臺灣士林地方法院刑事判決 八十八年度簡上字第七八號
上 訴 人 丙○○即 被 告右列上訴人因妨害兵役案件，不服本院八十八年度士簡字第四七○號中華民國八十八年九月十五日第一審判決（聲請案號：八十八年度偵字第五九五二號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如左：
主 文原判決撤銷。
丙○○後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報，致使教育召集令無法送達，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。
事 實
一、丙○○前因違反著作權法案件，經臺灣臺北地方法院於民國八十六年九月五日，以八十六年度易字第二九五七號判處有期徒刑四月，於八十六年十二月三十日易科罰金執行完畢（構成累犯）。丙○○係後備軍人，原住臺北市○○區○○○街○段○巷○號，於民國八十七年五月間即遷出上開住所，無故不依規定申報，致使臺北市團管區司令所發指定應於八十八年三月六日前往宜蘭縣宜蘭市○○路○○號金六結營區報到之教育召集令無法送達。
二、案經軍管區司令部軍法處函送台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查，並聲請簡易處刑。
理 由
一、訊據被告丙○○坦承於右揭時、地，遷出臺北市○○區○○○街○段○巷○號原戶籍地，未辦理遷出登記，致臺北市團管區司令所發右揭教育召集令無法送達等情，核與證人即執行送達警員甲○○、鄰長乙○○證述情節相符（本院八十八年十一月二十三日、十二月十四日訊問筆錄），且有教育召集令、召集交付通知書、後備軍人行方不明遷出未報表（偵查卷三至七頁）、臺北市政府警察局士林分局後港派出所戶口查察通報（知）單各一紙附卷可稽。至被告雖另辯稱：伊其時正向房屋之拍定人提出告訴，依法律（戶籍法）應可不用申報遷出云云。惟查：妨害兵役治罪條例課以後備軍人居住處所遷移時，應依規定加以申報之義務，無非在各項召集令能正確、迅速送達，是後備軍人一旦有居住處所遷移，無故不依規定申報者，即應「以意圖避免召集論」（妨害兵役治罪條例第十一條第三項），至本件被告所辯：戶籍法規定訴訟中可不用申報遷出云云，經查戶籍法、戶籍法施行細則及相關行政命令，均無被告所稱之規定，被告既已有居住處所遷移之事實，復無正當理由不為此項遷移之申報，並致教育召集令無法送達，其犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款、第三項之罪，應依同條例第七條第一項處罰。被告有如事實欄所載前科執行情形，此有臺灣高等法院刑案紀錄簡覆表及本院被告全國前案紀錄表各一份在卷可查，其於前案執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條加重其刑。原審以被告有前揭犯罪事實，據以依法論科，固非無見，惟按犯妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款、第三項之罪，依同條例第七條第一項處罰者，其法定本刑為「三年以下有期徒刑」，並無得處拘役之規定，乃原審竟判處拘役五十九日，於法顯有未合，被告以右揭理由，提起上訴，固無足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之品行、犯罪之動機、所生危害及事後坦承大部分犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又本件係因原審適用法條不當而撤銷，依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項準用同法第三百七十條但書，應無不利益變更禁止原則之適用，附此敘明據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，妨害兵役治罪條例第十一條第三項、第一項第三款、第七條第一項，刑法第十一條前段、第四十一條、第四十七條，罰金罰鍰提高標準條例第二條判決如主文。
本案經檢察官徐文豪到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 五 日
臺灣士林地方法院刑事第三庭
審判長法 官 林 俊 益
法 官 李 瑜 娟法 官 王 本 源右正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 蔡 杰 玲中 華 民 國 八十九 年 一 月 十 日妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款、第三項：
後備軍人有左列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金：
三、居住處所遷移、無故不依規定申報者。後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯第二項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，分別依第六條、第七條科刑。
妨害兵役治罪條例第七條第一項：
意圖避免教育召集或勤務召集，而有左列行為之一者，處三年以下有期徒刑：
一、捏造免役、除役、轉役或免除召集原因者。
二、故意毀傷身體者。
三、無故拒絕接受召集令者。
四、無故逾應召期限二日者。
五、使人頂替本人應召者。