臺灣士林地方法院刑事判決 八十八年度自字第八一號
自 訴 人 乙○○擔當訴訟人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 戊○○右列被告因詐欺案件，經自訴人提起自訴，本院判決如左：
主 文戊○○無罪。
理 由
一、按非告訴或非請求乃論之罪，自訴人經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述而為判決，法院認有必要者，得通知檢察官擔當訴訟，刑事訴訟法第三百三十一條第一項後段、第二項分別定有明文。本件自訴人業經合法傳喚無故不到庭，本院乃通知臺灣士林地方法院檢察署檢察官擔當訴訟，合先敘明。
二、本件自訴意旨略以：被告戊○○與丁○○、丙○○二人（另經本院為不受理之判決確定），共同經營大德國際企業股份有限公司（下簡稱大德公司），竟基於共同犯意之聯絡，以藉口需款孔急為由，於民國八十二年十一月底，由被告戊○○持丙○○之土地及房屋所有權狀，向自訴人乙○○借款新台幣（下同）一百萬元，並詐稱該房地位於三重市商業區約四十多坪，價值六百餘萬元，已向銀行設定第一順位抵押四百萬元，尚有二百萬元殘值，可設定第二順位抵押權予自訴人，使自訴人信以為真，交付現金一百萬元。嗣經自訴人查閱登記簿謄本，始覺該房地已設定第二順位抵押擔保債權一百九十萬元與甲○○，即與戊○○、丁○○理論，獲二人應允以臺北市○○○路○○號六樓之六房屋，設定第二順位抵押權予自訴人，並囑自訴人將塗銷房地抵押權之資料交付甲○○，惟被告等卻遲未依約辦理設定抵押權，不久上述二屋竟分別遭法院拍賣。嗣戊○○等人復基於連續共同犯意之聯絡，於八十三年二月初某日，持丙○○為發票人，三重市農會信用部為付款人，票載發票日為八十三年四月八日，面額二十五萬元之支票一紙，向自訴人調借現金，詎到期不獲兌現，因認被告戊○○涉有詐欺及背信罪嫌。
三、本件自訴人乙○○認被告戊○○涉有右揭犯行，無非係以大德公司股東名冊、土地及建物登記簿謄本、協議書、臺灣臺北地方法院民事執行處八十六年六月二十六日北院瑞八十四民執寅字第六九一五號通知、支票及退票單影本各一份，為其主要論據。訊據被告戊○○對於右揭時地持丙○○之土地及房屋所有權狀供作擔保，設定第三順位本金最高限額一百二十萬元抵押權予自訴人，向自訴人借款一百萬元，及持丙○○所簽發之二十五萬元支票向自訴人調現之事實固不否認，惟堅決否認其有詐欺、背信之犯行，辯稱：伊經營地下錢莊，自訴人係幕後金主，月利十二分，借款當時自訴人先預扣利息十二萬元，實拿八十八萬元，伊並於八十三年一月三日、同年二月二日、三月二日，分別交付大德公司、高堡鎮、莊新田所簽發面額均為十二萬元之支票予自訴人及以轉帳方式支付利息，自訴人對於丙○○所有上開土地及建物已有設定第二順位抵押權均知情，且所積欠自訴人之借款均已清償完畢等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎。又按告訴人（自訴人亦同）之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；且認定不利之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號、五十二年台上字第一三○○號、四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號判例著有明文可資參照。再按，刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，必須行為人自始即基於不法所有之意圖，以詐術使人交付財物，始能構成，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪；刑法第三百四十二條之背信罪，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言，同院四十六年台上字第二六○號、四十九年台上字第一五三○號亦著有判例可供參酌。至於民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原因非一，其因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意延遲給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端。又刑事被告依法不負自證無罪之義務，故在別無積極證據之情形下，自難違反刑事訴訟法第一百五十四條之規定，以被告單純債務不履行之狀態，推定被告自始即有不法所有之意圖而施用詐術或背信行為。
五、經查：㈠被告戊○○於八十二年十一、十二月間，向自訴人乙○○借款新台幣一百萬元，
並持丙○○所有坐落臺北縣三重市○○○段菜寮小段三九七之二地號（應有部分一六九五九三分之四一七二）及其上建物（建號四二三九號），設定第三順位抵押權予自訴人，及持丙○○所簽發之二十五萬元支票向自訴人調現乙事，已據被告供承不諱，核與自訴人指訴情節相符，並有土地及建物登記簿謄本、支票影本等在卷可稽，堪可採信。
㈡然證人即上開土地及建物第二順位抵押權人甲○○到庭結證稱：當時伊任職於清
華代書事務所，丙○○以設定第二順位抵押權向代書事務所借款，事務所當時由伊承辦，將錢貸予丙○○，屆抵押權存續期間即八十二年十一月二十五日止，丙○○因無力清償貸款，由丁○○請自訴人到事務所來，自訴人願意提供一筆錢清償丙○○之貸款，請求將事務所擁有之第二順位抵押權塗銷登記，後來自訴人本在丙○○所有門牌號碼臺北市○○○路○○號六樓之套房擁有抵押權，因為丙○○無法清償債務，所以自訴人要求重新在上開三重市之房地設定第二順位抵押權，後來丙○○並未清償對於事務所之貸款，無法塗銷第二順位抵押權，因此自訴人只能設定第三順位抵押權（參見本院八十八年八月二十四日訊問筆錄）等語，參以卷附自訴人與證人甲○○於八十三年五月二十七日所立具之協議書，內容載有：「茲收到乙○○先生的他項權利證明書及抵押權設定契約書及所有清償文件，辦理清償有關事宜。高保楨（按指丁○○）及戊○○先生並親口同意先辦理丙○○先生西寧南路的抵押權設定契約書，內容新台幣壹佰貳拾萬元整，上述一切無誤後可辦理清償證明。」等語，足見自訴人知情當時丙○○所有前開位於臺北縣三重市之房地已設定第二順位抵押權予甲○○，只因丙○○無法清償對於清華代書事務所之債務並塗銷甲○○之第二順位抵押權，致僅能設定第三順位抵押權。況設定抵押權後，自訴人即會取得他項權利證明書，焉會不知係設定第三順位抵押權？且當時如對於設定抵押權順位有所爭議，為何均無異議，卻因嗣後被告未能清償債務，始遲至八十六年十二月二十四日向臺灣臺北地方法院檢察署提出告訴，復於八十八年三月二十九日向本院提出自訴，是自訴人所稱被告以可設定第二順位抵押權欺騙伊借款云云，尚非可採。
㈢又被告戊○○確實曾支付自訴人利息乙情，亦據自訴人供承無訛（參見本院九十
年九月二十八日訊問筆錄）。雖自訴人指稱被告係每個月給付利息二萬元現金，並否認曾收受任何支票云云，經查發票人大德公司、帳號一○二○六三號、發票日八十三年一月三日、票號ＨＡ0000000號、面額一十二萬元之支票，確由自訴人提示兌領；八十三年二月五日在自訴人乙○○帳號000000000000帳戶內復有一筆十二萬元轉帳紀錄之事實，此有第一商業銀行城東分行九十年十一月五日一成東字第四六○號函暨所檢送之支票影本、臺灣銀行桃園分行九十年十二月二十五日銀桃營字第一○○八五號函檢送自訴人乙○○帳號000000000000帳戶往來明細表各各一份附卷可參，益徵被告所辯曾以支票及轉帳支付利息等語，並非虛妄，自訴人所言顯非事實，益徵被告借款當時主觀上應無不法所有之詐欺意圖甚明，殊難僅以單純債務不履行之狀態，即認被告自始具有詐欺犯意。
㈣另被告戊○○僅向自訴人乙○○借款，並無任何受託處理事務情事，核與背信罪
之構成要件有間，自訴人雖以被告『背信』未履約清償借款，故認其尚涉犯背信罪行云云，實屬無據。
㈤縱上所述，被告所辯上開各節尚堪採信，揆諸前揭說明意旨，本件要屬民事債務
不履行，自應循民事途徑處理，自訴人所舉證據尚不足證明被告犯罪，自難僅憑自訴人片面指訴，逕以詐欺、背信罪責相繩。此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告涉有自訴人所指之犯行，不能證明被告犯罪，依法應諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百四十三條、第三百三十一條第一項後段、第二項、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官施慶堂到庭執行職務中 華 民 國 九十 年 十二 月 三十一 日
臺灣士林地方法院刑事第二庭
審判長法 官 李 正 紀法 官 許 永 煌
法 官 李 昆 霖右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 李 佩 真中 華 民 國 九十一 年 一 月 三 日