臺灣士林地方法院行政訴訟判決 102年度簡字第21號
102年7月4日辯論終結原 告 陸軍第三地區支援指揮部湖口甲型聯合保修廠代 表 人 巫道安被 告 陳家祥上列當事人間請求返還不當得利事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣貳仟元由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠按行政訴訟法第229 條第1 項第3 款規定：「下列各款行政
訴訟事件，適用本章所定之簡易程序：三、其他關於公法上財產關係之訴訟，其標的之金額或價額在新臺幣40萬元以下者。」查本件係原告對於被告請求返還新臺幣（下同）26,045元之不當得利，是本件爭訟之數額在40萬元以下，應依簡易訴訟程序進行之，合先敘明。
㈡本件原告起訴時之代表人為葉佐仁，訴訟進行中變更為巫道
安。茲據原告新任代表人具狀聲請承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣被告於民國94年間因不慎發生過失致死案件，於96年入營服役後，直至同年5 月31日經判決確定。嗣因被告隱匿未詳實告知，致當年度考績評為甲等，而受領之96年考績獎金26,045元，惟依國軍官士兵考績作業規定第4 條第7 項及第5條第11項規定，經原告依法更審被告96年度考績為乙等，並於102 年2 月7 日下午12時41分許送達當事人知悉，且告知須繳回當年度受領之考績獎金。是被告所受領之96年考績獎金26,045元，顯係無法律上之原因而受有利益，已構成公法上不當得利，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠依國軍官士兵考績作業規定第4 條第7 項績等管制：「年度
內因案經判處有期徒刑經宣告判刑、緩刑或判處拘役、罰金或執行易科罰金判決確定之當年考績不得評列乙上以上」及第5 條第11項：「遭地方法院判決執行，當事人未主動陳述，嗣後（非年度內）單位查覺，應重新更審當年度考績」原告依上開規定及行政程序法條第117 條，更審96年度考績為乙等，並於102 年2 月7 日下午12時41分許送達當事人知悉，且以湖口鐵騎郵局存證號碼000006號存證信函告知被告須繳回當年度受領之考績獎金。是被告既不符受領考績獎金之規定，其所受領之96年考績獎金26,045元，顯係無法律上之原因而受有利益，已構成公法上不當得利。爰依民法第179條不當得利規定，提起本件訴訟。
㈡原告並聲明：被告應給付原告26,045元，訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：㈠被告並無隱匿不報，當時之判決書係由法院囑託軍方送達再
轉交予被告，可證部隊其實是知道此件刑事案件，且被告當時尚在服役，請假開庭也需要長官同意，偵查審判的過程中也有長官陪同被告出庭。被告簽收更審考績為乙等之送達證書的日期是102 年2 月7 日，當時被告已經退伍，亦有於30日內回部隊直接口頭申訴，表示被告並無隱匿不報，且被告當時都有請假，惟部隊長官表示資料已經送出去了，即未理會被告，被告亦只能離去。
㈡原告長官曾告知被告當年度的考績是在當年10月的時候審核
的，而被告的判決書係在96年5 月出來並寄送，而96年的考績是在96年10月審核，97年1 月發的。又於個人約談的時候，被告均有逐級陳報判決結果，且係攜帶被告之判決書一個個陳報。另於96年入伍時，被告於填載官兵個人基本資料時，亦有填寫被告有一件過失致死案件在資料內，且於96年入伍時，監察部門的保防官亦有約談被告，按照法律上說，被告應該沒錯，惟部隊本身亦有過失。
㈢被告並聲明：駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
五、本件如事實概要欄之事實，除後列爭點外，為兩造所不爭執，並有聯勤第三地區支援指揮部101 年11月11日聯三支綜字第0000000000號令暨送達證書、陸海空軍志願士兵考績表、本院96年度交簡字第289 號刑事簡易判決、聯合後勤司令部
101 年度志願役軍官士官士兵考績作業規定、原告前廠長葉佐仁以102 年3 月7 日湖口鐵騎郵局存證號碼000006號存證信函、被告以102 年3 月29日芎林郵局第22號存證信函回覆等件在卷可憑，應認屬實。本件兩造之爭點應為：原告請求被告返還所領之96年考績獎金26,045元，是否具有權利保護之必要？
六、本院之判斷：㈠按提起行政爭訟，須其爭訟有權利保護必要，即具有爭訟之
利益為前提，倘對於當事人被侵害之權利或法律上利益，縱經審議或審判之結果，亦無從補救，或無法回復其法律上之地位或其他利益者，即無進行爭訟而為實質審查之實益（司法院大法官會議議決釋字第546 號解釋意旨可資參照）。復按行政訴訟法第107 條第1 項各款係屬廣義之訴的利益要件，由於各款具有公益性，應由法院依職權調查，如有欠缺或命補正而不能補正者，法院應以裁定駁回之。至於欠缺當事人適格、權益保護必要之要件，屬於狹義的「訴的利益」之欠缺，此等要件是否欠缺，常須審酌當事人之實體上法律關係始能判斷，自以判決方式為之，較能對當事人之訴訟程序權為周全之保障（最高行政法院90年6 月份庭長法官聯席會議決議可資參照）。據此，權利保護必要要件之存在，包括是否誤用訴訟程序致無法達成請求權利保護之目的、原告之損害是否已不存在、原告之請求法律上已無從補救或並無實益等，均為法院進行實體審查之前提，不論訴訟進行程度如何，法院均應依職權予以調查，倘原告不具權利保護之必要，即應以判決予以駁回。
㈡次按行政機關向人民請求返還公法上不當得利時，如有法律
明確授權之情形下，固得以行政處分命相對人返還。縱欠缺法律之明確授權，如行政機關與相對人係處於權力服從之從屬關係，或給付原係依據行政處分而提供，其後法律上原因消滅，行政機關請求返還此公法上不當得利時，均得以行政處分命相對人返還公法上不當得利，此即德國法上所謂之「反面理論」。行政執行法第11條所稱公法上金錢給付義務之執行名義，通常為以金錢給付為內容之行政處分。原處分機關依職權撤銷違法授益處分而有溯及既往失效之情形，並依個別作用法規或行政程序法第127 條第1 項規定，命受益人限期返還所受領之給付，係基於職權及主觀之效果意思，就公法上具體事件所為之決定，而對外直接發生法律效果之單方行政行為，則此公函即係依法令所為之行政處分，具有形成及下命處分之性質。如受益人逾期不履行者，自得依行政執行法第11條第1 項規定以該行政處分為執行名義移送行政執行處強制執行。且行政講究主動、積極與效率，於法律許可之多種作為方式中，行政機關基於行政效率之考慮，以及自我實現行政目的之職能，有義務選擇最有效能之行政作為手段，以達成其施政目標。而行政法院存在之目的，主要係提供人民於其權利受侵害時救濟之管道，而非代替行政機關為行政處分。如行政機關放棄自身之行政作為手段，或自認其命人民為財產上給付之表示，非行政處分，而訴諸法院判決之強制作用來完成其自身應負之行政任務，即難謂在行政訴訟制度上具有權利保護之必要性。又人民對於撤銷授益處分之處分本得提起行政救濟，如又認行政機關得另提起返還公法上不當得利之給付訴訟，程序上將造成同一爭議重複進行行政爭訟，乃至審判及判決岐異之困擾。故行政機關起訴請求返還本件公法上不當得利，其訴欠缺權利保護必要，在法律上顯無理由（100年度高等行政法院法律座談會提案第8號研討結論可資參照）。
㈢復按聯合後勤司令部101 年度志願役軍官士官士兵考績作業
規定第4 條第7 項第2 款：「年度內有下列情事之一者，其考績績等不得評列乙上乙上：⒉年度內因案經判處有期徒刑經宣告免刑、緩刑或判處拘役、罰金或執行易科罰金。惟受緩刑宣告者，除判決確定之當年考績不得評列『乙上』以上外，其緩刑之次年，如獲記功乙次以上獎勵（累積之嘉獎不予計算），未受懲罰處分者，可依實際服勤績效辦理考績。…」同規定第5 條第11項：「遭地方法院判決執行，當事人未主動陳述，嗣後（非年度內）為單位察覺，應重新更審當年度考績。」又按考績獎金之核發，性質上為授益行政處分，因發現考績獎金有溢發情形，所為應返還溢發部分之表示，則為該違法溢發授益行政處分之撤銷處分。
㈣經查，被告96年度服役期間，經原告核給甲等考績獎金，嗣
因原告察覺被告有上開過失致死並經判刑確定之事實，乃重新更審被告96年年度考績為乙等，此有原告上級機關聯勤第三地區支援指揮部101 年11月11日聯三支綜字第0000000000號令載明就被告96年度考績更審為乙等，且應按規定辦理考績獎金追繳等事宜之函文在卷可參。惟原告之前代表人即廠長葉佐仁卻係以其個人名義於102 年3 月7 日以湖口鐵騎郵局存證號碼000006號存證信函，通知被告撤銷核給被告系爭考績獎金之授益行政處分，並限於函到10日辦理溢領獎金追款事宜（本院卷第43頁至44頁），核與行政程序法第96條規定書面行政處分應記載事項明顯不符（四、處分機關及其首長署名、蓋章。五、發文字號及年月日。六、表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關）。惟原告既得以授益行政處分核發系爭考績獎金予被告，業如前述，揆諸上揭高等行政法院法律座談會研討結論，原告自得以作成下命、形成之行政處分方式，撤銷並命被告返還該違法溢發之系爭考績獎金，並於被告拒絕履行時，再依行政執行法關於公法上金錢給付義務強制執行之規定，移送行政執行處強制執行，此即為原告上級機關作成被告96年度考績更審為乙等並令原告按規定辦理考績獎金追繳之原由，是原告所為撤銷並追繳之行政處分，如未經被告依法提起申訴、訴願及行政訴訟而告確定時，原告即無另提起本件一般給付訴訟之必要，如被告逾期不履行者，原告本得依行政執行法第11條第1項規定以撤銷並追繳處分為執行名義移送行政執行處強制執行。綜上，原告起訴請求被告返還溢領之系爭考績獎金，顯欠缺權利保護必要，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第236 條、第
233 條、第98條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 102 年 7 月 25 日
行政訴訟庭 法 官 李建忠上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 102 年 7 月 25 日
書記官 羅伊安