保障法課予合於法律構成要件者繳納代金之處分，是原告此部分主張，當無可採。
㈡政府採購法第113條是否違反授權明確性原則？政府採購法
施行細則第107條及第108條第2項是否違反法律保留原則？⒈按「…法律內容不能鉅細靡遺，一律加以規定，其屬細節
性、技術性之事項，法律自得授權主管機關以命令定之，俾利法律之實施。行政機關基於此種授權，在符合立法意旨且未逾越母法規定之限度內所發布之施行細則或命令，自為憲法之所許…。惟在母法概括授權情形下，行政機關所發布之施行細則或命令究竟是否已超越法律授權，不應拘泥於法條所用之文字，而應就該法律本身之立法目的，及其整體規定之關聯意義為綜合判斷。」（釋字第480 號解釋理由書意旨可資參照）。次按「…其以法律授權主管機關發布命令為補充規定者，內容須符合立法意旨，且不得逾越母法規定之範圍。其在母法概括授權下所發布者，是否超越法律授權，不應拘泥於法條所用之文字，而應就該法律本身之立法目的，及整體規定之關聯意義為綜合判斷。」（釋字第612號解釋意旨亦可參照）。基此，政府採購法第113條規定：「本法施行細則，由主管機關定之。」授權主管機關所定政府採購法施行細則第107條及第1
08 條是否違反授權明確性原則，仍應就該等條文內容之整體為綜合判斷，尚非得以母法授權主管機關訂定施行細則，即逕認違反授權明確性原則或法律保留原則。
⒉次按「本法第九十八條所稱國內員工總人數，依身心障礙
者保護法施行細則（現修正名稱為身心障礙者權益保障法施行細則）第十二條第一項規定辦理；所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止（第1項）。依本法第九十八條計算得標廠商於履約期間應僱用之身心障礙者及原住民之人數時，各應達國內員工總人數百分之一，並均以整數為計算標準，未達整數部分不予計入（第2項）。」、「得標廠商僱用身心障礙者及原住民之人數不足前條第二項規定，應於每月十日前依僱用人數不足之情形，分別向所在地之直轄市或縣（市）勞工主管機關設立之身心障礙者就業基金專戶及原住民中央主管機關設立之原住民族就業基金專戶，繳納上月之代金（第1項）。前項代金之金額，依差額人數乘以每月基本工資計算；不足一月者，每日以每月基本工資除以三十計（第2項）。」91年11月27日發布並施行之政府採購法施行細則第107條及第
108 條分別定有明文。考以政府採購法第98條之立法理由，乃係參考當時「身心障礙者保護法」第31條規定（身心障礙者保護法已於96年7月11日更名為身心障礙者權益保障法），而明定得標廠商達一定規模者，應於履約期間僱用一定比例之殘障人士或原住民，如有僱用不足者，得標廠商應繳納代金，以保障殘障人士及原住民。而「本法第三十一條之各級政府機關、公、私立學校、團體及公、民營事業機構員工總人數之計算方式，以勞工保險局、中央信託局所統計各該機關、學校、團體或機構每月一日參加勞保、公保人數為準。……」身心障礙者保護法施行細則第12條第1項前段定有明文（嗣已修正移列為身心障礙者權益保障法第38條第3項前段，自98年7月11日施行，且關於員工總人數之計算，其標準仍屬相同）。
⒊依上開規定可悉，其主管機關行政院公共工程委員會係基
於政府採購法之授權，就適用該法第98條規定之得標廠商要件中有關國內員工總人數之定義，履約期間及代金之計算方式、應僱用原住民之比例等細節性、技術性事項，所為之規範，以供行政機關於辦理相關事務時援用，其中有關應僱用原住民之比例及僱用不足應繳納代金之義務內容，已於政府採購法第98條、原住民族工作權保障法第12條第1項、第3項規定明文揭示，並無違反法律保留原則。至於標案之履約期間、員工總人數、以每月基本工資計算代金等攸關代金之計算項目等，均屬執行代金徵收之細節性、技術性事項，自在政府採購法第113條授權之範圍內，且符合一般契約履行及勞動基準法之精神，並無逾越相關母法授權之範圍，或牴觸母法之內容，亦與原住民族工作權保障法、修正前身心障礙者保護法或修正後身心障礙者權益保障法之立法意旨相符，堪認政府採購法施行細則第107條及第108條規定與法律保留原則無違，甚為明確。是原告就此主張政府採購法施行細則第107條及第108條第2項規定因無法律明確授權，而違反法律保留原則云云，自無可採。
㈢原處分是否違反行政程序法第7條之比例原則？
按「行政行為，應依下列原則為之︰一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」行政程序法第7條定有明文，此即「比例原則」之立法體現。是以行政法上之比例原則係國家為達特定目的而採取某一種方法或措施，必須符合適當性、必要性及狹義比例原則，亦即係規範行政機關有多種合目的之措施時，須選擇相同有效及最小侵害、與所欲達成之目的比例相當。經查：
⒈依原住民族工作權保障法第12條第1項、第3項、第24條第
2項、第3項、政府採購法第98條、政府採購法施行細則第107條、第108條等規定內容，並未賦予被告對於追繳代金之要件、計算代金之標準有任何裁量空間。亦即當法律規定之特定構成要件事實存在時，即應為特定法律效果之行為，並無權選擇作為或不作為，或選擇作成不同法律效果之處分，故係屬於羈束處分，並無多種合目的之措施可供選擇，故被告對於符合追繳代金要件之得標廠商所為之代金處分，原則上本無比例原則之適用問題。
⒉政府採購法既係規範得標廠商於僱用法定原住民人數不足
時，應自行繳納代金，並未課予主管機關先行催繳之義務，被告對於得標廠商未依法僱用足額原住民即應為代金之課徵乙節，復別無依個案斟酌裁量原住民就業代金數額之權，必須依法作成代金處分，而無選擇作成其他不同法律效果之裁量空間，是原告主張行政機關可在得標廠商於履約期間內未僱用原住民員工時，先命廠商在一定期限內補足僱用原住民員工人數，乃對人民權益侵害較小之手段，被告逕為系爭繳納代金之處分，有悖比例原則而違法云云，核無可採。
⒊另就已開徵原住民族就業基金代金部分之費率類別，已依
預算法之規定，設置單位預算「原住民族綜合發展基金」加以列明，編入中央政府年度總預算，經立法院審議通過後實施，且由被告徵收後，妥為管理運用，符合立法所欲實現之輔導原住民就業政策目標，以促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活，其課徵目的、對象、額度有法律明定，並有法律具體明確之授權，由被告於授權範圍內為必要之規範，且所規定之課徵對象為「依政府採購法得標之廠商，其僱用員工總人數在一定數額（100人）以上者」，其所規定之課徵方式及額度「依差額人數乘以每月基本工資計算，向主管機關設立之原住民族綜合發展基金專戶繳納就業基金之代金」，核與保障原住民就業之法規範目的達成具有合理之關聯性。此外，原住民族就業代金於立法之初，即希望透過政府採購方式給予弱勢團體更多就業機會，而課予達一定規模得標廠商僱用原住民之公法上義務，符合適當性原則；復以代金繳納之取代未足額僱用原住民之法律效果，且立法設計上以最低基本工資作為代金之計算基準，並規定國內員工總人數逾100人之廠商於履約期間內具此等義務，侵害已屬最小，符合必要性原則；原處分之目的係以扶助原住民就業，其手段有助於目的之達成，並無顯失均衡之處，符合狹義比例原則。故以上均與「比例原則」無違。是原告就此主張原處分違反行政程序法第7條所規定之比例原則云云，亦無足採。
㈣本件得否依嗣後修正之政府採購法施行細則第107條之規定
而認原處分違法？⒈99年11月30日修正發布、00年00月0日生效之政府採購法
施行細則第107條第1項規定：「本法第九十八條所稱國內員工總人數，依身心障礙者權益保障法第三十八條第三項規定辦理，並以投保單位為計算基準；所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。但下列情形，應另計之：一、訂有開始履約日或開工日者，自該日起算。兼有該二日者，以日期在後者起算。二、因機關通知全面暫停履約之期間，不予計入。三、一定期間內履約而日期未預先確定，依機關通知再行履約者，依實際履約日數計算。」固增訂但書應另行計算履約期間之3種情形。惟依原住民族工作權保障法第12條第1項、第3項、政府採購法第98條及政府採購法施行細則第107條、第108條等規定可知，當僱用國內員工總人數逾100人之得標廠商僱用原住民人數不足者，即應於每月10日前依僱用人數不足之情形，繳納上月之代金。亦即原住民族就業代金之性質乃法定債之關係，於法律事實該當於法律構成要件時即當然發生代金債務之效果。準此，代金債權債務關係之成立，應以構成要件事實該當（行為時）之法律為準。而本件代金債權債務關係之成立期間，其中就98年1月1日起至99年12月1日止，斯時政府採購法施行細則第107條尚未修正或生效，故此等期間之履約期間計算基準即應適用當時即修正前政府採購法施行細則第107條之規定；另就99年12月2日起至99年12月31日止，該時政府採購法施行細則第107條已修正生效，故此等期間之履約期間計算基準則應適用修正後政府採購法施行細則第107條之規定。
⒉次按中央法規標準法第18條：「各機關受理人民聲請許可
案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」固揭示從新從優原則，惟中央法規標準法第18條所稱「處理程序」，係指主管機關處理人民聲請許可案件之程序而言，並不包括行政救濟之程序在內（改制前行政法院72年判字第1651號判例要旨可資參照）。據此以觀，本件係原告不服被告針對其標得系爭標案自98年1月1日起至99年12月31日止之履約期間未依法定比例僱用足額之原住民而核課代金之行政訴訟程序，並非主管機關處理人民聲請許可案件之程序，自非屬中央法規標準法第18條所稱之「處理程序」甚明。又釋字第287號解釋意旨係謂：「行政主管機關就行政法規所為之釋示，係闡明法規之原意，固應自法規生效之日起有其適用。惟在後之釋示如與在前之釋示不一致時，在前之釋示並非當然錯誤，於後釋示發布前，依前釋示所為之行政處分已確定者，除前釋示確有違法之情形外，為維持法律秩序之安定，應不受後釋示之影響。財政部中華民國七十五年三月二十一日台財稅字第七五三○四四七號函說明四：『本函發布前之案件，已繳納營利事業所得稅確定者，不再變更；尚未確定或已確定而未繳納或未開徵之案件，應依本函規定予以補稅免罰』，符合上述意旨，與憲法並無牴觸。」核此一解釋意旨，乃係對於行政函釋等解釋性行政規則見解前、後有變更時之適用作一闡釋，惟政府採購法施行細則乃屬法規命令，行政程序法中對於法規命令及行政規則各有其定義及適用規範，而法規命令既係與法律具有相似之作用，是以一般法律適用之原則，如特別法優於普通法、實體從舊程序從新等，於法規命令亦有其適用，故法規命令在適用上，仍以不溯及既往為原則，是以政府採購法施行細則第107條嗣後縱有修正變更，自仍應依法規命令所適用之一般法律適用原則而為處理，而非屬釋字第287號解釋所適用之範圍。
⒊綜上，堪認原告就此主張本件履約期間之認定，當依中央
法規標準法第17條、第18條、釋字第287號解釋意旨，均應適用99年11月30日修正之政府採購法施行細則第107條規定云云，核無足採，且亦從無據其主張而認被告作成原處分時因未均依嗣後修正之政府採購法施行細則第107條規定而有違法之情事。
㈤被告作成原處分時，是否有未依職權調查證據之違法、錯誤
適用法規及行政處分不備理由之違誤？⒈原告標得系爭標案序號00001即如附表編號1所示「00-000
0-0-000酒類產品刊登雜誌平面廣告等10項購案中第1項『壹週刊』後續100﹪擴充」標案：
此一標案之履約期間經被告函請招標機關確認標案名稱、得標廠商、履約起始日、預計完成履約日期、實際完成履約日期等，並依採購決標資料所記載確認事項逐一勾填確認，而招標機關核認此一標案之履約起始日為97年2月29日、預計完成履約日期為98年2月28日、實際完成履約日期為98年2月23日一節，有臺灣菸酒股份有限公司98年4月
28 日台菸酒酒字第0000000000號函及各機關（構）及學校辦理政府採購履約情形調查表各1紙在卷可參（參見原處分卷第11-12頁），故被告據此認定此一標案之履約期間依修正前政府採購法施行細則第107條規定，係自97年2月29日起至98年2月23日止，惟有關97年12月31日以前之核課該部分代金則因前已以100年6月7日作成原民衛字第0000000000號行政處分書，並無重複課處或逾越原處分之98年1月1日起至99年12月31日止之標案履約期間，自屬有據，且此一標案就其98年1月1日起至98年2月28日止之履約期間因尚有系爭標案序號00002即如附表編號2所示標案之履約期間涵蓋在內，故亦不影響被告此部分之代金計算。原告就此雖主張此一標案自97年度開始計算原住民就業代金之核課，已逾越本件原處分之98年1月1日起至99年12月31日止之標案履約期間。且此一標案為單純廣告刊登標案，應以實際刊登日數作為履約期間計算代金，此一標案於98年度至99年度均未刊登，故就此部分計算之代金應予扣除云云，惟此部分原告並無提出相關資料以佐，是本院自無從徒憑原告否認，即推翻基於前開公文書針對此一標案履約期間所為之事實認定；且縱原告主張此一標案為單純廣告刊登標案一節非虛，惟縱予排除，亦因有系爭標案序號00002即如附表編號2所示標案之履約期間涵蓋其內，亦不影響計算之代金金額，均附此敘明。
⒉原告標得系爭標案序號00002即如附表編號2所示「台南縣伴手禮暨美食餐廳創意行銷企畫案」標案：
此一標案之履約期間經被告函請招標機關確認標案名稱、得標廠商、履約起始日、預計完成履約日期、實際完成履約日期等，並依採購決標資料所記載確認事項逐一勾填確認，而招標機關核認此一標案之履約起始日為97年12月27日、預計完成履約日期為98年3月19日、實際完成履約日期為98年3月19日一節，有台南縣政府開標/議價/決標/流標/廢標/資格審查紀錄、投標廠商聲明書、決標定期彙送、各機關（構）及學校辦理政府採購履約情形調查表各1紙在卷可參（參見原處分卷第13-16頁），且被告於答辯狀內陳明此一標案係屬勞務採購案件，非為單純廣告刊登，其內容尚包含企畫、行銷、攝影、美編、構圖等（參見本院卷第104頁‧行政訴訟補充答辯㈡狀），此情亦為被告所不爭執，是此部分事實自堪認定。故被告據此認定此一標案之履約期間依修正前政府採購法施行細則第107條規定，係自97年12月27日起至98年3月19日止，惟本件原處分係以98年1月1日起至99年12月31日止之標案履約期間作為核課代金之計算，故被告就此一標案自98年1月1日起至98年3月19日止之此部分代金之計算（不足人數2人：98年1月份：34,560元〈17,280元×2〉；98年2月份：34,560元〈17,280元×2〉；98年3月份共19日：21,888元〈17,280元÷30×2×19〉‧詳如原處分所附之未足額僱用原住民法定最低人數以及應繳納代金一覽表及09801至09912香港商壹傳媒出版有限公司台灣分公司應繳代金計算式所載），並無錯誤。
⒊原告標得系爭標案序號00003即如附表編號3所示「委託製作『2010桐花季旅遊別冊』勞務採購案」標案：
此一標案之履約期間經被告函請招標機關確認標案名稱、得標廠商、標的分類、契約履約期間、依政府採購法施行細則第107條第1項但書規定之實際履約期間（請檢附證明文件）等，並依採購決標資料所記載確認事項逐一勾填確認，而招標機關核認此一標案之標的分類為勞務、契約履約期間為99年4月1日～99年4月30日一節，有各機關（構）及學校辦理政府採購履約情形調查表1紙在卷可參（參見原處分卷第17-18頁），且被告於答辯狀內陳明此一標案係屬勞務採購案件，亦非為單純廣告刊登，其內容不僅包含企畫、美編、構圖等尚有文稿、編輯、採訪、印刷等內容（參見本院卷第104頁‧行政訴訟補充答辯㈡狀），此情亦為被告所不爭執，是此部分事實亦堪認定。又此一標案之各機關（構）及學校辦理政府採購履約情形調查表確認事項項次2（契約履約期間）、項次3（依政府採購法施行細則第107條第1項但書規定之實際履約期間）部分何以僅填具其一，乃係因為招標機關認為該標案並無政府採購法施行細則第107條第1項但書之適用，故不需填寫，且認為兩者期間相同，填載其一即可，復依政府採購法所謂實際履約完成必須依政府採購法相關驗收規定，提供驗收證明書或驗收證明經主管機關核備之證明，方屬實際確切完成履約，故於填寫項次3時，應檢附證明文件一節，亦為原告所陳明在卷（參見臺北高等行政法院101年度簡字第74號卷第131頁、本院卷第84頁反面），復有前述之各機關（構）及學校辦理政府採購履約情形調查表1紙在卷可憑，是原告就此泛指該調查表就實際履約期間一欄未填寫，實難單從契約履約期間中推知原告於各標案實際完成履約事項之日，被告捨職權調查證據之義務，概以該調查表所載之契約履約期間為其履約終止日期，並據為課予原處分之事實基礎，有適用法規錯誤，未依職權調查證據及處分不備理由之違法云云，並非有據。是以，被告據上而認定此一標案之履約期間依修正前政府採購法施行細則第107條規定，係自99年4月1日起至99年4月30日止，並就此部分代金之計算（不足人數2人：99年4月份：34,560元〈17,280元×2〉‧詳如未足額僱用原住民法定最低人數以及應繳納代金一覽表及09801至09912香港商壹傳媒出版有限公司台灣分公司應繳代金計算式所載），並無錯誤。
⒋原告標得系爭標案序號00004即如附表編號4所示「『壹周刊』雜誌刊登廣編文宣廣告工作」標案：
⑴此一標案之履約期間經被告函請招標機關確認標案名稱
、得標廠商、標的分類、契約履約期間、依政府採購法施行細則第107條第1項但書規定之實際履約期間（請檢附證明文件）等，並依採購決標資料所記載確認事項逐一勾填確認，而招標機關核認此一標案之標的分類為勞務、契約履約期間為99年10月8日～100年10月7日一節，有各機關（構）及學校辦理政府採購履約情形調查表定期彙送各1紙在卷可參（參見原處分卷第19-22頁）。
又此一標案之各機關（構）及學校辦理政府採購履約情形調查表確認事項項次2（契約履約期間）、項次3（依政府採購法施行細則第107條第1項但書規定之實際履約期間）部分何以僅填具其一，乃係因為招標機關認為該標案並無政府採購法施行細則第107條第1項但書之適用，故不需填寫，且認為兩者期間相同，填載其一即可，復依政府採購法所謂實際履約完成必須依政府採購法相關驗收規定，提供驗收證明書或驗收證明經主管機關核備之證明，方屬實際確切完成履約，故於填寫項次3時，應檢附證明文件一節，亦為原告所陳明在卷（參見臺北高等行政法院101年度簡字第74號卷第131頁、本院卷第84頁反面），復有前開之各機關（構）及學校辦理政府採購履約情形調查表1紙在卷可憑，是原告就此泛稱該調查表就實際履約期間一欄未填寫，實難單從契約履約期間中推知原告於各標案實際完成履約事項之日，被告捨職權調查證據之義務，概以該調查表所載之契約履約期間為其履約終止日期，並據為課予原處分之事實基礎，有適用法規錯誤，未依職權調查證據及處分不備理由之違法云云，尚非有據。
⑵又原告主張此一標案為單純廣告刊登之標案，應以實際
刊登日數作為履約期間計算代金。又此一標案之廣告刊登日期為100年2月3日（A506期）、100年3月17日（A512期）以及100年4月7日（A515期），於98年度至99年度皆未刊登，故就此部分計算之代金應予扣除云云，惟此已為被告所否認，並辯以：此一標案係屬勞務採購案件，且非係單純廣告刊登，其內容除刊登外，尚包含刊登前的核稿、編輯、文稿校對等勞力支出，縱使後來因政治因素而未刊登，仍不影響原告就上開行為之勞力支出，因此履約期間並不僅限於刊登廣告當日，是應仍採原則性之本文適用，自99年10月8日至100年10月7日為計算，故原告於99年10月8日至99年12月31日仍負有僱用原住民員工之義務，與原處分並無差異等語。經查，此一標案經招標機關核認之標的分類為勞務、契約履約期間為99年10月8日～100年10月7日，且並無勾選或填載有政府採購法施行細則第107條第1項但書規定之實際履約期間一節，業如前述，據此可認，此一標案契約標的性質為勞務之得標廠商即原告於履約期間（即自簽約日至完成契約義務之日止）即有義務持續營運以供履約之需，而將廣告刊登於雜誌，亦僅為履約行為之一部而非全部，於該廣告刊登於雜誌前尚有編輯、審稿、核稿、校稿、排版、印刷付梓等前置行為，均屬契約履行之一環；參諸即便為營建工程採購案，履約期間中亦不乏因天候而停工之情形，是以原告主張此一標案係單純廣告刊登之標案，應以實際刊登日數100年2月3日、100年3月17日、100年4月7日作為履約期間計算代金，故99年度皆未刊登，就此部分計算之代金應予扣除云云，尚難認可採。
⑶從而，被告於作成原處分之98年1月1日起至99年12月31
日止之標案履約期間，據上而認定此一標案之履約期間係自99年10月8日起至99年12月31日止，且於99年12月1日以前依修正前政府採購法施行細則第107條規定，於99年12月2日以後依修正後政府採購法施行細則第107條第1項本文規定，自屬有據，並就此部分代金之計算（不足人數2人：99年10月份共24日：27,648元〈17,280元÷30×2×24〉；99年11月份：34,560元〈17,280元×2〉；99年12月份：34,560元〈17,280元×2〉‧詳如未足額僱用原住民法定最低人數以及應繳納代金一覽表及09801至09912香港商壹傳媒出版有限公司台灣分公司應繳代金計算式所載），尚無錯誤。
㈥綜上所述，原告之上述各項主張尚無可採，被告依原住民族
工作權保障法第12條第3項規定，以原處分向原告追繳原住民族就業代金22萬2,336元，於法並無不合，訴願決定遞予維持，亦無違誤，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，則無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第236條、第233條、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 25 日
行政訴訟庭 法 官 林家賢上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 101 年 12 月 26 日
書記官 翁仕衡~F0~T40┌─────────────────────────────────────────┐│附表： │├──┬─────────┬──────┬──────┬───────┬──────┤│編號│ 標 案 名 稱 │履約起始日期│履約終止日期│ 招標機關名稱 │ 備 註 │├──┼─────────┼──────┼──────┼───────┼──────┤│ 1 │00-0000-0-000酒類 │ 97.02.29 │ 98.02.23 │臺灣菸酒股份有│即序號00001 ││ │產品刊登雜誌平面廣│ │ │限公司酒事業部│ ││ │告等10項購案中第1 │ │ │ │ ││ │項「壹週刊」後續 │ │ │ │ ││ │100﹪擴充 │ │ │ │ │├──┼─────────┼──────┼──────┼───────┼──────┤│ 2 │台南縣伴手禮暨美食│ 97.12.27 │ 98.03.19 │臺南縣政府 │即序號00002 ││ │餐廳創意行銷企畫案│ │ │ │ │├──┼─────────┼──────┼──────┼───────┼──────┤│ 3 │委託製作「2010桐花│ 99.04.01 │ 99.04.30 │行政院客家委員│即序號00003 ││ │季旅遊別冊」勞務採│ │ │會 │ ││ │購案 │ │ │ │ │├──┼─────────┼──────┼──────┼───────┼──────┤│ 4 │「壹周刊」雜誌刊登│ 99.10.08 │ 100.10.07 │台灣電力股份有│即序號00004 ││ │廣編文宣廣告工作 │ │ │限公司 │ │└──┴─────────┴──────┴──────┴───────┴──────┘