台灣士林地方法院刑事判決 八十六年度訴字第五五○號
公 訴 人 台灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 亥○○
申○○共 同選任辯護人 何榮源右列被告等因違反山坡地保育利用條例等案件，經檢察官提起公訴（八十五年度偵字第四六九○、四八一二、四九四九號），本院判決如左：
主 文亥○○、申○○均無罪。
理 由
壹、公訴意旨略以：緣標準建設事業股份有限公司（下稱標準公司）於民國六十四年間，與臺北縣○○鎮○○段四三之九三等地號（舊地號）原地主林白堅（被告申○○之妻）等人合建，嗣因糾紛尚餘七幢房屋未全部完工出售。標準公司即於六十四年七月十九日與水仙山莊之代表穆優鼎簽立轉讓同意書，將該七幢尚未完工之房屋轉讓給水仙山莊，並同意收購該房屋基地後，亦無條件轉讓給水仙山莊。七十六年間被告亥○○與地主申○○為使水仙山莊同意拆除標準公司興建未完工之房屋，以利其在該山莊興建水仙山莊金虹軒等房屋出售，竟共同意圖為不法之所有，由被告亥○○佯示在水仙段二四二地號之水仙山莊住戶共有之土地上及相鄰之同地段二四三號被告申○○所有之部分土地上，興建游泳池乙座，贈予水仙山莊管理委員會管理使用，並由被告申○○出具同意書表示同意該游泳池使用其土地，如被告申○○欲出售時，水仙山莊同意以同樣條件收購，使水仙山莊管理委員會陷於錯誤，遂同意被告亥○○將同段第一六九、一六五、一六六、一七七地號（舊地號為四三之九三、四三之九四、四三之九六、四三之九七）土地上之前開標準公司興建之房屋拆除。另被告亥○○復基於同一概括之犯意，以該社區設有游泳池，且已完工使用為餌，使告訴人戊○○、壬○○等人分別購買上開房屋。七十八、九年間交屋後，始發現游泳池週邊設備均未完成，告訴人戊○○、壬○○等住戶只得自行修建。被告亥○○、申○○見已順利將上開標準公司之房屋拆除，即由被告申○○以游泳池無權占用同段第二四三地號其所有之土地為由，將該泳池拆除，水仙山莊管理委員會及告訴人戊○○、壬○○等住戶始知受騙。又被告亥○○、申○○為興建房屋，復另於八十五年二月間起，未先擬具水土保持計劃，㈠擅自在同地段第二四八、二四八之一、二四七、二四七之二、二四六之一、二四五之一、二四五之二、二四四、二四四之一、一四四之三、一四四之四、二四三、二四三之一、二四三之二、二四三之三、二四三之四、二四三之五、二四三之六、二四三之七、二四三之八、一四五之一、二四九及戊○○等住戶共有之二四○等地號之山坡地上開挖整地，將屬戊○○等住戶共有之二四○地號據為己有，並在上開地號設置擋土牆等工作物，且擅將同地段三三一、三三一之三地號原有水利溝渠填平。㈡復於二二五、二八五之一、二二一之二、二
二一、二二六之二、二六五、二六四、二六四之二、二六四之一、二六九、二二
二、二六六之二等地號闢建便道，供其卡車等車輛進出，因擋土牆內之土方堆積甚高，且於○○鎮○○路○○巷○○○號、二十九號間之擋土牆留有缺口，遇大雨堆置之土方有衝涮崩坍之虞，且闢建道路時已使該山莊五十巷三十號、三十二號、三十四號、三十六號之建築基地受損，圍牆傾倒，致生公共危險，因認被告申○○、亥○○共同涉有刑法第三百三十九條第一項詐欺、第三百二十條第二項竊佔及違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第三十五條第三項之罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。再告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院六十九年台上字第一五三一號判例參照）。另按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。
叁、被告亥○○、申○○被訴詐欺無罪部分：
一、公訴意旨認被告申○○、亥○○共同涉有詐欺之罪嫌，無非係以告訴人酉○○、戊○○、癸○○、壬○○、丁張素貞、庚○、辛○○、丙○○、寅○○等人之指訴被告亥○○於民國七十六年九月間，在座落台北縣○○鎮○○里○○段高厝坑四三－九三、九五、九六等地號土地上興建水仙山莊金虹軒房屋，佯稱該社區設有夜間照明設備之游泳地乙座，公共設施完善，誘使告訴人向其購屋買地，嗣該游泳池並無應有附屬設備，且佔有他人（即被告申○○）土地而於八十五年二月間遭拆毀等語及卷附之房屋委建合約書、售屋廣告、捐贈同意書、轉讓同意書、土地登記謄本等資料為其論據。
二、訊據被告申○○、亥○○均堅詞否認涉有詐欺之犯行。被告申○○固不否認水仙山莊之游泳池有蓋在其所有該地段第二四三地號之部分土地上，嗣其起訴請求拆除越界部分之事實，惟辯稱：六十二年五月三十一日有與標準公司簽約合建房屋，當時地主共有十九人（含申○○之妻林白堅），原先規劃興建六十戶，賣出四十五戶，尚有十五戶未賣出，嗣標準公司倒閉，並未將該七棟未完成之房屋轉讓給水仙山莊，且六十七年間即將該七棟房屋基地買過來，另一共有人為其太太；標準公司亦未向原地主收購該七棟房屋之基地，另依照轉讓同意書，應該僅有二棟半，另四戶還是空地，其上原有二棟半之舊屋，並不需要社區住戶同意才可拆除。七十六年初僅係將上開土地賣給亥○○、黃忠雄、周振輝、陳勝宏等四人興建房屋，其他事務由亥○○等四人去處理，伊沒有參與蓋金虹軒房屋；伊事先未同意亥○○在其所有第二四三地號土地興建游泳池，開始挖游泳池時並未越界，係事後發現亥○○等四人蓋過界，當時其向社區主任委員辰○○反應，辰○○表示如伊要回土地，會將土地還給伊，若欲出賣，會用同樣條件購買上開土地，並有簽立乙張承諾書；當時游泳池僅開始挖地等語。被告亥○○亦坦認其蓋金虹軒房屋時，有經水仙山莊管理委員會主任委員辰○○同意而拆除標準公司所蓋上揭未完成房屋之事實。然辯稱：七十六年九月間，有與其他股東○○○鎮○○里○○段高厝坑四三－九三、九五、九六等地號土地上興建水仙山莊金虹軒房屋，金虹軒房屋是伊買斷土地後，自己興建銷售，並非與申○○合建。當時建屋時，原水仙山莊管理委員會要伊回饋社區，蓋座游泳池捐給社區，當時因伊亦住在該處，希望地方繁榮，有休閒處所，另外又在該處蓋屋，多少會造成地方安寧影響，始興建游泳池。未以拆除該七間未完成房屋作為興建游泳池之條件，且拆除房屋係經辰○○及申○○同意拆除；亦未以有游泳池當廣告，因房屋很好賣。當時蓋游泳池有經辰○○同意，借地是由辰○○向申○○所借，並未經申○○同意。嗣金虹軒係於七十八、九年間完工，當時金虹軒之房屋僅有告訴人戊○○、壬○○係向伊購買，且購屋合約內只說社區內有游泳池可使用；其餘告訴人均係購買二手房屋，並非向伊購屋等語。經查：
（一）告訴人所庭呈標準公司所書之六十四年七月二十九日轉讓同意書內雖載明「水仙山莊尚有未售房屋七幢Ａ４、Ｃ１、Ｃ２、Ｂ１、Ｅ１、Ｅ２、Ｅ６等地上物權利無條件同意轉讓給水仙山莊代表洪憲雄、黃許美智、許忠明三人，：：：茲同意將以上房屋為辦妥以上手續或經出售所得全部價款，皆需轉讓『水仙山莊』三人代表」等語，有該轉讓同意書乙紙在卷可參。然該七幢房屋Ａ４、Ｃ１僅完成二樓結構體及內部隔間、Ｂ１完成一樓結構體，而Ｃ２、Ｅ１、Ｅ２、Ｅ６僅完成基礎工程，亦經該轉讓同意書敘明無誤；且該七間未完成之房屋均未辦理保存登記，亦未辦理過戶登記為洪憲雄等三人所有，業經告訴人酉○○陳明在卷。又該轉讓同意書內已附註載明「上開七戶基地當標準公司收購後，無條件移轉三位代表」等語；且標準公司代表人穆優鼎另於六十三年一月七日所出具給地主之自願書內亦載明：「若在第二階段無法銷售依約付款，也自願從地上物一切屬於地主所有、接管任意處理」等語，有該自願書乙紙在卷可佐。是該七幢未完成房屋事後既未辦理所有權登記手續，且根據標準公司所立之前揭自願書內容，已承諾將上開未完成之房屋之權利移由地主接管，則標準公司所先後出具之自願書及轉讓同意書之內容已有矛盾之處，況該轉讓同意書僅具有債權效力，僅能用以對抗標準公司，其效力自不得拘束地主申○○等人而加以對抗，已難僅憑該轉讓同意書而認被告申○○對前開七幢未完成之房屋均無任何權利，合先敘明。另上開七幢未完成房屋之部分基地（台北縣○○鎮○○里○○段高厝坑小段四三－九三、四三－九五、四三－九
六、四三－一○○地號），已由被告申○○與其妻林白堅於七十六年三月十六日，出賣給亥○○、黃忠雄，周振輝、陳勝宏等四人，有該不動產買賣契約書及臺北縣土地登記簿謄本數份在卷可考；而被告申○○等人將上開土地售予亥○○時，已將所售土地上之未完成建築物一併移轉予被告簡民本，並同意亥○○將之拆除，亦經被告申○○供明在卷。再者，七十六年九月間，亥○○與其他股東○○○鎮○○里○○段高厝坑四三－九三、
九五、九六等地號土地上興建水仙山莊金虹軒房屋，金虹軒房屋是亥○○等人買斷土地後，自己興建銷售，並非與申○○合建等情，業據被告簡民本供承無訛，核與被告申○○所辯上情相符。參以證人即水仙山莊管理委員會主任委員辰○○亦到庭證稱：不清楚原先標準公司有無將部分房地（未完成之七間房屋）無條件轉讓該山莊使用；且該七棟房屋不是屬於管理委員會，是屬於原地主所有等語（見本院八十六年九月二日、八十七年一月五日筆錄）。是被告申○○既未參與金虹軒房屋之興建事宜，僅係於七十六年三月間將上開未完成房屋之部分土地出賣與亥○○等人，且本於地主之權利而同意亥○○等人拆除其上未完成之房屋，尚難僅憑告訴人之片面指訴及卷附之轉讓同意書，即以推測方式認定被告申○○有何施用詐術之行為。
（二）前揭七幢未完成之房屋嗣因殘牆敗瓦、雜草叢生，影響社區觀瞻及安全，乃由水仙山莊管理委員會於七十三年九月三十日決議通知該未整建之數戶所有人，自行整建完成，否則以違章建築報請有關機關予以處理等情，有該管理委員會七十三年九月三十日會議紀錄乙份在卷可按。又被告申○○亦已供明該七棟房屋座落基地已於七十六年三月間賣給亥○○等人，並同意亥○○把地上物拆除；當時是由亥○○、黃忠雄、陳敏德三人所拆，因他們是房屋基地之所有權人，水仙山莊管理委員會係以有礙景觀及安全為由，要求土地所有權人拆除等語（見本院八十七年一月五日、八十七年十二月十四日筆錄）。而證人辰○○復稱：水仙山莊七間未完成房屋是管理委員會同意拆除，由各所有權人去拆除；伊要求他們拆除房子與游泳池興建無關，是以有礙景觀及安全為由要求拆除等語（見本院八十七年十二月十四日筆錄），且告訴人所庭呈辰○○所出具之同意書內，亦載明「為維護水仙山莊安全及環境美觀，特同意拆除水仙山莊貳貳貳號、貳貳叁號及貳貳壹號之地上物」等語，核與被告亥○○所辯上開內容相符。況被告簡民本前因拆除前開七幢未完成之房屋，而經莊吳宗晶等人對被告亥○○提出毀損告訴，並經臺灣臺北地方法院士林分院檢察署以七十七年偵字第二六○五號受理在案，被告申○○已於該案偵查時證稱：土地上之建築物一併移轉給被告亥○○，亥○○自有權將之拆除等語，被告亥○○已由該署為不起訴處分確定，有該不起訴處分書乙份在卷可稽。足見被告亥○○係經地主申○○及水仙山莊管理委員會之同意，始拆除前開七幢未完成之房屋，且該社區管理委員會確係基於社區安全及景觀始同意被告亥○○拆除上開房屋，與捐建游泳池無關，堪予認定，是被告亥○○所辯其未以拆除上開七幢未完成房屋作為興建社區游泳池之條件乙節，應堪採信，苟無其他證據證明被告亥○○確有施用詐術之行為，自難以推測方法認定被告簡民本涉有何詐欺犯行。
（三）證人辰○○已於本院八十四年度訴字第五七四號返還土地民事案件八十四年八月二十二日言詞辯論期日時證稱：「該游泳池是亥○○出資興建，我是捐贈當時之主任委員，那時是我情商亥○○先生出錢蓋游泳池，他蓋好了贈送給水仙山莊使用，土地是原告（即申○○）的，我們想山莊要用，情商原告說這些土地暫時不要用，他（即申○○）隨時需要使用土地，我們願無條件歸還給原告，我當時預計想可使用五年，原告五年內大概不會動用，至現在已超過五年，當時也沒講要用幾年，是我想的，當時原告沒說要給我們永久使用」等語，有言詞辯論筆錄乙份在卷可參。辰○○嗣於本院調查時亦稱：當時被告沒有以蓋游泳池給社區使用，作為拆除標準公司房屋之條件；因七十幾年間伊擔任主任委員，社區住戶決議通過要蓋游泳池，以社區公共共有土地約五十坪左右興建，因共有土地要蓋游泳池不夠，就向當時地主申○○借土地來蓋，由亥○○出資興建，蓋好後送給山莊使用；當初有約定如申○○要用土地要歸還或購買，承諾書大概是在動工中，未完工前所寫；後因申○○要再蓋房屋，而管理委員會要他再捐錢，申○○申請土地開發，有人檢舉他，他很生氣才執意要收回土地等語（見本院八十六年九月二日、八十七年一月五日筆錄），復有捐贈同意書及承諾書各乙紙（甲○八十五年度偵字第四六九○號偵卷第十七、十八頁）在卷可按，核與被告亥○○、申○○所辯上情相符，堪予採信，益證被告申○○、亥○○並未共同施用詐術，向該社區管理委員會佯示以興建社區游泳池乙座為條件，致該管理委員會陷於錯誤而同意被告亥○○拆除前開七間未完工房屋，自難認被告亥○○、申○○有何詐欺犯行。
（四）除告訴人壬○○、戊○○係向被告亥○○購屋外，其餘告訴人均非向被告亥○○購屋，而係第二手購屋等情，業據被告亥○○供明在卷，並稱：金虹軒房屋係伊等買斷土地後，自己興建銷售，並非與申○○合建等語。而告訴代理人姜禮增律師亦不否認除壬○○、戊○○外，其餘告訴人均是二手購屋乙節，且告訴人戊○○、壬○○均稱係向被告亥○○購屋；告訴人黃素娥、丁張素貞、寅○○、辛○○等人則已陳明：當時伊等係買二手屋等情無訛，復有房屋委建合約書三份在卷可參，是被告申○○既未參與興建金虹軒房屋之事宜，亦未出賣房屋給告訴人戊○○等人，應無對告訴人佯稱該社區設有游泳池、且已完工使用云云而施用詐術之可能，自無成立詐欺罪之餘地。又告訴人黃素娥、丁張素貞、寅○○、辛○○等人既係二手購屋，非直接向被告亥○○購屋，被告亥○○亦無對渠等施用詐術之可能。至被告亥○○與告訴人壬○○、戊○○所訂立之房屋委建合約書及售屋廣告內，雖載明「本社區設有網球場、游泳池各乙座，均具有夜間照明設備，並設有籃球場乙座，均已完工使用中」等語，然該合約書及廣告內僅係客觀敘明該社區公共設施之情形，以便購屋瞭解該社區已有之公共設施。況告訴人戊○○亦稱：伊係因亥○○帶伊看屋，並介紹有泳池，且有看見泳池在施工，泳池完工後也用了二、三年等語（均見甲○八十五年偵字第四九四九號偵卷第十三頁）；告訴人壬○○則稱：當時向被告購屋時有游泳池，游泳池約在七十八、九年間蓋好的；伊等使用四、五年後才拆除，被告只提供游泳池，山莊有搭蓋臨時更衣室及廁所；契約上有寫游泳池，未提及游泳池週邊設備；並不清楚當時興建游泳池之原委等語（見本院八十六年九月二日、八十七年十二月十四日筆錄）；而告訴人黃素娥、丁張素貞、寅○○、辛○○已證稱：當時伊係買二手屋，且因水仙山莊環
境好、且有泳池、球場等設施等語；顯見被告亥○○確有興建游泳池提供該社區住戶使用，核與上開合約書及售屋廣告所載內容相符，實難認被告亥○○有何施用詐術之行為。再者，該社區游泳池雖嗣由被告申○○向本院聲請假執行，並於八十五年二月二十八日執行拆除該游泳池越界部分，然此係因被告申○○欲使用該地段二四三地號土地，為請求被告亥○○或水仙山莊管理委員會返還該社區游泳池所佔用其所有之該地段二四三地號土地未果，乃本於所有權人之地位及該承諾書之約定內容，先後訴請被告亥○○及水仙山莊管理委員會返還上開土地，且均獲勝訴判決，有本院八十二年度訴字第九四五號及八十四年度訴字第五七四號民事判決、本院八十五年一月三十一日士院仁執雙字第四六五九號執行通知、臺灣高等法院八十四年度上字第一七七八號民事判決各乙份在卷可佐。況該游泳池乃係於七十八、九年間即已完工使用，而該游泳池之越界部分遲至八十二年間始由被告申○○訴請拆除，嗣至八十五年二月間執行拆除，該社區住戶已使用長達數年之久，已如前述，參以本院八十二年度訴字第九四五號民事案件審理時，被告亥○○復曾以申○○顯已默示同意該游泳池佔用其私有地或申○○係屬權利濫用等語而加以抗辯，足見被告亥○○及申○○就拆除游泳池乙事利害關係尚非一致，有該民事判決書乙紙在卷可佐。更何況被告亥○○係於七十六年間即已拆除標準公司所蓋之七幢未完成房屋，至八十五年間始經法院執行拆除上開游泳池，其間相隔數年之久：倘若被告亥○○、申○○果自始係共謀以拆除前開七間未完成房屋為目的，而向該社區管理會佯示興建該游泳池，並以之誘騙告訴人購買房屋，則渠等於拆除該七間未完成房屋及銷售房屋完畢後，理應立即訴請拆除上開游泳池，被告申○○豈有遲至八十二年間始向法院訴請返還土地之理，是被告楊蓮君、亥○○所辯上情應屬可採，苟無其他積極證據足資佐證被告申○○、亥○○自始有詐欺故意及施用詐術之行為，自不得僅因該社區游泳池嗣遭被告申○○訴請法院拆除，即以推測或擬制方法，反面推論被告亥○○、申○○基於共同犯意聯絡，見已順利將上開標準公司之房屋拆除，即由楊
蓮君訴請拆除該游泳池，而認定被告申○○、亥○○自始有不法之詐欺故意。
（五）綜上所陳，被告申○○、亥○○所辯上開各節均屬可採，公訴人所舉證據尚不足證明被告二人涉有前揭詐欺犯行，尚不得僅以告訴人之片面指訴及卷附之房屋委建合約書、售屋廣告、捐贈同意書、轉讓同意書、土地登記謄本等資料，即以推測或擬制方法，遽認被告申○○、亥○○有何詐欺犯行。
肆、關於被訴違反山坡地保育利用條例及竊佔無罪部分：
一、按刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，係以意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產為其構成要件；又按山坡地保育利用條例第三十四條第一項之在公有或他人山坡地內，擅自設置工作物罪，係刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，即應優先適用山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規定（最高法院八十六年度台上字第二九五六號判決參照），故山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪名，自亦須以意圖為自己或第三人不法之利益，而在公有或他人山坡地內擅自墾殖或設置工作物為其構成要件。次按行為後法律有變更者，除裁判前之法律有利於行為人而適用最有利於行為人之法律情形以外，應適用裁判時之法律，刑法第二條第一項定有明文。再按被告於行為時所犯之山坡地保育利用條例第三十五條第一項第四款及第三項規定，業已修正為同法第三十五條第一項第一款及第三項前段，於八十七年一月七日公布並已施行，修正前山坡地保育利用條例第三十五條第一項第四款及第三項分別規定：「有左列情形之一者，處五千元以上一萬五千元以下罰鍰：四、違反第三十條第一項規定，未先擬具水土保持計畫或水土保持計畫未經核定而擅自經營使用山坡地或未依核定計畫實施水土保持者。」「第一項第四款情形致生公共危險者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金」，而修正後山坡地保育利用條例第三十五條第一項第一款及第三項前段則分別規定：「有下列情形之一者，處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰：一、依法應擬具水土保持計畫而未擬具，或水土保持計畫未經核定而擅自實施，或未依核定之水土保持計畫實施者。」「第一項各款情形之一，致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金」。核修正前之規定，係屬以「致生公共危險」為前提之具體危險犯，而修正後之規定，則係須以「致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害」為要件之實害犯。比較修正前、後之犯罪構成要件，顯見關於未先擬具水土保持計畫而擅自經營使用山坡地致生公共危險，惟尚未發生「致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害」之結果前，就所產生之公共危險之行為，於修正後法律未再將之列入處罰範圍，自無從繼續予以追訴與處罰。至於修正前山坡地保育利用條例第三十五條第三項之法定刑度雖較修正後山坡地保育利用條例第三十五條第三項之法定刑度為低，惟關於未先擬具水土保持計畫而擅自經營使用山坡地，然尚未發生「致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害」結果之行為，依修正後之規定既不為罪，自無比較新、舊法刑度以定何者應優先適用之必要，合先敘明。
二、公訴人認被告申○○、亥○○涉有前揭竊佔及違反山坡地保育利用條例之犯行，無非係以台北縣政府函、履勘筆錄及台北縣淡水地政事務所函附之土地複丈成果圖為其論據。訊據被告申○○、亥○○均堅決否認有何違反山坡地保育利用條例及竊佔之犯行，被告申○○辯稱：第二四七、二四八地號土地已賣給亥○○，與伊無關，並未與亥○○合作興建房屋。又八十三、四年間伊以第二四三地號土地與亥○○簽訂合建契約，約定將二四三地號土地賣一半給亥○○並移轉土地所有權移轉，另一半土地則由亥○○為其蓋屋，再由亥○○將房屋所有權移轉給伊，並以土地價款作為興建費用，是該地號土地之起造人登記為伊，但所有房屋興建工程均由亥○○發包，伊本身未參與工程事宜，亦未開挖整地或設置擋土牆、亦無在二二五地號土地開闢便道等語。被告亥○○雖不否認其於八十五年二月間起，為興建房屋而在上開地段第二四三、二四七、二四八地號等山坡地上開挖整地，並設置擋土牆之事實，惟辯稱：㈠八十五年間在山坡地開挖整地，有出具水土保持計畫書，且擋土牆係根據雜項建築執照去做；當時並未在該地段第二四八－一、二四七－二、二四六－一、二四五－一、二四五－二、二四四、二四四－一、一四四－三、一四四－四、一四五－一、二
四九、二四○等地號開挖整地，僅在此部分地號上放置模板等工作材料而已。第二四三及二四三－一至二四三－八地號與第二四七、二四八地號土地係當初雜項執照之範圍；當初雜項執照所興建之擋土牆，其中部分目前業經台北縣政府同意拆除。㈡並未佔用該地段第二四○地號，只是建築工人暫時將模板、鋼筋等物置於其上，或暫時停車而已，現已清除乾淨，並已鋪設柏油等語。㈢未在第二二五、二八五之一、二二一之二、二二一、二二六之二、二六五、二六
四、二六四之二、二六四之一、二六九、二二二、二六六之二等地號土地闢建便道，供卡車出入，卡車均是走現有道路；當時整地工程係由被告亥○○自行僱用協吉公司之挖土機施工，並由其女婿卯○○在場監工，當時挖土機原係由八勢路五十巷道路進入現場整地，嗣因該地坡度過大，且有湧泉，致挖土機沈陷無法回到五十巷道路路面，乃由挖土機司機臨時決定在前揭第二二五等地號土地開闢便道離去。伊並未授權挖土機開闢便道，且該山莊五十巷三十號、三十二號、三十四號、三十六號建築基地及圍牆均無受損等語。
三、台北縣○○鎮○○段第二四八、二四八之一、二四七、二四七之二、二四六之
一、二四五之一、二四五之二、二四四、二四四之一、一四四之三、一四四之
四、二四三、二四三之一、二四三之二、二四三之三、二四三之四、二四三之
五、二四三之六、二四三之七、二四三之八、一四五之一、二四九、二四○、
三三一、三三一之三、二二五、二八五之一、二二一之二、二二一、二二六之
二、二六五、二六四、二六四之二、二六四之一、二六九、二二二、二六六之二等地號土地確係經行政院以六十八年十一月二十一日台六八經字第一一七○一號函核定及台灣省政府六十九年二月六日府農山字第一二○一六六號公告，確屬法定山坡地範圍等情，業經台北縣政府八十六年六月二十日八六北府農六字第二一七七四六號函在卷可參，核屬山坡地保育利用條例所規定之山坡地無訛，合先敘明。
四、查台北縣○○鎮○○段第二四七、二四八地號土地係被告亥○○所有之土地，開挖整地由伊等去做；第二四三地號土地係由亥○○與申○○合建，工程部分亦由亥○○負責，申○○並無參與開挖整地、設置擋土牆等建築事宜之事實，業經被告亥○○供明在卷（見本院八十七年十二月十五日、八十八年八月五日筆錄）。證人即負責設計監造上開整地工程之建築師午○○亦證稱：八十五年二月間係受亥○○委託○○○鎮○○段第二四三、二四七、二四八等地號土地興建擋土牆等工程，工程內容係興建擋土牆，填、挖方及製作部分排水溝等語（見本院八十八年五月十日筆錄）。證人即聖偉營造有限公司（以下簡稱聖偉公司）負責人丁○○亦稱：當時有承包亥○○之擋土牆工程，範圍為第二四三、二四七、二四八地號土地，工作項目為整地及興建擋土牆等語，復有臺北縣政府工務局所核發之八十四年雜字第○二二號雜項執照（臺北縣○○鎮○○段第二四七、二四八地號、起造人為亥○○）、八十四年雜字第○二三號雜項執照（臺北縣○○鎮○○段第二四三地號、起造人為申○○）案卷各乙份、卷附之土地登記謄本數份在卷可參。另上開地段第二四七、二四八地號土地已售予被告亥○○，非屬合作興建範圍；該地段第二四三地號土地則係由地主申○○、尤鶴鳴、曹義傑提供與被告亥○○合作興建房屋，該合建契約性質為買賣（土地）及承攬（承包房屋材料及建造工程）之混合契約，且該合約簽訂後，乙方（即被告亥○○）應即著手申請雜項執照，於施工前將基地整地完成等情，亦有申○○等人與亥○○於八十四年十月十四日所訂之土地合建合約書及承諾書各乙份在卷可按。據此足認有關整地工程事宜均係由被告亥○○出面洽談等情無訛，被告申○○所辯：第二四七、二四八地號土地已賣給亥○○，未與亥○○合作興建房屋。又伊於八十三、四年間以第二四三地號土地與亥○○簽訂合建契約，約定將二四三地號半數土地賣給亥○○並移轉土地所有權移轉，另一半土地則由亥○○為其蓋屋，再將房屋所有權移轉給伊等，且以土地價款作為興建費用，而第二四三地號之起造人則登記為伊，但所有房屋興建工程均由亥○○發包，伊本身未參與整地工程事宜，亦無在二二五地號土地開闢便道等情，堪信為真。是被告申○○僅係出資與亥○○合作興建房屋，且契約性質係屬承攬關係，其本身既未在前規揭地號土地開挖整地或設置擋土牆，亦未特別指示被告亥○○整地工程應如何進行，縱被告亥○○應負違反山坡地保育條例或竊佔之罪責屬實，亦難遽認被告申○○與亥○○間有何犯意聯絡與行為分擔，自不得逕以卷附之勘驗筆錄、現場照片及土地複丈成果圖，即認被告申○○涉有竊佔及違反山坡地保育利用條例之犯行。
五、被告亥○○雖不否認其於八十五年二月間在該地段第二四八、二四七、二四三等地號山坡地開挖整地，並設置擋土牆之事實，惟被告亥○○是否成立竊佔或山坡地保育利用條例之罪名，仍應審認被告亥○○有無不法之竊佔犯意及其在前揭山坡地進行整地工程時，有無擬具水土保持計畫送請核定，嗣有無依核定計畫實施水土保持等情事，以決定其是否犯罪。經查：
（一）被告亥○○為在該地段第二四七、二四八及分割前之第二四三等地號土地興建房屋，須先期進行整地工程（含挖、填方，設置擋土牆及排水溝等工作物），乃委由午○○建築師加以設計監造前開整地工程，交由聖偉公司負責承作，並向台北縣政府工務局提出施工計劃，而請領八十四年雜字第○二二、○二三號雜項執照，並根據雜項執照核准內容按圖施工等情，迭據被告亥○○供明在卷。證人午○○亦到庭證稱：營造廠在施工時，會擬具水土保持計畫，至於計畫內容是營造單位製作，施工過程中我們會與營造廠溝通。施工前營造廠會擬具施工計畫送建設局申報開工；當時亥○○委託伊等就第二四三、二四七、二四八地號土地申請雜項執照等語。而證人丁○○亦稱：當時有承包亥○○之擋土牆工程，範圍為第二四三、二四
七、二四八地號土地，工作項目為整地及興建擋土牆；施工計劃有報請縣府核定，縣府要求補資料，伊等即補齊資料，並未在二四三、二四七、二四八等三筆地號之範圍外開挖整地，因非伊等所承攬之工地等語。又證人即台北縣政府農業局人員劉慶淞經本院提示台北縣政府工務局八十四雜字第○二二、○二三號雜項執照全卷後，已陳明：雜項執照二二、二三號是業者向工務局申請，工務局將有關水土保持部分簽會農業局辦理，在未適用水土保持法前，並無硬性制式水土保持計劃之格式，當時是適用山坡地保育利用條例，所以雜項執照卷宗內經核准之施工計劃即為擬具水土保持計劃。且本件水土保持計劃有送農業局核定，且確有依照計劃實施，故事後有核發雜項使用執照；至雜項執照所核准以外之地號，並無擬具水土保持計劃等情無誤（見本院八十八年五月二十六日刑事勘驗筆錄）。況上開整地工程（包括挖、填方及設置擋土牆）由午○○建築師設計監造，再由聖偉公司承包後依圖施工，均於八十六年二月一日施工完竣，取得台北縣淡水鎮公所「未損壞公共設施證明」，並向台北縣政府工務局申請核發使用執照，該局除就「竣工建設物與核准圖樣是否相符」、「竣工圖是否齊全」、「基地環境是否整理完畢」、「有無損害公共設施」等項均詳予審查無誤通過，另就水土保持部分簽會農業局表示意見，亦經農業局簽具「有關水土保持設施部分，經核現場及竣工圖與原核准平面配置相符」等簽呈，工務局乃據以核發雜項使用執照，此有本院向台北縣政府工務局所調之各該雜項執照案卷所附之雜項執照、使用執照申請書、雜項使用執照、台北縣淡水鎮公所八十六年二月五日北淡建字第八六一○三○六一號、第00000000號函、按圖施工證明書、監造證明書、地籍套繪圖、現況位置圖、面積計算表、擋土及排水系統圖、現況規劃圖、土方基地面積計算、擋土牆及排水詳細圖、排水溝擋土牆詳圖、安全證明書、台北市土木技師公會所出具之八十六年一月二十一日北土技字第八六○九二號、第八六○九三號、八十六年二月十八日北土技字第八五一五九號安全鑑定與損害修復賠償費用估算報告書等文件、簽呈及照片數紙附卷可稽。再者，本院於八十八年五月二十六日及同年九月八日至現場履勘結果，均未發現有水土流失之情形，亦有本院刑事勘驗筆錄二份在卷可考。參以施工期間告訴人曾多次向台北縣政府陳情檢舉被告亥○○違反山坡地保育利用條例，台北縣政府農業局官員戌○○先於八十五年三月五日至現場會勘，並未發現有違法情事，已於會勘筆錄載明：「本件經查水仙段二四七、二四八地號、水仙段二四三地號係有八四雜字第○二二號、第○二三號雜項執照，請確實依核准書圖施作，並請各相關單位加強巡查」。嗣於同年五月十六日會同其他單位再度至現場會勘時，亦僅發現有開闢便道之情形，別無其他違反山坡地保育利用條例情事，有各該會勘記錄二份在卷足憑。而蔡瑞格於八十八年五月二十六日隨同本院至現場勘驗時，復稱：會勘當時已雜草叢生，實際上並無致生水土流失之情形；而先後二次至現場會勘時，確未註記有致生公共危險之虞等語在卷。是被告亥○○雖在該地段第二四
七、二四八、第二四三地號（含分割後之第二四三之一至八地號）山坡地挖、填方，並設置擋土牆，然其既已依法擬具水土保持計畫送請主管機關核定，且依照雜項執照核定之施工計劃（亦為水土保持計劃）按圖施工，並經台北縣政府工務局審查後核發使用執照，並無任何具體公共危險存在，更未發生水土流失之實害結果，揆諸上開說明，被告此部分之行為實難認有違反山坡地保育利用條例第三十五條第一項第四款、第三項之規定。
（二）公訴人於八十五年十月廿四日至現場履勘結果，雖於履勘筆錄載有「五十巷二十七、二十九號間巷弄底，土堆丘堆置，並無擋土牆設置，遇大雨有土石衝涮之虞，現場並已有少部分泥土流入二十九號車庫前。」等語，並有照片數紙附卷可考（即甲○八十五年偵字第四八一二號偵卷第六十八至七十一頁照片）。而證人未○○亦稱：當時伊巷底之擋土牆留有缺口，該缺口有以砂包阻隔，偵卷第七十一頁照片即是該缺口處（見本院八十八年五月十日筆錄）等語。查證人即午○○建築師事務所員工乙○○已到庭證稱：當時設計擋土牆時確留有缺口，當時係根據八十四年雜字第二三號雜項執照之申請新項執照圖樣七－六（即擋土牆及排水詳細圖）所作，因為業主（即被告亥○○）表示預留該處缺口，為避免影響日後工程結構安全及便利而作成，故設計以砂包堆置代替擋土牆等語（見本院八十八年五月八日筆錄）。而經本院核閱該擋土牆及排水詳細圖，當時確有設計預留擋土牆缺口等情無訛；另「二四七、二四八地號已領有建造執照（建造號碼為八七北縣第六五八號）正在興建房屋中，原有雜項執照所核准之擋土牆面臨五十巷之部分已打掉，擋土牆拆除原因係因興建房屋需要而拆除，並經建照核准。二四三地號土地目前正在興建房屋，建號為北縣八十七淡建字第六五九號，原有五十巷二七、二九號底之原有擋土牆業已拆除。」等情，亦經本院勘驗現場無訛，並有本院八十八年五月二十六刑事勘驗筆錄乙份在卷足憑；而辯護人庭呈之台北縣政府工務局八七淡建字第六五
八、六五九號建造執照所附之剖面索引圖及建築物高度陰影面積檢討圖內，亦已標明部分現有擋土牆應予拆除，亦經本院核閱上述建造執照及圖說後認定屬實，核與被告亥○○所辯：擋土牆本有預留缺口，作為日後汽車進出之通道，該設計在雜項執照及建築執照上均有，目前擋土牆完好無缺，且在完工前用砂包堆置等情相符。足見該擋土牆缺口係申請雜項執照時所預留且經核准以砂包堆置，被告亥○○及聖偉公司僅係按圖施作，尚難認有何違法情事。至公訴人履勘當時，雖有少部分泥土流入二十九號車庫前，然此應係施工過程中難以避免之正常現象，況上開整地工程已取得台北縣淡水鎮公所出具之「未損壞公共設施證明」，並向台北縣政府工務局申請核發使用執照，已如前述。再者聖偉公司及被告亥○○委請台北市土木技師公會針對台北縣○○鎮○○路○○巷二七、二九號房屋損害問題為安全鑑定，經該公會鑑定結果，認「經研判本鑑定標的物在正常使用下，尚無結構安全之顧慮」等語，亦有台北市土木技師公會所出具之八十六年一月二十一日北土技字第八六○九二號安全鑑定與損害修復賠償費用估算報告書附於上開雜項執照案卷可資佐證。參以檢察官履勘現場迄今已有三年，期間歷經多次颱風或地震，而該處迄今並無何水土流失之情形發生，亦經本院至現場勘驗無誤，公訴人謂因在二十七、二十九號間之擋土牆有缺口，遇大雨堆置之土方有衝涮崩坍之虞云云，純屬臆測。是被告亥○○雖在擋土牆留有缺口，然其係按圖施工，且目前未致生任何具體公共危險，更遑論有何「致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害」之結果發生，自與山坡地保育利用條例第三十五條之構成要件有間。
（三）又水仙山莊住戶未○○等人向台北縣政府工務局陳情八三雜字○二二、○二三號雜項執照工程施工中損壞鄰房、佔用水利地乙案，經台北縣政府工務局會同相關人員至現場勘查，並經淡水地政事務所人員指界結果，認無佔用水利地之情事，有該局八十六年一月二十三日八六北工建字第Ｂ○○三四七號函在卷可按。另上開地段第二四八地號沒有擋土牆，牆旁有一水利溝渠，並未填土，仍有水流通過等情，有本院八十六年八月一日刑事勘驗筆錄在卷可參。嗣本院於復於八十八年五月二十六日再度至現場履勘，勘驗當時第三三一、三三一－三地號之水利溝渠仍有水流經過，並未阻塞等情，亦有本院八十八年五月二十六日刑事勘驗筆錄乙份在卷可稽，是被告亥○○所辯其未擅將同地段第三三一、三三一－三地號之原有水利溝渠填平乙節，應堪採信。
六、公訴人雖認被告亥○○擅自在同地段第二四八、二四八之一、二四七、二四七之二、二四六之一、二四五之一、二四五之二、二四四、二四四之一、一四四之三、一四四之四、二四三、二四三之一、二四三之二、二四三之三、二四三之四、二四三之五、二四三之六、二四三之七、二四三之八、一四五之一、二四九及戊○○等住戶共有之二四○等地號之山坡地上開挖整地，將屬戊○○等住戶共有之二四０地號據為己有，並在上開地號設置擋土牆等工作物，因認被告涉有竊佔及違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪嫌。惟查：
（一）被告亥○○雖委由聖偉公司在該地段第二四八、二四七、第二四三、第二三－一至八等地號山坡地進行挖、填方及設置擋土牆之整地工程，然此係被告亥○○、申○○在其所有之山坡地，為興建房屋而合法申請雜項執照後按圖施工，自無擅自墾殖或設置工作物之情事，已如前述，合先敘明。
（二）公訴人於八十五年十月廿四日會同地政人員袁公瑾等人至現場履勘，並諭請地政人員擇期測繪，而事後據袁公瑾所測繪之土地複丈成果圖內，其挖填土區之範圍雖涵蓋同地段第二四八－一、二四七－二、二四六、二四六－一、二四五－一、二四五－二、二四四、二四四－一、一四四－三、一四四－四、一四五－一、二四九、第二四○地號等多筆山坡地之部分土地。然證人即台北縣淡水地政事務所人員袁公瑾經本院提示該地政事務所八十五年十月二十二日淡測字第一三七二號土地複丈成果圖後，已證稱：當時（即八十五年十月二十四日）確有隨同檢察官至五十巷巷底去勘測二四
七、二四八、二四三地號，也到二四二號及二四三－一地號去勘驗；至於一四五－一、一四四－三、一四四－四、二四四－一、二四四、二四五、二四五－一、二四六、二四六－一、二四七－二等地號土地並未實際進去勘驗，僅以目測指示繪測填土區。當時（即黃色部分）挖填土區是包括放置模板、鋼筋等工作物及確有挖填土之區域，只要有機具、模板放置其上，均認為係挖填土區等語（見本院八十八年八月二十三日筆錄）。復於八十八年九月八日至現場勘驗時陳稱：當時是根據檢察官之指示，針對非綠地之部分進行測量，而當時現場確實部分工地上有堆放機具，地面有鋪設鋼板、模板等工具，當時伊等僅係依檢察官指示測量，而不確知是否為被告挖填土之範圍等語，有該次刑事勘驗筆錄乙份在卷可按。且自檢方履勘照片（見上開偵卷第七十二至七十四頁）可看出施工單位僅係將部分鋼筋、模版等材料置放在二四○地號即五十巷巷底道路上，該處並無挖、填方之情形，而上開土地複丈成果圖仍將之列入「挖填土區」等情以觀，證人袁公瑾所為證言應堪採信。又「二四六、二四六－一、二四五－一、二
四五－二、二四四、一四三－三、一四四－四、一四五－一土地有怪手經過之痕跡，且一四四－四、一四四－三、一四五－一地號路面鋪有鐵板，供預拌混凝土車灌注水泥，前開地號土地之部分地面長有短草。今日履勘現場，並未發現有水土流失之情形。」，亦經本院至現場勘驗無訛，有本院八十八年五月二十六日刑事勘驗筆錄乙份在卷可參。本院嗣於八十八年九月八日再至現場履勘，發現「一四五、一四四－三、二四四－一、二四四地號，目前地面鋪設鐵板，供車輛、人員通行，二四九地號靠北部分為網球場。根據袁公瑾稱當時測量時，網球場部分並無挖、填土。至於二四九地號靠南部分及二四四、二四四－一地號，目前其上擺置模板工料。至二四五－一、二四五－二、二四六、二四六－一、二四七－二地號部分目前雜草叢生，並無利用之跡象，其上有散佈少數之模板碎片。今日勘驗現場，並未發現有水土流失之情形。」亦有本院八十八年九月八日刑事勘驗筆錄乙份附卷可稽。另根據告訴人所庭呈之同地段第二四○地號（即八勢路五十巷巷底道路）之現場照片觀之（上開偵卷第四五、四六頁），其上確僅係放置模板、木條、圍籬等工料，並無挖、填土之事實，亦有現場照片二紙可佐。況本院於八十六年八月一日至現場勘驗，發現：二四○地號已鋪滿柏油，據被告亥○○表示擋土牆是按圖施工，上開地號上除擋土牆外，並無其他工作物等情無誤，亦有該次刑事勘驗筆錄在卷可稽。則被告亥○○所辯：未在第二四八之一等地號開挖整地，僅在此部分地號上放置模板等工作材料，亦未佔用社區住戶共有之第二四○地號土地，只是建築工人暫時將模板、鋼筋等物置於其上，或暫時停車而已，現已清除乾淨，並已鋪設柏油乙節，即非無據，已難將前開土地複丈成果圖所標示之挖填土區，即認均係被告亥○○僱工而擅自在上開區域開挖整地。再者，本院嗣於八十八年九月八日至現場勘驗時，當場諭知台北縣淡水地政事務所人員袁公瑾就現場目前擋土牆之實際範圍，與雜項執照所核准之擋土牆範圍進行套繪比對，並製作土地複丈成果圖，經袁公瑾進行套繪比對結果，已完工擋土牆之位置（即ＲＣ混凝土駁崁）確在雜項執照核准之範圍內，有臺北縣淡水地政事務所八十八年十月一日北縣淡地二字第八八○一一二八五號函附之八十八年八月三十一日淡土測字第一四二○號土地複丈成果圖乙份在卷可按；且就檢方履勘現場所拍攝之照片觀之，顯示當時整地工程大多在安全圍籬或擋土牆之範圍內施工，亦經本院核對照片審認無誤。而證人丁○○亦稱：當時有承包亥○○之擋土牆工程，範圍為第二四
三、二四七、二四八地號土地，工作項目為整地及興建擋土牆；並未在二
四三、二四七、二四八等三筆地號之範圍外開挖整地，因非伊等所承攬之工地等語。況衡情被告亥○○係為求日後在前述第二四三、二四七、二四八地號山坡地上興建房屋，始分別以其本人及申○○之名義申領雜項執照，以進行整地及設置擋土牆之工事，並將上開整地工程交由聖偉公司承作，其自無耗費鉅資在上述第二四三、二四七、二四八等三筆地號以外之山坡地開挖整地之理。益見被告亥○○所辯上情屬實，堪予採信。苟無其他積極證據足資佐證被告亥○○確有擅自墾殖或設置工作物之犯行，尚不得以推測或擬制之方法，遽認被告亥○○擅自在同地段第二四八－一、二四七－二、二四六、二四六－一、二四五－一、二四五－二、二四四、二四四－一、一四四－三、一四四－四、一四五－一、二四九、第二四○地號等多筆山坡地開挖整地或設置工作物。
（三）次按土地所有人，因鄰地所有人在其疆界或近旁，營造或修繕建築物有使用其土地之必要，應許鄰地所有人使用其土地，但因而受損害者，得請求償金，民法第七百九十二條定有明文，揆其立法意旨在於各土地所有人，在其疆界或其近旁，營造修繕建築物者，應許其使用鄰地，否則應於疆界線上酌留空地，備日後修繕之用，棄地既多，於經濟上所損實大，故應於鄰地所有權，略加限制，以防其弊。準此而言，法律既容許土地所有人建築房屋時，於使用必要範圍內，得使用鄰地，則縱有暫時占用相鄰土地之情形，亦不具違法性，而不成立竊佔罪。查聖偉公司在施工期間雖有將模板、木條、圍籬、鋼筋等工程材料堆置於前開第二四八之一等地號山坡地上，或因施工需要而有重型機具須暫時使用上開土地，然此僅係因工程需要而暫時使用相鄰土地，應屬法律可容許之使用範圍，自難認被告亥○○具有不法利得之竊佔犯意，揆諸前開說明，被告此部分所為核與竊佔罪及違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自墾殖罪之構成要件有間，自無成立上述罪名之餘地。
七、被告亥○○固不否認其為節省工程經費，部分整地工程乃自行僱用協吉公司之挖土機施工，並由其女婿卯○○在場監工，當時挖土機原係由八勢路五十巷道路進入現場整地，嗣因該地坡度過大，且有湧泉，致挖土機沈陷無法回到五十巷道路路面，乃由挖土機司機臨時決定在第二二五地號等山坡地開闢便道離去之事實，惟辯稱其未在前揭第二二五等地號土地闢建便道，供卡車出入，因卡車均是走現有道路等語。查證人卯○○前於本院八十六年訴字第二五號刑事案件審理時亦證稱：因現場坡度很大，還有湧泉，怪手就沈下去，後為了順利施工，就開便道。便道是怪手司機弄的，司機有跟我講，我說叫吊車，他說太貴了，後我與司機共同研究，就作了這個便道。」等語（見該案刑事卷宗第四三頁），核與被告亥○○所辯上情大致相符，並經本院調取該刑事案卷核閱無訛。又前開便道尾端二六四－一地號與二四八地號土地相連處，擋土牆高度約為
七、八公尺，且工程車輛應可經○○○區○○路○○巷之現有道路直達第二四八地號工地現場等情，亦經本院於八十八年九月八日至現場勘驗無誤，衡情上開施工現場既有八勢路五十巷之現成道路可供使用，而第二二五地號等多筆土地復與前揭整地工程無關，被告尚無在該地段第二二五等地號土地開闢便道之必要，是被告亥○○所辯當時因挖土機因沈陷而無法回到五十巷之道路，始在第二二五號等地號土地開道離去乙節，尚非全然無據。又卷附之八十五年五月十六日會勘紀錄內雖載有「道路寬約三公尺，長約一百公尺；對鄰地之影響：影響水源涵養。」等語，然未認定被告行為實際上已造成有水土流失，或因而毀損水土保持之處理或維護設施之結果，有八十五年五月十六日台北縣山坡地違規使用查報與取締案件會勘紀錄乙紙可稽，自不得僅憑該會勘紀錄，逕行認定被告亥○○有違反山坡地保育利用條例第三十五條第三項之犯行。另證人即台北縣農業局人員戌○○已證稱：第一次去看現場時（即八十五年三月五日）時，便道入口是雜草，不知裡面有一條便道，因未發現便道即回去，嗣因水仙山莊再度檢舉，第二次至現場時（即八十五年五月十六日），只能說依稀看得出來有一條路，根據社區住戶提供照片可看出是一條未舖柏油的路等語。
證人戌○○、子○○（即淡水鎮公所農業管理課課員）復稱：八十五年五月十六日當時是水仙山莊的人陪同伊等去看，伊等有看到道路痕跡，但有長草，看不出來，道路痕跡類似怪手在走的，便道寬度蠻寬的，當時己○○表示之前即有便道；當時該地並無致生公共危險之事實等語（見本院八十八年五月十日筆錄）。戌○○再於八十八年五月二十六日隨同本院至現場勘驗時，復稱：會勘當時已雜草叢生，實際上並無致生水土流失之情形；而先後二次至現場會勘時，確未註記有致生公共危險之虞等語在卷。而證人袁公瑾亦稱：當時（即八十五年十月二十四日隨同檢察官至現場勘驗）第二六四等地號（即便道部分）看不出有道路痕跡，但應是填土後新長出來的痕跡；便道部分伊等並實地進入測量，是依現場人員提供之資料繪測出來的等語（見本院八十八年八月二十三日筆錄）。嗣於八十八年九月八日本院至現場勘驗時，其復稱：當初有關便道部分依據告訴人所提水仙山莊內濫墾山坡地破壞水土保持，填平水利溝渠示意圖所示開闢便道（綠色）部分與地籍圖套繪測量而成，當時該便道已有植被生成等語，有本院八十八年九月八日刑事勘驗筆錄乙份在卷可參。且證人丁○○亦稱：當時伊等並未在該地段第二二五、二八五之一等地號土地開闢便道，便道係由何人開闢伊不清楚；且伊看不出上開地號土地有便道存在等語（見本院八十八年五月十日筆錄）。○○○區○○路○○巷三十、三二、三四、三六號後方長滿雜草，沒有道路痕跡；所謂闢建便道即指前述長草部分。亦經本院前於八十六年八月一日至現場勘驗無誤，有本院刑事勘驗筆錄乙份在卷足參。嗣本院於八十八年五月二十六日再度至現場履勘，勘驗當時便道部分土地已長滿植物，生長情形茂盛，已無法發現道路痕跡，且本院數度至現場勘驗結果，均未發現有何水土流失之情事，有本院八十八年五月二十六日及八十八年九月八日刑事勘驗筆錄各乙份在卷可稽。況首揭地號土地擅自開闢便道行為，至目前為止並未發生公共危險之情事等情，亦經台北縣政府八十六年六月二十日八六北府農六字第二一七七四六號函覆在卷。再者，告訴人巳○○（即八勢路五十巷三四號屋主）亦證稱：開闢便道應非其房屋裂縫之主因，其房屋屋齡約二十年等語；而告訴人丑○○（即八勢路五十巷三二號屋主）亦稱：在怪手開闢便道前房屋即有裂縫；開闢便道部分不會對伊等房屋結構造成很大影響，其房屋屋齡約十八至二十年左右等語（均見本院八十八年五月十日筆錄）。況台北市土木技師公會針對台北縣○○鎮○○路○○巷三二、三四、三○號房屋損害問題加以鑑定，經該公會鑑定結果，均認「⒉鑑定標的物之損害位原就屬填土處，因無施工前之資料可供比對，因此無法研判是施工所造成，或是舊有經歷完工以來的土壤自然壓密現象。⒊鑑定標的物經使用垂球觀測其牆角傾斜值，其兩方向傾斜率最大為 1\200，尚在安全限度範圍。⒌經研判本鑑定標的物在正常使用下，尚無結構安全之顧慮」等語，亦有台北市土木技師公會所出具之八十六年一月二十一日北土技字第八六○九三號、八十六年二月十八日北土技字第八五一五九號安全鑑定與損害修復賠償費用估算報告書附於上開雜項執照案卷可資佐證，足見被告亥○○僱用之挖土機司機所為開闢便道之行為，實際上並無發生水土流失之情事，亦難認有何影響公共危險之虞。況自八十五年迄今已有多次颱風及豪雨侵襲本省，均造成各地嚴重災害，此為眾所週知之事實，惟上開土地目前植物生長茂密，已無法發現道路痕跡，迄未有水土流失之情形發生，已如前述，益徵被告亥○○上開所為，實未致生任何具體公共危險，更遑論有何修正後山坡地保育利用條例第三十五條第三項所稱「致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害」之實害結果發生，是被告未先擬具水土保持計畫送主管機關核定，即擅自開闢便道之行為，其行止容有未當，惟既未生水土流失之結果，除應由行政主管機關依法裁罰外，自不得以上開罪名相繩。
伍、綜上所述，被告申○○、亥○○所辯上開各節尚堪採信，苟無其他積極證據足資證明被告二人確涉有起訴書所載共同詐欺、竊佔、違反山坡地保育利用條例等犯行，自不得以告訴人之片面指訴及公訴人所舉之前開事證，認定被告二人涉犯前揭犯行，公訴人所舉證據既未達於足使人確信被告涉有前揭犯行之程度，此外，復查無其他積極證據足資證明被告二人涉有起訴書所載之前揭罪名，自不能以推測或擬制之方法而認定被告二人涉有上開犯行，不能證明被告申○○、亥○○二人犯罪，均應為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官李學玨到庭執行職務中 華 民 國 八十九 年 一 月 七 日
台灣士林地方法院刑事第一庭
法 官 陳 章 榮右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 劉 提 幸中 華 民 國 八十九 年 一 月 十五 日