臺灣士林地方法院刑事判決 九十年度易字第一五四號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
己○○右列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（八十七年度偵字第二三七三號），本院判決如左：
主 文甲○○共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑伍月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。
己○○共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑伍月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○係薪傳房屋仲介有限公司（營業處所設於臺北市○○區○○路○○○號，以下簡稱為薪傳公司）之實際負責人，己○○則係甲○○之妻弟。緣乙○○（未據提起公訴）於民國八十四年七月間，因財務發生困難，無力繼續繳納以其所有坐落臺北市○○區○○段一小段九一○地號土地（面積為二一二八平方公尺、應有部分為一萬分之二五四）及其上門牌號碼為臺北市○○區○○街○○○號一樓、二樓之房屋，向保證責任陽明山信用合作社（設址在臺北市○○區○○路○○○號，現已改制為陽信商業銀行股份有限公司，下稱陽明山信合社）之抵押貸款，而求助於曾共同在中華日健股份有限公司從事傳銷事業之舊識李克用（另案為不起訴處分確定），李克用乃介紹曾任陽明山信合社第十一屆理事之甲○○與乙○○認識，其間乙○○談及上開房地與劉輝平合夥經營滿都粵菜館，並由劉輝平擔任經理，乙○○之配偶丙○○則擔任會計，惟劉輝平經常酒後鬧事相處不睦，且粵菜館實際由丙○○掌控，為趕走劉輝平及解決銀行貸款問題，乙○○遂於八十四年七月六日委託甲○○經營之薪傳公司出售前開房地，嗣因銷售困難，甲○○、乙○○即共同謀議偽以買賣為原因，並徵得己○○之同意，暫將前開房地所有權移轉登記予己○○，俟擺脫劉輝平並取回粵菜館自主權後，再將前開房地歸還予乙○○。詎甲○○、己○○、乙○○均明知己○○、乙○○間就前開房地並無真正之買賣關係，竟共同基於使公務員登載不實事項於公文書之犯意聯絡，三人先於八十四年八月五日偕同至臺北市○○區○○路○○○號潘代書事務所內，基於通謀虛偽意思表示，就前開房地虛偽簽立內容為出賣人乙○○出售前開房地予買受人己○○，約定總價金為新臺幣（下同）三千八百萬元之不動產買賣合約書，其內同時註明乙○○應於八十四年八月三十一日以前遷出交屋予買受人即己○○，並將該餐廳之經營、使用、收益等權利交予己○○管理，且就價金支付之方式虛偽記載為己○○於八十四年八月五日簽約同時交付定金一百萬元，並應於八十四年八月二十二日給付一千二百萬元予乙○○等事項，隨即各由甲○○提供其陽明山信合社營業部00000000000號帳戶、己○○提供其陽明山信合社天母分社000000000號帳戶、乙○○提供其陽明山信合社蘭雅分社00000000000號帳戶，先後於八十四年八月十日、同年月十一日、同年月十二日及同年月十四日，先由甲○○自前揭帳戶內以二百萬元匯入己○○帳戶內，再轉匯入乙○○帳戶後復匯還予甲○○之前揭帳戶，並於八十四年八月二十一日、同年月二十二日再依前開循環匯款方式，各匯款一百萬元、三百萬元以假造己○○匯款一千二百萬元價金予乙○○之紀錄。另委由不知情之戊○○代書，填製出賣人為乙○○，買受人為己○○之土地登記申請書一紙、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書二紙（即土地買賣所有權移轉契約書、建築改良物買賣所有權移轉契約書各乙份），並交付前開內容不實之不動產買賣合約書，連同乙○○先前自行配合申請之印鑑證明書、戶口名簿及己○○身分證影本，於八十四年八月二十四日偽以買賣為原因，持向臺北市士林地政事務所申請辦理將前開房地所有權移轉登記為己○○所有，使該地政事務所之承辦人員將此不實之事項，於同年八月二十五日登載於其職務上所掌之公文書即土地建物地籍資料異動登記簿上，足以生損害於地政機關對於不動產所有權移轉登記管理之正確性。迨至八十四年九月四日甲○○依與乙○○之約定，以己○○名義發函予丙○○請其依前揭不動產買賣合約書第三條約定遷讓房屋並交付粵菜館經營權，復於八十四年十月十三日提起交付房屋之民事訴訟，因甲○○於民事庭出庭作證經法官調查後，丙○○始知悉上情，乃與乙○○共同聯名具狀向臺灣士林地方法院檢察署提出告訴，而查悉上情。
二、案經丙○○、乙○○訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、右揭犯罪事實，業據被告甲○○於偵查時及本院審理時坦承不諱，而被告己○○亦不否認其係甲○○之妻弟，實際上未向乙○○購買前揭房地，僅是借用其名義供被告甲○○買受乙○○前揭房地以節省稅金，並提供前述帳戶給被告甲○○利用，先由被告甲○○匯款至其帳戶內，再自其帳戶內匯款給乙○○後，復轉匯回予被告甲○○，以此循環匯款方式匯款六次共一千二百萬元，且曾親自至潘代書事務所與乙○○簽立不動產買賣合約書，並提供證件、印鑑等資料以配合辦理房屋過戶事宜，另其有與被告甲○○共同至陽明山信合社辦理貸款一千九百萬元，並擔任保證人等事實。且證人即告訴人乙○○於檢察官偵查時已自承本件確係假買賣之事實，並證述：「（問：如何認識李克用？）之前在中華日健公司，我們是同事。」、「（問：被告如何騙你？）八十四年七月間，我無力繳陽信銀行貸款利息，李克用即介紹甲○○，要我去找石某，之後才知道石某曾是陽信銀行之理事，聲稱可代我們解決。」、「（問：再述被告如何詐欺？）當時遇上我經濟狀況不好，經理劉輝平又常在餐廳喝酒鬧事，銀行又要查封房子，我四處找人，就找到甲○○，他是房屋仲介業，利用我不滿經理之事，甲○○假藉要替我趕走劉輝平」等語（見偵查卷第一一七頁反面、第一一八頁）。又證人即辦理本件過戶登記之代書戊○○於本院訊問時亦證稱：「（問：提示偵卷十二頁買賣契約書，是否於八十四年八月五日在你事務所簽的？當天在場有哪些人？）是。乙○○與己○○當天有在場，甲○○應該有在場，我是依他們所談的內容幫他們擬定買賣契約書，至於他們之前怎麼談的我不知道。」、「（問：登記所需之證件、印鑑等資料是由何人提供給你？）己○○及乙○○分別提供給我。」等語（見本院九十一年四月十日訊問筆錄第七、八頁）。而證人李克用亦證稱：當時乙○○因房子被查封，哭著來找伊，伊便介紹他認識甲○○，並處理貸款之事等語（見偵查卷第二六六頁反面、第三○九頁反面）。證人李志鵬亦證稱：當時伊與乙○○、甲○○同赴大陸時，才知道乙○○因為要趕走其餐廳經理，及防止陽信銀行拍賣其房子，才訂立假買賣契約及假貸款等語（見偵查卷第二○八頁）。證人劉輝平則證稱：伊於八十四年間有與乙○○開設滿都餐廳，並擔任經理，伊在餐廳曾有酒後吵鬧之情事等語（見偵查卷第一一七頁反面）。且證人即告訴人丙○○亦證稱：當時確為假買賣，是甲○○對乙○○說要與其解決陽信貸款之事，並立假契約，待趕走經理（即劉輝平）後再歸還房地等語（見偵查卷第七七頁反面、第二八一頁反面）。另乙○○所收受買賣價金一千二百萬元，係由被告甲○○以二百萬元在被告甲○○陽明山信合社營業部、被告己○○於陽明山信合社天母分社及乙○○於陽明山信合社蘭雅分社之帳戶中循環匯入、領出、匯出，假造付款記錄，最後由被告甲○○收回款項，並未實際支付一千二百萬元，且乙○○與己○○間就前開房地所訂之買賣契約乃出於通謀虛偽意思表示而為之等事實，業據本院民事庭認定屬實，嗣被告己○○雖提起上訴，惟已於八十六年三月二十五日撤回上訴而確定，並經本院依職權調閱本院八十四年度重訴第二五五號、臺灣高等法院八十五年度重上字第五○七號民事卷宗核閱無誤，亦有本院八十四年度重訴第二五五號民事判決書、民事確定判決證明書、民事撤回上訴狀、陽明山信用合作社取款條、匯款送款單存根、乙○○之前揭帳號一０五四０活期儲蓄存款帳戶之八十四年八月份存款往來明細、客戶對帳單、甲○○之前揭帳號00000000000號帳戶存摺明細、匯款送款單、取款條、陽明山信合社提領大額存款（現鈔一百萬元以上）登記表、交易大額登記簿傳票影本（見本院八十四年度重訴第二五五號民事卷宗第一八八頁至二○○頁、第二○八頁至第二三一頁）等在卷可稽，堪予認定。再者，本件不動產所有權移轉登記係由被告甲○○、己○○及乙○○委任不知情之戊○○代書，由戊○○填製出賣人為乙○○，買受人為己○○之土地登記申請書一紙、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書二紙，並交付前開內容不實之不動產買賣合約書，連同乙○○先前自行配合申請之印鑑證明書、戶口名簿及己○○身分證影本，於八十四年八月二十四日偽以買賣為原因，持向臺北市士林地政事務所申請辦理將前開房地所有權移轉登記為己○○所有，嗣該地政事務所之承辦人員於同年八月二十五日登載於土地建物地籍資料異動登記簿上，並發給己○○名義之所有權狀等情，亦有臺北市士林地政事務所九十年十一月二十九日北市士地三字第九○六二○五七○○○號函送之土地登記申請書、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、地政規費存根、土地增值稅繳款書、契稅繳款書、印鑑證明、戶口名簿、國民身分證影本等資料，及臺北市士林地政事務所九十一年七月五日北市士地三字第○九一三一一二○○○○號函附之建物地籍異動索引、台北市土地建物異動登記簿，所有權人登記為己○○之土地及建築改良物所有權狀等在卷可按，足堪認定。此外，復有乙○○與劉輝平之商業合夥及房屋租賃契約、專任委託銷售契約書、不動產買賣合約書、所有權人為乙○○之建築改良物及土地所有權狀、土地及建物登記謄本、陽信商業銀行九十一年四月十六日陽信總秘字第九一○○○○一七一五號函（其內載明被告甲○○於七十七年間擔信陽明山信合社第十一屆理事）在卷可按，是被告甲○○之自白核與事實相符，應堪採信。至被告己○○雖矢口否認其有何偽造文書之犯行，辯稱：伊不知道甲○○、乙○○是在做假買賣，因伊未買過房子，用伊名義買賣可以節稅，所以甲○○才向伊借名字去買房屋，本件買賣都是甲○○在處理，伊只是配合辦理而已，且伊有交付約一百萬元予甲○○，後來甲○○陸續有還這一百萬元云云。然查：
㈠被告己○○已自承其實際上並未購買系爭房地，僅係借名字給被告甲○○買賣系
爭房地以節省稅金，其有親往潘代書事務所虛偽簽立不動產買賣合約書，且配合提供其陽明山信合社天母分社帳戶供被告甲○○匯款之用，復交付過戶使用之證件，其雖有交付一百萬元予被告甲○○，然被告甲○○已全部返還予被告己○○，實際上本件買賣並未支付金錢予告訴人乙○○等情；並供稱：「（問：是否有見過乙○○？）有。在甲○○的公司內，當時我只聽到甲○○介紹說這是乙○○。」（見本院九十年九月三日訊問筆錄第四頁）、「（問：身份證、印鑑證明、戶籍謄本是否你提供？）是。」（見本院九十年十一月十四日訊問筆錄第七頁）、「（問：當時之付款條件是何人協商的？）乙○○與甲○○。」、「（問：甲○○是否利用你的戶頭轉帳給乙○○，乙○○再轉帳給甲○○，甲○○再轉帳給你，前後匯款二百萬六次共一千二百萬？）知道。」、「（問：八十四年八月五日在潘代書處簽訂買賣契約書時，是否在場？）是。」、「（問：是否陪同辦理銀行貸款？）是。」（均見本院九十一年五月一日訊問筆錄）。又被告甲○○亦到庭供述「（問：系爭房地移轉時，己○○之證件資料係何人交予你？）我請求己○○提供的。」、「（問：是否曾以己○○之戶頭匯錢給乙○○？）是。」、「（問：該戶頭是否係己○○讓你使用？）我有經過己○○同意後才使用他的帳戶。」（均見本院九十年十一月十四日訊問筆錄）、「（問：當時是否利用己○○的戶頭轉帳給乙○○，乙○○再轉帳給你，你再轉帳給己○○，前後匯款二百萬六次，造成資金流動假象？）有。己○○有將帳戶借給我使用，我有請他配合。」、「（問：己○○是否有配合到銀行辦理貸款或向法院提起訴訟？）是。」等語（均見本院九十一年五月一日訊問筆錄）。而證人即代書戊○○亦證稱：八十四年八月五日在伊事務所簽訂不動產買賣合約書時，乙○○、己○○及甲○○應該均在場，伊是依他們所談的內容幫他們擬定買賣契約書；登記所需之證件、印鑑等資料是由己○○及乙○○分別提供給伊，由伊去辦理移轉登記等語（見本院九十一年四月十日訊問筆錄），足見被告甲○○與乙○○於八十四年八月五日在潘代書事務所簽訂系爭房地之買賣合約書時，被告己○○確有在場參與其事，對於系爭契約之內容及付款方式應知之甚詳，且其已提供印鑑及其他證件以配合辦理過戶手續，並親自在系爭買賣合約書上簽名，復提供陽明山信合社天母分社000000000號帳戶供被告甲○○使用，利用循環匯款之方式製造其已依約給付買賣價金之假象，事後復配合被告甲○○向陽明山信合社貸款一千九百萬元，並擔任保證人等情屬實，是其所辯不知本件買賣係假買賣云云，顯與常情有違，自不足採。
㈡又被告甲○○雖附合被告己○○之辯詞，供稱：伊基於可以節省稅金才借他名義
，己○○不知道本件是假買賣云云。然被告甲○○既係被告己○○之姊夫，雙方關係密切，且被告己○○既係無償提供其名義供被告甲○○購買上開房地，而未取得任何報酬，被告甲○○難免對於被告己○○心存愧疚，其為使被告己○○脫免罪責而故為有利於被告己○○之供詞，亦屬人之常情，是被告甲○○所供上開內容，是否屬實，尚有疑問。況被告甲○○於本院訊問時供稱：「（問：己○○是否借你一百多萬？為何原因？）是，是跟他借錢買系爭房屋，我因當時沒有錢才會跟他借錢購買系爭房屋。」、「（問：既然是假買賣，為何要向己○○借錢？）」因辦理過戶需要用到錢。」、「（問：向己○○借的一百多萬事後是否有還給己○○？）是。本件買賣他沒有出錢，我只是跟他借錢而已，且事後有還他錢，我是在向陽信貸款下來後有將錢還他。」等語（均見本院九十一年四月十日訊問筆錄）；且其於本院審理時復供稱：「（問：為何己○○要配合你與乙○○循環轉帳，後來又擔任買賣契約之買受人？）當初我有向己○○說因為房子要買他的名字，所以會有二百萬在我與己○○、乙○○間循環轉帳之必要，因當時我與乙○○有約定，所以我請己○○幫忙，己○○說『好，我願意幫忙』。」等語（見本院九十一年八月七日訊問筆錄），益見被告己○○早已知悉被告甲○○與乙○○間實際上就系爭房地並無買賣關係存在，而係假買賣。是被告己○○所辯其不知情云云，顯與交易常情有違，應係事後圖卸之詞，委不足採。
㈢綜核上情，被告己○○所辯上開各節，應係事後卸責之詞，不足採信，被告己○
○與被告甲○○、乙○○間既已明知其間就系爭房地並無真正之買賣關係存在，竟仍簽訂內容不實之不動產買賣合約書，並利用循環匯款方式製造不實之付款紀錄，再委由不知情之代書戊○○，持內容不實之土地登記申請書、土地及建築改良物買賣所有權移轉契約書等文件，以買賣為原因而向臺北市士林地政事務所申請辦理將前開房地所有權移轉登記為己○○所有，致該管公務員將此不實之事項，登載於土地建物地籍資料異動登記簿之公文書內，是其等三人顯有犯意聯絡及行為分擔，至為明確。本件事證已臻明確，被告甲○○、己○○之犯行均堪認定，皆應依法論科。
二、查被告甲○○、己○○明知其與乙○○就前開房地並無真正之買賣關係存在，竟偽以買賣為原因，以此不實之事項向地政機關辦理系爭房地之所有權移轉登記，並經該管公務員登載於職務上所掌土地建物地籍資料異動登記簿之公文書內，足以生損害於地政機關對於不動產所有權移轉登記管理之正確性。核被告甲○○、己○○所為，均係犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實事項於公文書罪。被告甲○○、己○○與乙○○間，就前開使公務員登載不實事項於公文書罪，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告甲○○、己○○、乙○○委由不知情之代書戊○○，以買賣為原因向地政機關辦理本件不動產所有權移轉登記，為間接正犯。爰分別審酌被告甲○○、己○○之生活狀況、品行、智識程度、及其犯罪之動機、目的、手段，犯罪所生損害，暨其等犯罪後之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑。另被告行為後，刑法第四十一條關於易科罰金之規定，業於九十年一月四日修正，並經總統於九十年一月十日公布，同年0月00日生效施行。依修正前之刑法第四十一條規定「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」而修正後之刑法第四十一條第一項則規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」比較新舊法之結果，對於被告並無不利，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用裁判時之新法（最高法院九十年度台非字第二二三號判決意旨可參），爰依修正後刑法第四十一條第一項前段之規定，併諭知易科罰金之折算標準。
三、公訴意旨雖以：被告甲○○、己○○共同持上開虛偽之不動產買賣合約書，及臺北市士林地政事務所據以核發己○○為所有權人之系爭房地土地及建物所有權狀，至陽信合作社申請設定抵押權以資借款，而於八十四年九月一日與陽信合作社就系爭房地一、二樓分別簽立最高限額新台幣（下同）一千五百六十萬元及七百二十萬元之抵押權設定契約書，並前往臺北市士林地政事務所為設定抵押權登記，因認被告甲○○、己○○此部分共同涉犯刑法第二百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實文書之罪嫌。惟查：
㈠被告甲○○、己○○雖於八十四年八月三十一日，持上開所有權人為被告己○○
之土地所有權狀、建築改良物所有權狀及虛偽內容之不動產買賣合約書，至陽明山信合社以前開房地作為抵押擔保品，由被告甲○○為債務人，被告己○○為保證人，而與陽明山信合社簽立擔保授信批覆書及約定書，各設定本金最高限額七百二十萬元、一千五百六十萬元之抵押權予陽明山信合社，並簽立土地建築改良物抵押權設定申請書，交由戊○○於八十四年九月一日將上開所有權人為被告己○○之土地及建築改良物所有權狀、土地建築改良物抵押權設定申請書連同土地登記申請書及被告己○○身分證影本，持往臺北市士林地政事務所，申請辦理抵押權設定登記，陽明山信合社即於同年九月五日，通知被告甲○○及被告己○○簽立借據，將貸款一千九百萬元撥付至被告甲○○前揭陽明山信合社營業部之帳戶內等事實，迭據被告甲○○、己○○自承在卷，核與證人乙○○、丙○○、戊○○所述情節相符，復有陽信商業銀行八十七年三月二十三日陽信銀字第○四五○號函送之土地所有權狀、建築改良物所有權狀、不動產買賣合約書、擔保授
信批覆書、約定書、土地建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書、借據等資料，及臺北市士林地政事務所八十七三月二十四日北市士地三字第八七六○三五九七○○號函送之土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書等在卷可參（詳見偵查卷第八十至一○八頁），足見被告甲○○、被告己○○確於八十四年八月三十一日持前開所有權人為被告己○○名義之土地所有權狀、建築改良物所有權狀，向陽明山信合社借款一千九百萬元等事實為真正，堪以認定。
㈡然被告己○○、甲○○雖偽以買賣為原因，向臺北市士林地政事務所辦理系爭房
地之所有權移轉登記，該管公務員並據以發給所有權人為己○○之土地所有權狀、建築改良物所有權狀，惟上開權狀乃係地政機關本於職權製作發給，尚非偽造之公文書，縱其製作發給之原因係基於被告己○○、甲○○等人之上開不法行為所致，然被告己○○、甲○○既非直接持其上已載有不實事項之土地建物地籍資料異動登記簿，向陽明山信合社申辦貸款，已難遽認其行為該當於刑法第二百十六條、二百十四條之行使使公務員登載不實文書罪之構成要件（臺灣高等法院九十年度上易字第二九二二號判決意旨可參）。況被告甲○○、己○○及告訴人乙○○等人原本即約定暫將系爭房地之所有權移轉登記予被告己○○，俟被告己○○本於所有權人之地位趕走經理劉輝平及取回餐廳之經營權後，再將上開房地之所有權移轉返還予乙○○，故關於乙○○確有意將系爭房地之所有權暫時移轉登記為被告己○○所有乙節，並無不實，僅係被告己○○與乙○○間實際上並無買賣關係存在，然其等卻將登記原因虛偽記載為「買賣」乙節為不實，關於此點，亦據被告甲○○、被告己○○及證人乙○○分別供述在卷，已如前述，足徵本件僅是地政機關承辦人員就其職務上所掌管之公文書即土地建物地籍資料異動登記簿上之移轉原因登載為「買賣」部分係屬不實，而承辦公務員據以核發之所有權人為被告己○○之土地所有權狀、建築改良物所有權狀之內容並無不實之登載，此觀諸上開土地所有權狀及建築改良物所有權狀上，並未登載被告己○○取得所有權之原因，而僅載明所有權人係被告己○○自明。從而前開土地及建築改良物所有權狀其內既未登載移轉原因為「買賣」此等不實事項，則被告甲○○、己○○雖共同持前開所有權狀向陽明山信合社貸款並設定抵押權登記，然其等所為核與刑法第二百十六條行使第二百十四條之使公務員登載不實文書罪之構成要件不合，自難以該罪相繩，而蒞庭之公訴檢察官亦認此部分不構成行使使公務員登載不實文書之罪嫌，此部分原應為無罪之諭知，惟此部分因與前開有罪部分具有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
四、起訴意旨另以：被告甲○○於瞭解告訴人乙○○因與餐廳經理劉輝平相處不睦及無力繳納房屋貸款情形後，認有機可乘，竟與被告己○○共同意圖為自己不法之所有，詐稱前曾擔任陽明山信合社理事，可用其特殊關係，幫助處理借款利息，且主動表示協助解決與經理劉輝平間之問題，唆使告訴人乙○○勿再與劉輝平繼續合夥經營餐廳，並先將房地所有權虛偽移轉予被告己○○，待被告己○○本於所有權人之地位，趕走劉輝平後，再將上開房地移轉登記返還予告訴人乙○○，告訴人乙○○即陷於錯誤，將前開房地移轉登記予被告己○○，嗣被告甲○○、己○○即於八十四年十月十三日，據上開通謀虛偽之不動產買賣契約，向臺灣士林地方法院起訴請求告訴人乙○○及其妻即告訴人丙○○交付房屋時，告訴人乙○○始覺受騙，惟該民事案件經上開法院查覺為上開房屋係通謀虛偽意思買賣，而認該意思表示無效，於八十五年九月二十三日以八十四年度重訴字第二五五號判決被告己○○敗訴，被告己○○復於八十五年十月十九日提起上訴，於八十六年三月二十五日臺灣高等法院審理中撤回上訴，此交付房屋等訴訟始告確定，被告甲○○、己○○欲詐欺上開房地而不遂，因認被告甲○○、己○○共同涉犯刑法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。另告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；且被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。最高法院三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號、五十二年臺上字第一三○○號判例、六十一年臺上字第三○九九號判例均可資參照。再者，刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，以意圖為自已或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為成立要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。原確定判決已敘明自訴人自始至終明知係以股票買賣價格之看板作買空賣空之賭博行為，被告等既未對自訴人施用詐術，自訴人亦非陷於錯誤而交付財物，不能以詐欺罪相繩，自無上訴意旨所指之不適用法則及理由矛盾之違背法令之問題，最高法院八十三年度台非字第六五號裁判意旨可資參酌。原起訴意旨認被告甲○○、己○○共同涉犯前揭詐欺取財未遂之犯行，無非係以告訴人乙○○、郭碧壁之指訴及卷附之本院八十四年度重訴字第二五五號民事判決書、確定證明書、撤回上訴狀、八十六年三月二十四日甲○○所發通知書、臺灣高等法院八十五年度重上字第五○七號交付房屋等案卷全卷等為其論據。訊據被告甲○○、己○○均堅決否認有何詐欺取財未遂之犯行，被告甲○○辯稱：伊沒有要詐騙乙○○的意思，當初乙○○的房屋在陽信有貸款，已經二拍均無法拍定，他係無力繳交房貸，積欠陽信很多錢，當時伊看乙○○可憐，同情他家裡狀況所以才幫他，是乙○○要伊寫買賣契約書，戊○○代書是伊與乙○○共同找的，但代書費是伊支付的，後來取得房屋向銀行貸款一千九百萬元，清償乙○○前欠銀行之貸款一千五百萬元，還有地價稅、增值稅後，剩餘的錢繳都稅金繳去了，契稅、辦理過戶費用都是伊支付的，事後之所以訴請乙○○交付房屋，是因乙○○無法趕走劉輝平、丙○○，才會要伊用這個方法，後來乙○○後悔，伊當時有寫通知函給乙○○說可以取消買賣，但要把伊繳的增值稅、貸款本息還伊，伊再將房屋過戶給他，高院那邊是伊撤回的，因伊已經沒有能力繳利息，且房子也在拍賣中，所以才撤回上訴，並未詐騙乙○○等語。被告己○○則辯稱：伊只是借名字給甲○○去買賣房屋，雖知道有提出民事訴訟，但從未出庭，只是配合委任律師而已，伊有去銀行辦貸款並有簽名，但貸款出來的錢不知道何去，伊不知道甲○○有在八十六年三月二十四日寄通知給乙○○，但知道甲○○後來有要求乙○○還錢，因所有的銀行貸款是甲○○付的，並未詐騙乙○○等語。經查：
㈠被告甲○○確曾任陽明山信合社第十一屆理事，任期由七十七年三月十日起至八
十年三月二十日止之事實，有被告甲○○庭呈之陽信商業銀行九十一年四月十六日陽信總祕字第九一○○○○一七一五號函附卷可稽，並據本院依職權向陽信商業銀行函查屬實，亦有陽信商業銀行九十一年五月十日陽信總祕字第九一○○○口一八三○號函在卷足參，足見被告甲○○應無起訴書所載向乙○○詐稱曾任陽明山信合社理事之情事。
㈡告訴人乙○○確於八十四年七月間因無力繳納房屋貸款，經李克用介紹認識被告
甲○○，擬借重被告甲○○之力解決房貸問題，後雖其配偶即告訴人丙○○已籌錢繳納該次房貸，然為趕走餐廳經理劉輝平及解決日後繼續繳納房屋貸款之事，曾於八十四年七月六日委任被告甲○○代為出售前開房地，且委託契約上雖約定價格為三千八百萬元，然實際上告訴人乙○○與被告甲○○係約定超過三千萬元部分平分，後因銷售困難，為擺脫經理劉輝平及自其配偶即告訴人郭壁碧手上拿回餐廳自主權，始另與被告甲○○謀議假買賣等情，已如前述，且有告訴人乙○○於本院八十四年度重訴字第二五五號民事案件審理時所提出之答辯狀一份在卷可參（詳見上開民事卷宗第一○二頁至第一０七頁），核與被告甲○○所辯上情大致相符，足見被告甲○○係因告訴人乙○○擬趕走餐廳經理劉輝平及取回餐廳自主權，始與告訴人乙○○共同策劃本件假買賣，是告訴人乙○○對於此事既已知之甚詳，實難認被告甲○○有何施用詐術之情事，自不得僅以推測或擬制之方法，逕認被告甲○○涉有此部分之詐欺犯行。
㈢又被告己○○、甲○○雖自承其等曾於八十四年八月三十一日以前開不動產向陽
明山信合社申辦貸款，並由陽明山信合社於八十四年九月五日撥款一千九百萬元至甲○○之上開帳戶內等情在卷。然陽明山信合社所撥付之一千九百萬元，已先清償告訴人乙○○前向陽明山信合社所借之三筆借款本息，共計一千五百十二萬二千九百零七元之事實，業據被告甲○○供明在卷；且陽信商業銀行亦函覆本院「查乙○○在本行蘭雅分行之所有借款，其還款來源係於八十四年九月五日由本行營業部活期儲蓄存款第一七五七一－五號甲○○帳戶轉出一千五百十二萬二千九百零七元整，作為清償侯君全部借款本金及利息」等語，有該行九十年四月十六日陽信總秘字第九○○○○○一二七○號函檢送之乙○○辦理抵押借款往來資料乙份（含取款條及往來收入傳票）在卷可參，復有被告甲○○之前開帳戶存摺明細（附於本院八十四年度重訴字第二五五號民事卷宗第五五頁至第五九頁）、陽明山信合社告訴人乙○○貸款清償繳息收據三紙（附於上開民事卷宗第五一頁）在卷足憑，並經本院核閱無誤，堪予認定。又被告甲○○已代為支出前開房地之土地增值稅三百十八萬九千四百八十五元、地價稅與房屋稅共計七萬一千七百七十元，合計三百二十六萬一千二百五十五元等情，亦據被告甲○○陳明在卷，復為告訴人乙○○、丙○○所不爭執，並有臺北市稅捐稽徵處土地增值稅繳款書、臺北市稅捐稽徵處士林分處地價稅統一補發繳款書（附於前開民事卷宗第四五至五十頁）等在卷可考。另被告甲○○、己○○為辦理本件不動產之移轉登記及抵押權設定登記，前後支出契稅四萬六千三百七十六元、四萬二千五百十七元，地政規費（含書狀費）八千四百五十九元、二萬三千元，印花稅八千三百零九元，代書費一萬六千元等情，業據被告甲○○、證人戊○○分別陳明在卷，並有臺北市地政規費存根、臺北市稅捐稽徵處契稅繳款書等在卷可按。再者，被告甲○○向陽明山信合社貸款一千九百萬元後，先後已繳付利息一百三十萬六千四百三十元等情，亦據被告甲○○陳明在卷，並有陽信商業銀行九十一年五月十日陽信總秘字第九一○○○○一八三○號函及其檢附之借款明細報表、房屋擔保借款繳息清單等在卷足憑，足見被告甲○○雖以前開房地向陽明社信合社貸得一千九百萬元，然為本件買賣及設定抵押事，前後共計支出一千九百八十三萬五千二百五十三元，尚損失八十三萬五千二百五十三元，從而被告甲○○雖向陽明山信合社貸款一千九百萬元，但並未因此獲得任何利益乙節，洵堪認定。況衡諸常情，被告甲○○、己○○果若有意以假買賣之方式向告訴人乙○○詐取財物，大可將其貸得款項一千九百萬元全部歸為己有，何需先行墊付乙○○前欠之貸款本息，並支付土地增值稅、房屋稅、地價稅、契稅、地政規費及代書費等稅負費用後，再支付前開貸款本息一百三十萬六千四百三十元，共計一千九百八十三萬五千二百五十三元，俟其已無力繳付本息後，始未再繳付利息，由此益徵被告甲○○、己○○前開所辯其等並未詐騙告訴人乙○○等情為真，自不得以被告甲○○、己○○曾以前開房地向陽明山信合社貸款一千九百萬元，即以推測或擬制之方法，認定被告甲○○、己○○自始即有不法所有之詐欺犯意。
㈣被告己○○雖曾對告訴人乙○○、郭壁碧提起交付房屋之民事訴訟，然上開訴訟
實際上係被告甲○○以被告己○○之名義所提出之事實，業據被告甲○○供明在卷，核與被告己○○及證人即該案受任律師丁○○所述之情節相符，且被告己○○於前開案件中始終未曾出庭等情，亦經本院核閱本院八十四年度重訴字第二五五號民事卷宗、臺灣高等法院八十五年度重上訴字第五０七號民事卷宗無訛，是被告己○○所辯僅係借用其名義供被告甲○○購買房地，買賣事宜均是由被告甲○○處理，並未詐騙告訴人乙○○，其雖知道事後有提出民事訴訟，但從未出庭，僅是配合委任律師等情，應堪採信。
㈤綜上所述，被告甲○○、己○○所辯上開各節應堪採信，被告甲○○、己○○雖
與告訴人乙○○通謀簽立虛偽不動產買賣合約書，然告訴人乙○○既自始至終均明知本件係假買賣，僅是暫將系爭不動產所有權移轉登記予被告己○○，依照上開說明，自難認被告甲○○、己○○對告訴人乙○○有何施用詐術之情形。再者，被告二人嗣雖對告訴人乙○○提出交付房屋之民事訴訟，然此部分亦係配合前開假買賣後而冀達趕走餐廳經理劉輝平及取回餐廳經營權之目的，告訴人乙○○應無陷於錯誤之可能；況被告甲○○、己○○於本件假買賣之過程中，實際上並未獲取任何利益，反因而自行負擔八十三萬五千二百五十三元，業如前述，更難謂被告甲○○、己○○與告訴人乙○○簽立虛偽不實之不動產買賣合約書當時，有何不法所有之詐欺故意。原起訴書所載之證據尚不足證明被告甲○○、己○○涉有此部分之詐欺犯行，自不得以推測或擬制之方法，認定被告甲○○、己○○涉有起訴書所載之詐欺未遂犯行，且蒞庭之公訴檢察官亦認此部分應不構成詐欺取財未遂之犯行，此外，復查無其他積極證據足資證明被告甲○○、己○○犯罪，不能證明被告甲○○、己○○犯罪，此部分原應為無罪之諭知，然起訴書認此部分與前開起訴有罪部分具有牽連犯之裁判上一罪關係，均不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、刑法第二條第一項前段、第二十八條、第二百十四條、第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官曾淑華到庭執行職務中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十九 日
臺灣士林地方法院刑事第二庭
法 官 陳 章 榮右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 嚴 慧 萍中 華 民 國 九十一 年 九 月 四 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百十四條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。