臺灣士林地方法院行政訴訟判決 101年度簡字第8號原 告 國防部陸軍司令部代 表 人 李翔宙（司令）住同上訴訟代理人 葉智幄律師被 告 蔡明聰上列當事人間返還公法上不當得利事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠本件係其他關於公法上財產關係之訴訟，其標的之金額為新
臺幣（下同）35,300元，係在40萬元以下，依行政訴訟法第229條第2項第3款規定，應適用簡易訴訟程序。又本件簡易訴訟程序事件於民國101年9月6日前繫屬於臺北高等行政法院，於101年9月6日修正行政訴訟法施行後尚未終結，且被告所在地為新北市汐止區，嗣臺北高等行政法院依行政訴訟法第229條第1項、行政訴訟法施行法第3條第1項第1款之規定，於101年9月24日以101年度簡字第517號裁定移送本院行政訴訟庭，合先敘明。
㈡本件被告於本訴繫屬於本院之言詞辯論終結前提起反訴，經
本院核其與本訴之請求或防禦方法不相牽連，故認其提起反訴不合法，而另以裁定駁回之，亦先敘明。
二、事實概要：被告原任職原告少將委員，後經國防部於民國97年7月18 日以國力規劃字第0000000000號令准依原告呈而依「陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準」及「國軍歷年另予考績人員考績獎金發給通例」，按「一級少將主管職務加給標準」發給2/12之2個月主管職務加給之考績獎金，並按「二級少將研究補助費標準」發給10/12之2個月研究補助費考績獎金，故共核撥97年度「另予考績」獎金計35,300元，並於97年8月12日由原告核給撥入被告開立之郵局帳戶。嗣行政院人事行政局（現已改制為行政院人事行政總處，下稱人事局）於
98 年1月23日以局企字第0000000000號函與98年2月11日局給字第0000000000號函：認「研究補助費係屬補貼性質，並非主管職務加給，因此97及98年度將級委員研究補助費不宜再列入年終工作獎金及考績獎金之計支內涵發給」等語。故國防部於98年2月16日以國人管理字第0000000000號令頒：
依人事局98年1月23日局企字第0000000000號函與98年2月11日局給字第0000000000號函所認「研究補助費係屬補貼性質，並非主管職務加給，因此97及98年度將級委員研究補助費不宜再列入年終工作獎金及考績獎金之計支內涵發給」為據，遂頒布「97、98年度將級委員研究補助費不列入年終工作獎金及考績獎金之計支內涵發給」之規定。之後原告於99年9月24日以存證信函催繳，然被告卻置之不理。原告遂於99年10月20日以國陸人規字第0000000000號函請被告繳還溢領獎金35,300元之行政處分（即所為應返還溢發部分之表示，則為該違法溢發授益行政處分之撤銷處分），並告知如不服該處分，可依訴願法之規定提起訴願等語。原告於100年5月26日移送行政執行，因前開存證信函非行政處分，欠缺執行名義而被退回；復於100年7月22日再次移送行政執行，遭認應先提起行政訴訟，取得確定判決為執行名義，始可為執行等語，亦被退回在案。是被告溢領97年度「另予考績」獎金計35,300元部分，既因違法溢發授益行政處分撤銷而溯及既往失其效力，被告受領即有不當得利之情形，爰依行政程序法第127條、民法第181條、行政訴訟法第8條等規定，以公法上不當得利返還請求權之法律關係，提起本件訴訟。
三、本件原告主張：㈠按人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給
付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟；因公法上契約發生之給付，亦同。又按授予利益之行政處分，其內容係提供一次或連續之金錢或可分物之給付者，經撤銷、廢止或條件成就而有溯及既往失效之情形時，受益人應返還因該行政處分所授領之給付。其行政處分經確認無效者，亦同；前項返還範圍準用民法有關不當得利之規定。再按考績在甲等以上者，按現階俸級給與一個月俸給總額之一次獎金；已晉至本階最高俸級者，給與二個月俸給總額之一次獎金。考績為乙上者，按現階俸級給與半個月俸給總額之一次獎金；已晉至本階最高俸級者，給與一個半月俸給總額之一次獎金（第1項）。前項所稱俸給總額，指當年度全國軍公教員工待遇支給要點所訂之俸額、專業加給及主管職務加給（第2項）。因職務異動致俸給總額減少者，其考績獎金之各種加給均以所任職務月數，按比例計算（第3項）。考績獎金之俸給總額，按考績核定當月俸給標準發給之；考績獎金：（一）軍士官考績獎金依「標準」第6條規定辦理。（二）考績獎金核發，按考績核定之當月（一月）俸給標準發給之，由現職單位繕造請領考績獎金名冊，經審查核定後，配合年終工作獎金發放日期，據以核發考績獎金（第4項），分別為行政訴訟法第8條、行政程序法第127條、陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準第6條、國軍軍官士官考績作業規定第8點所明定。
㈡另按考績獎金之核發，性質上為授益行政處分，因發現考績
獎金有溢發情形，所為應返還溢發部分之表示，則為該違法溢發授益行政處分之撤銷處分（最高行政法院100年度判字第1314號判決意旨參照）。經查，被告原任職於原告單位之少將委員，原告於被告97年7月退伍時，為辦理被告研究補助費及該項經費是否得列支考績獎金事宜，呈國防部提出被告與訴外人林夏富2人之97年考績獎金研究補助費需求表，經國防部97年7月18日令同意核撥，原告旋依上開國防部97年7 月18日令意旨，依國軍歷年另予考績人員考績獎金發給通例，按二級少將補助費全月標準，核給被告2個月將級委員研究補助費之另予考績獎金計35,300元在案，而原告之所以發給被告上開另予考績獎金，當係授益行政處分無誤。惟嗣經人事局98年1月23日函、98年2月11日函釋明，研究補助費之發放係71年行政院考量原任主官（管）之將級人員調任國防部委員後因不具主官（管）身分，不合繼續支給主管職務加給，為維持其原支待遇水準，基於鼓勵及尊重而另給與之權宜措施，以研究補助費係屬補貼性質並非主管職務加給，爰於97年及98年度將級委員研究補助費，不宜再列入年終工作獎金及考績獎金之計支內涵發給；國防部並依上開人事局函釋，以98年2月16日令頒「97、98年度將級委員研究補助費不列入年終工作獎金及考績獎金之計支內涵發給」規定，明定97、98年度將級委員研究補助費不列入年終工作獎金及考績獎金之計支內涵發給。是被告以上開另予考績名目所領研究補助費，非屬上開獎金標準之發給內涵，此並經審計部99年6月1日函國防經費退審案件處理通知單，對被告領取97年考績獎金之情事提出糾正，是原告因發現上開考績獎金有溢發情形，於99年10月20日以原處分載明溢發上開另予考績獎金不符相關規定，被告應繳回系爭獎金，揆諸前揭規定及說明，原告自得為該違法溢發授益行政處分之撤銷處分。是如被告主張原處分係觀念通知，及原告無由作成原處分等情，均無可採，合先敘明。
㈢本件被告並無信賴利益保護原則之適用。
⒈按行政程序法第117條規定：違法行政處分於法定救濟期
間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；…但有下列各款情形之一者，不得撤銷：一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第119條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。是則，違法行政處分於法定救濟期間經過後，受益人縱無信賴不值得保護之情形，倘受益人信賴利益顯然小於撤銷行政處分所欲維護之公益者，原處分機關仍得依職權撤銷違法之行政處分。
⒉被告如以：原處分違反信賴利益保護原則，及國防部98年2月16日令文不應溯及既往等情為主張。然查：
⑴本件原告於無法律授權下，未依獎金標準之規定，將研
究補助費納入被告另予考績獎金發給之內涵，違反前開法令規定，本即難認原告有信賴保護原則之適用。⑵其次，原告錯誤辦理上開另案考績，顯係違法，倘不予
撤銷，未來類此將官如援引辦理，勢必無法維護將官俸給制度之公平、合理與正確，而嚴重破壞國家將官俸給制度，及現有法律秩序。
⑶本件被告溢領之系爭獎金為35,300元，縱有信賴利益，
亦僅於上開溢領範圍而已，較諸為建立全體將官俸給制度之公平性、正確性所欲維護之公益，被告因領取系爭獎金之信賴利益顯非大於撤銷所欲維持之公益，故本件亦認無行政程序法第117條第2款規定之適用。⑷繼按行政程序法第118條前段規定，違法行政處分經撤
銷後，溯及既往失其效力，則原告違反獎金標準將研究補助費納入被告年終考績獎金發給之內涵之處分，經撤銷後，即溯及既往失其效力，無何法令不溯及既往之問題。
㈣本件原告行使撤銷權並未逾越2年之時效。
⒈按行政程序法第117條之撤銷權，應自原處分機關或其上
級機關知有撤銷原因時起2年內為之，為行政程序法第121條第1項所明文規定。所謂「知有撤銷原因」，係指明知及確實知曉對處分相對人有撤銷違法處分之之原因而言。
⒉又被告如主張原告於97年7月自原告所屬少將委員退伍，
原告於斯時核發原告97年另予考績獎金計35,300元，該處分撤銷另予考績獎金期間已逾2年3月餘，顯已逾行政程序法第121條規定之2年除斥期間之期限等情時。惟查，本件原告係因人事局98年1月23日、98年2月11日函及國防部98年2月16日令之意旨，發現其核發系爭獎金與考績條例、獎金標準及考績作業規定等規定相悖，應認原告係收受上開函令後，始確知其核定發給被告系爭獎金係屬違法處分而有撤銷原因，是原告於99年10月20日作成處分，撤銷違法溢發授益行政處分，並未逾2年之除斥期間。
㈤末查，被告溢領之系爭獎金係屬金錢，既經撤銷，被告之受
領即有不當得利之情形，而原告於99年10月20日作成原處分，撤銷違法溢發授益行政處分，依行政程序法第118條規定雖溯及失效，然被告當時係因原告之核發處分而受領，並非受領之初即不當得利，故原告需至其99年10月20日撤銷函到達被告，始取得不當得利返還請求權，亦即該請求權係自99年10月20日起始得行使，其時效規定應適用行政程序法第131條規定，原告於101年7月間提起本件訴訟時，亦無逾5年時效之規定。
㈥原告請求返還溢發考績獎金遲延利息之依據。
依行政程序法第149 條準用民法之規定，民法第233 條第1項前段、第203 條及第229 條第2 項規定，遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。從而，原告自得依據公法上不當得利之法律關係，提起一般給付訴訟，請求被告返還上開溢領之考績獎金35,300元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈦被告主張其被違規調任編制外委員，並被以少將二級敘薪等理由，非本件起訴而得審理之範圍。
查被告固主張其原任「陸軍五一師少將一級師長」，再調任「陸軍步兵學校少將一級副指揮官」，95年5月1日調任國防部部長室少將二級處長，惟依人事作業規定，仍支領少將一級薪餉，97年3月1日被違規調任編制外委員，即被以少將二級敘薪，致其每月薪餉減少26,200元（直至被告97年7月1日退役，共減少薪餉196,500元），故原告應將上揭減少薪餉返還等語以資答辯。惟查，原告提起本件訴訟乃係遵循陸軍司令部遵國防部主計局帳務中心99年2月4日主帳中心字第0000000000號函轉審計部99年1月29日台審部二字第0000000000號「國防經費退審案件處理通知單」暨98年2月16日國人管字第0000000000號令頒「97、98年度將級委員研究補助費不列入年終工作獎金及考績獎金之計支內涵發給」規定，予以向被告追討溢領之考績獎金（研究補助費用），顯與被告答辯之內容無涉。況倘被告誠認該調職命令確有違法之處，亦應於時效內循正常管道提起行政訴訟程序救濟，始為適法。㈧綜上所述，原告主張被告溢領部分，既因撤銷而屬不當得利
，爰依行政訴訟法第8條、行政程序法第127條、民法第18 1條等法律關係，請求返還溢發而受領考績獎金35,300元及遲延利息予原告。
㈨原告並聲明：
⒈被告應給付原告35,300元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊原告願供擔保，請准予宣告假執行。
四、被告則答辯以：㈠被告在陳述答辯事實及理由前，首先要報告者，被告與林夏
富2人之被告事由相同（皆為於任職委員時，退伍領取另予考績獎金，其中部分獎金被要求追繳），惟案情及實際事實差異甚大，茲先說明如下：
⒈林夏富原任職國防部少將二級處長，被調任委員後每月領取薪餉仍為少將二級薪餉，分文未少。
⒉被告原任「陸軍五一師少將一級師長」，再調任「陸軍步
兵學校少將一級副指揮官」，95年5月1日調任國防部部長室少將二級處長，惟依人事作業規定，仍支領少將一級薪餉，97年3月1日被違規調任編制外委員，即被以「少將二級敘薪」，每月薪餉即以短少26,200元。
⒊被告原以大局為重，雖個人權益受損，惟仍忍辱不言，卻
沒料到陸軍司令部於被告退伍7個月後，由雇員謝○○（姓名詳卷）小姐電話催繳部分考績獎金，被告原已遭違法調職，吃虧在先，現又遭追繳項，猶如剝兩次皮，欺人太甚，孰可忍孰不可忍？遂向陸軍司令部及國防部長等單位陳控，惟仍官官相護，未獲妥善處理，期盼法院詳察事實，分清黑白是非，主持正義。
㈡原告於97年2月29日在毫無緣由之狀況下，將被告調任「編
制外委員」，此種違規之人事作業，致被告每月薪餉減少26,200元至97年7月1日退役，共減少薪餉196,500元（97年3、4、5、6月薪餉、考績獎金及年終獎金），應返還予被告，以維被告權益。
㈢被告原任職國防部部長室政務綜合處處長，表現優異。95、
96年考績在國防部經評鑑為少將級特優（僅佔1﹪），學能績效優良，如需調職，依陸海空軍軍士官任職條例第7條規定，理應調任高階職，然而卻於97年3月1日被調任委員（編制外名稱-黑官），國防部違法調職，應屬無效。依據陸海空軍軍士官任職條例施行細則第13條：軍官於調任之日起6個月內即將退伍或除役，不予調職。97年2月25日李天羽部長辭職下台，97年2月26日蔡明憲調任國防部長。97年2月26日國防部人事次長趙希平中將至被告辦公室詢問被告，之前有無認識蔡明憲或有無其他過節，為何蔡明憲已指示將被告調為編制外委員，之後被告即向直屬長官國防部部長室常務次長林於豹、黃奕炳查詢調任委員案是否真實，渠等2人均稱不知情，被告同時向常務次長黃奕炳報告，請渠向部長說明可將被告調職，但不能調任編制外委員，否則個人權益將會受損，黃奕炳答稱，權益不會受損，惟被告97年3月1日被調任編制外委員，每月薪餉短少26,200元，顯見個人權益受損甚大，應予補償及返還。又當時陸軍少將蔡明聰、王○○、鄭○○（姓名均詳卷）3員將於97年7月1日退伍，但是卻於97年3月1日將王○○、鄭○○2人調任中將，被告調任委員；依國軍人事作業規定，將級軍官調職有一定之程序，如年度經管計畫、候選名簿、調任計畫、人事查核、每月召開人事調任評審會等等，但是蔡明憲於97年2月26日任國防部部長，2天後被告即被調任委員，王○○、鄭○○等調任中將，完全不符合前述各項人事法規，因而調職均是違法而無效。
㈣原告所提返還考績獎金情事，乃是由前述國防部違規將被告
調任編制外委員所衍生，因被告被調任委員後4 個月即退役，原告即依循考績獎金核發規定，發給被告另予考績獎金，因此如無違規調任委員，就不會有另予考績之情事，違規調任是「因」，衍生考績獎金爭議是「果」，此種因果關係合先說明。
㈤原告發給委員之考績獎金，是有其既定之作業規定，且預算
亦已編定在案，這是幾十年來的慣例，因此97、98年發放考績獎金案遭審計部糾正後，即由國防部副部長張良任率相關人員到行政院據理力爭，顯見國防部認為發放並未違法，且已行之數十年，依此公論，國防部與審計部對法令、預算運用見解不一所衍生之問題，怎可由退役將領來承擔？一昧向退役將領追繳？㈥如認原告追繳考績獎金有理，那被告今日即併案檢舉96年（
含）以前各年次之編制外委員，如洪○○少將、許○○少將（姓名均詳卷）等退役將領亦違法領取考績獎金，請一併追繳，並請傳喚90年代之國防部人事次長楊天嘯、黃奕炳、趙希平及人管處長徐衍樸等證人查證，另歷任陸軍司令等人未依法追繳，圖利他人，違法瀆職，請依法偵辦。
㈦軍隊是個較獨特的群體，具有強大的武裝力量，特別講求獨
特的傳統、倫理、紀律等等，因而不論是人事傾壓或人事調節，職務之調整或調降，最基本的是「薪餉一塊錢也不少」，如若調降或調任閒職，也會在人令上註記「曾任前（編）階職務及支薪標註：B」，如被證1被告調職人令第3頁及被證4將級軍官調職薪餉發放標註人令所示，陳○○中將（姓名詳卷）原任中將一級副局長調任中將三級參事，因而受害人往往是三緘其口，忍辱不言，因雖未升官，薪餉卻未減少，多以軍隊大局為重。被告遭違法調職，權益已受損，怎會有原告所稱「公法上不當得利返還請求權之法律關係」，顯見法律上之依據不合。
㈧被告曾多次致函監察院長、監察委員、特偵組、國防部部長
、陸軍司令陳訴檢控，惟均未獲妥適處理，國防部、陸軍司令部均多方搪塞、應付，只談果，不究因，且多所糾葛，均已造成被告工作、精神及人格名譽之損失，請鈞院准予要求補償，以彌補個人權益及精神損失。
㈨被告考績年年評核「特優」，為何反被調為「編制外職務-
委員」？這是違法違規行為，請調閱被告兵籍資料及退前2年（95、96年）考績。國軍編制並無委員，怎可將「將級軍官」調為「委員」？既然是「黑官」，其薪餉無預算支應，這不是違法違規嗎？幾十年來，「將官」被調為「黑官-委員」，通常是因個人犯了嚴重過失，少數人可能是長官人事調節或軍中人事鬥爭，但任何調任「委員」的人，薪餉從來與其調職前薪餉有差別，如若短少，國防部也會以其他預算撥發補足差額，為何被告卻獨未比照，權益受損，又遭追討另予考績獎金？國防部既違法又不公平。
㈩法官不論調任任何職務，均領有主管職務加給，國軍編制，
將級軍官職務均是正副主官（管），因此將級軍官調職，依規定薪餉均不會短少，但是被告被調職後，每月卻短少26,200元。近期媒體一再報導：台糖清潔工、警衛月薪7萬餘元，其原因是續領其原來職務之薪餉，即為此理。因此，被告權益受損，應予補償。
被告針對本案已多次致函國防部長高華柱、陸軍司令楊天嘯
及監察院長王建煊（王建煊將被告檢舉函卻轉交國防部，請國防部回覆，違法瀆職），但國防部及陸軍司令部卻從未針對「為何將被告違法調職為委員」及「調為委員後為何薪餉短少？」、「薪餉短少後受損權益如何補償」等提出說明釋疑，僅一昧聲明因被審計部糾正，所以必須追繳考績獎金，請問這合理嗎？這不是官僚嗎？以上所補充事實，可以傳喚國防部前人事次長楊天嘯、李靖
國、黃奕炳、趙希平、人管處長徐衍樸或現任人事次長及人管處長。另主計局財務中心財務長等人說明，也請調閱近十年國軍調任「委員」人員名單及薪餉發放狀況，即可查明真相。被告雖為備役少將，但退役後已是小老百姓，雖然服務軍職很長時間，卻任職主管人事部門，法令規定比被告熟悉的將官可說沒有幾人，但目前因已退伍，佐證資料不易蒐集，且浪費時間、金錢與國家政府對抗很是吃力，懇請法院明察，不要官官相護，以彰顯是非、正義。
被告所領取之另予考績考績獎金35,300元，係依據國防部97
年7月18日國力規劃字第0000000000號令領取，該令至今並未經國防部撤銷，且至今已逾2年，被告受領原因尚存在，並無不當得利之情形存在，原告依法不得請求返還。
被告並聲明：
⒈駁回原告之訴及其假執行之聲請。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、本件如事實概要欄所述之經過事實，有原告所提出之國防部97年7月18日國力規劃字第0000000000號令及所附之國防部陸軍司令部97年度委員考績獎金研補費需求明細表、郵政國內匯款執據、行政院人事行政局98年1月23日局企字第0000000000號書函及所附之行政院人事行政局法規委員會98年度第1次會議紀錄、行政院人事行政局98年2月1日局給字第0000000000號函、國防部98年2月16日國人管理字第0000000000號令、99年9月24日龍潭三林郵局第64號存證信函及其收件回執、國防部陸軍司令部99年10月20日國陸人規字第0000000000號函及其送達資料、國防部陸軍司令部100年5月26日國陸人規字第0000000000號函及所附之陸軍司令部人事軍務處行政執行案件移送書、法務部行政執行署士林行政執行處100年6月23日士執甲100年返還補助費字第00000000號函、國防部陸軍司令部100年7月22日國陸人規字第0000000000號函、審計部99年6月1日台審部二字第0000000000號函及所附之國防經費退審案件處理通知單各1份，及被告所提出之國防部97年2月29日國人管理字第0000000000號令及所附之97人令（職）字第174號、97年2、3月薪餉單、國防部針對「97、98年度將級委員研究補助費不宜再列入年終工作獎金及考績獎金之計支內涵發給」說明資料、將級軍官調職薪餉發放標註人令、檢舉陳控信件各1份附卷可憑，應認屬實。原告以公法上不當得利返還請求權之法律關係，提起行政訴訟，並以上述各項據為主張，故本件兩造之爭點應審酌者厥為：原告請求被告返還溢領之另予考績獎金35,300元，是否具有權利保護之必要？
六、本院之判斷：㈠按提起行政爭訟，須其爭訟有權利保護必要，即具有爭訟之
利益為前提，倘對於當事人被侵害之權利或法律上利益，縱經審議或審判之結果，亦無從補救，或無法回復其法律上之地位或其他利益者，即無進行爭訟而為實質審查之實益（司法院大法官會議議決釋字第546號解釋意旨可資參照）。復按行政訴訟法第107條第1項各款係屬廣義之訴的利益要件，由於各款具有公益性，應由法院依職權調查，如有欠缺或命補正而不能補正者，法院應以裁定駁回之。至於欠缺當事人適格、權益保護必要之要件，屬於狹義的「訴的利益」之欠缺，此等要件是否欠缺，常須審酌當事人之實體上法律關係始能判斷，自以判決方式為之，較能對當事人之訴訟程序權為周全之保障（最高行政法院90年6月份庭長法官聯席會議決議可資參照）。據此，權利保護必要要件之存在，包括是否誤用訴訟程序致無法達成請求權利保護之目的、原告之損害是否已不存在、原告之請求法律上已無從補救或並無實益等，均為法院進行實體審查之前提，不論訴訟進行程度如何，法院均應依職權予以調查，倘原告不具權利保護之必要，即應以判決予以駁回。
㈡次按行政機關向人民請求返還公法上不當得利時，如有法律
明確授權之情形下，固得以行政處分命相對人返還。縱欠缺法律之明確授權，如行政機關與相對人係處於權力服從之從屬關係，或給付原係依據行政處分而提供，其後法律上原因消滅，行政機關請求返還此公法上不當得利時，均得以行政處分命相對人返還公法上不當得利，此即德國法上所謂之「反面理論」（林錫堯，「公法上不當得利法理試探」，收錄於當代公法新論（下），2002年，第283頁；詹鎮榮，行政機關之公法上不當得利返還請求權，法學講座第23期，2003年11月，第61-63頁；蕭文生，公法上不當得利返還請求權之實現－評最高行政法院92年判字第620號判決，月旦法學雜誌第119期，2005年4月，第198頁）。行政執行法第11 條所稱公法上金錢給付義務之執行名義，通常為以金錢給付為內容之行政處分。原處分機關依職權撤銷違法授益處分而有溯及既往失效之情形，並依個別作用法規或行政程序法第127條第1項規定，命受益人限期返還所受領之給付，係基於職權及主觀之效果意思，就公法上具體事件所為之決定，而對外直接發生法律效果之單方行政行為，則此公函即係依法令所為之行政處分，具有形成及下命處分之性質。如受益人逾期不履行者，自得依行政執行法第11條第1項規定以該行政處分為執行名義移送行政執行處強制執行。且行政講究主動、積極與效率，於法律許可之多種作為方式中，行政機關基於行政效率之考慮，以及自我實現行政目的之職能，有義務選擇最有效能之行政作為手段，以達成其施政目標。而行政法院存在之目的，主要係提供人民於其權利受侵害時救濟之管道，而非代替行政機關為行政處分。如行政機關放棄自身之行政作為手段，或自認其命人民為財產上給付之表示，非行政處分，而訴諸法院判決之強制作用來完成其自身應負之行政任務，即難謂在行政訴訟制度上具有權利保護之必要性。又人民對於撤銷授益處分之處分本得提起行政救濟，如又認行政機關得另提起返還公法上不當得利之給付訴訟，程序上將造成同一爭議重複進行行政爭訟，應如審判及判決岐異之困擾。故行政機關起訴請求返還本件公法上不當得利，其訴欠缺權利保護必要，在法律上顯無理由（100年度高等行政法院法律座談會提案第8號研討結論可資參照）。
㈢又按「年終考績、另予考績考列乙上以上者，發給考績獎金
；丙上以下者，依人事狀況，予以調職察看或辦理退伍。年終考績、另予考績績等及獎金標準，由國防部定之。」陸海空軍軍官士官考績條例第8條定有明文。再按「考績在甲等以上者，按現階俸級給與一個月俸給總額之一次獎金；已晉至本階最高俸級者，給與二個月俸給總額之一次獎金。考績為乙上者，按現階俸級給與半個月俸給總額之一次獎金；已晉至本階最高俸級者，給與一個半月俸給總額之一次獎金。前項所稱俸給總額，指當年度全國軍公教員工待遇支給要點所訂之俸額、專業加給及主管職務加給；因職務異動致俸給總額減少者，其考績獎金之各種加給均以所任職務月數，按比例計算。考績獎金之俸給總額，按考績核定當月俸給標準發給之。」、「考績獎金：（一）軍士官考績獎金依『標準』第6條規定辦理。（二）考績獎金核發，按考績核定之當月（一月）俸給標準發給之，由現職單位繕造請領考績獎金名冊，經審查核定後，配合年終工作獎金發放日期，據以核發考績獎金…」陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準第6條及國軍軍官士官考績作業規定第8點亦分別規定明確。準此，考績獎金之內涵，係依考績核定當月俸給標準發給之。又按考績獎金之核發，性質上為授益行政處分，因發現考績獎金有溢發情形，所為應返還溢發部分之表示，則為該違法溢發授益行政處分之撤銷處分。
㈣經查，被告原任職原告少將委員，原告於被告97年7月間退
伍時，依國防部97年7月18日國力規劃字第0000000000號令意旨及國軍歷年另予考績人員考績獎金發給通例等規定，核給被告系爭另予考績獎金。嗣國防部依人事局98年1月23 日、98年2月11日等2函釋，於98年2月16日令頒「97、98年度將級委員研究補助費不列入年終工作獎金及考績獎金之計支內涵發給」規定，明定97、98年度將級委員研究補助費不列入年終工作獎金及考績獎金之計支內涵發給。原告乃於99年10月20日以國陸人規字第0000000000號函載明溢發系爭另予考績獎金不符相關規定，而撤銷核給被告系爭另予考績獎金之授益行政處分，並追繳系爭另予考績獎金（下稱系爭撤銷並追繳處分），該函並告知如不服該處分，可依訴願法第14條及第58條第1項規定提起訴願一情，已有前揭書證等件在卷可稽，自堪信屬實。準此可認，原告既得以授益行政處分核發系爭另予考績獎金予被告，業如前述，揆諸上揭高等行政法院法律座談會研討結論，原告自得以作成下命、形成之行政處分方式，撤銷並命被告返還該違法溢發之系爭另予考績獎金，並於被告拒絕履行時，再依行政執行法關於公法上金錢給付義務強制執行之規定，移送行政執行處強制執行，此即為原告作成系爭撤銷並追繳處分之原由，是該系爭撤銷並追繳處分如未經被告依法提起訴願及行政訴訟而告確定時，原告即殊無另提起本件一般給付訴訟之必要，如被告逾期不履行者，原告本得依行政執行法第11條第1項規定以該系爭撤銷並追繳處分為執行名義移送行政執行處強制執行。綜上，原告起訴請求被告返還溢領之系爭另予考績獎金，顯欠缺權利保護必要，應予駁回。又原告之請求既屬無據，則其假執行之聲請，亦無所附麗，應併予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第236條、第233條、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 25 日
行政訴訟庭 法 官 林家賢上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 102 年 1 月 25 日
書記官 翁仕衡