臺灣士林地方法院刑事判決 九十一年度訴字第六四九號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 申○○選任辯護人 許文彬律師
蕭嘉甫律師右列被告因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第四九○一號），本院判決如左：
主 文申○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告申○○於民國九十年間任職臺北縣石門鄉鄉民代表會（以下簡稱石門鄉代會）副主席，為依據法令從事公務之人員，於九十年九月間，石門鄉代會辦理被告申○○等四名代表於該年度第二梯次出國考察活動（時間：九十年十月九日至十六日共八日，地點：大陸地區，人數：四人），由航宇國際旅行社有限公司（以下簡稱航宇旅行社）以每人費用新臺幣（下同）四萬八千五百元得標，並依上開條件簽立契約，約定石門鄉代會先支付每人一萬元共四萬元之定金，而團費三分之二部分於出團前繳付，剩餘尾款待該團回國後再付清；於同年九月二十七日航宇旅行社承辦該業務之辛○○至石門鄉代會收取上開四萬元定金後，被告申○○利用其為副主席帶團出國之機會，私自與辛○○聯繫，以其湊足十六人參團為條件，要求航宇旅行社調降團費，辛○○乃應允，並達成每人團費（包含鄉代表四人）降至三萬二千元之合意。嗣被告申○○竟意圖為自己不法之所有，明知其與三名鄉代表之出國考察經費，係由石門鄉代會依據「地方民意代表支給條例」所編列之鄉代表出國考察經費內，依實核報，惟竟未將上情告知石門鄉代會承辦人，反利用不知上開公費核銷程序之辛○○，要求林女仍依先前合約向石門鄉代會請款，多出渠等代表實際應繳付之團費差額六萬六千元部分，則由其將來代收他人團費中抵扣之，辛○○乃依其指示，於同年十月三日，向石門代表會請領八萬九千三百三十六元，致不知情之石門代表會承辦員陷於錯誤，誤以該款係依約繳付四名代表三分之二之團費，而支付上開款項，嗣於同年十月八日出團前，辛○○因僅收取到壬○○、丁○○、酉○○、戌○○○、卯○○、羅清方及戊○○等七人繳付之團費，乃聯絡被告申○○結算其他未繳之人之費用時，被告申○○表明暫不繳付庚○○等四名代表配偶之費用，待該團回國石門代表會支付尾款後，再扣抵上開六萬六千元差額結算之，嗣於同年十月二十四日，石門鄉代會通知辛○○請領六萬四千六百六十四元尾款時，辛○○乃依之領款，致石門鄉代會承辦員陷於錯誤，誤以該筆費用係繳清四名代表團費尾款而支付之，辛○○事後依被告申○○指示扣抵上開差額再向被告申○○催討其代收四名代表配偶團費未繳足之六萬二千元時，又遭被告申○○藉故拒絕，迄今尚未結清款項，惟被告申○○以上開出國考察機會，利用不知情之辛○○浮報代表四人之實際支出費用，藉此向石門鄉代會前後共計詐得六萬六千元之款項，圖私人不法之利益，足生損害於石門鄉代會之權益，因認為被告申○○涉犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難據為有罪之認定基礎，最高法院三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例均可資參照。
三、本件公訴人認被告申○○涉有上開利用職務上之機會詐取財物罪，無非以前揭事實業據證人即航宇旅行社業務人員辛○○、負責人辰○○、會計己○○，洋洋旅行社有限公司（以下簡稱洋洋旅行社）線控組督導王偉凡，石門鄉代會組員子○○、祕書巳○○、主席癸○○、鄉民代表午○○、天○○、寅○○、丙○○及參與該次旅遊之庚○○、未○○、亥○○○、丑○○、酉○○、戌○○○、壬○○、丁○○、卯○○、宇○○、戊○○等人分別證述在卷，並有石門鄉代會與航宇旅行社簽訂之旅遊契約書、行程表、石門鄉代會支出傳票、公庫支票存根、航宇旅行社向石門鄉代會收取定金、團費之收據、航宇旅行社請款購票明細表、石門鄉代會辦理考察之相關簽呈及函文、辛○○臺北縣石門鄉農會存摺交易明細等資料為其主要論據。
四、訊據被告申○○固坦承其於九十年十月間擔任石門鄉代會副主席期間，曾與石門鄉代會代表午○○、天○○、寅○○等人於九十年十月九日起至同年十月十六日止，參加石門鄉代會該年度第二梯次出國考察活動，由其負責帶團出國考察，並決定考察地點為大陸地區，嗣航宇旅行社以每人費用四萬八千五百元得標，並與石門鄉代會簽訂旅遊契約，其於航宇旅行社與石門鄉代會簽約後，私下與該旅行社承辦人員辛○○協商，詢問辛○○倘若另有十二人參團出國，每人團費多少，因辛○○表示倘其湊足十六人參團，每人團費降為三萬二千元，後因其找到其他十二名團員出國，航宇旅行社遂將每名團員團費降為三萬二千元之事實。惟堅決否認有何利用職務上機會詐取財物之犯行，辯稱：石門鄉代會第二梯次出國考察活動之相關事宜，都是由石門鄉代會與航宇旅行社直接接洽，係由石門鄉代會主席癸○○、秘書巳○○、組員子○○負責處理，伊並未處理這些事情，亦未介入締約過程，更與石門鄉代會間無金錢法律關係存在，根本無利用職務上機會詐取財物之可能，而旅行社根據旅遊契約向石門鄉代會請款，亦無不法，故本件應純屬民事糾紛；又伊係事後找到其他團員參加，該旅行社才同意降價每名團員之團費為三萬二千元，並不存在向石門鄉代會詐欺與否的問題，亦無義務告知石門鄉代會事後商議的優待價格。另當時伊與辛○○表示若再找十二人參團，辛○○同意每人團費降為三萬二千元，且伊當時有要求辛○○提供四個免費名額，但辛○○對此事不置可否，既未同意，亦未拒絕，後來因時間緊迫，伊等遂先出團，回國後，辛○○要向伊收取該四名團員之團費時，伊向辛○○抱怨吃、住及交通均不滿意，且辛○○迄未提出正確明細單出來，故現尚未與航宇旅行社結清團費等語。
五、經查：
（一）被告申○○於九十年十月間擔任石門鄉代會副主席期間，參加石門鄉代會該年度第二梯次出國考察活動，由其負責帶團出國考察，並決定考察地點為大陸地區，考察時間為九十年十月九日至同年十月十六日，該梯次出國考察活動原僅有三名代表即被告、午○○、天○○參加，後來代表寅○○因未參加第一梯次出國考察活動，遂要求參加該梯次出國考察活動，故連同被告在內共有四名代表參加第二次出國考察活動，再由石門鄉代會負責尋找旅行社辦理該梯次之出國考察活動。又石門鄉代會組員子○○因負責承辦該次出國考察活動，曾請示石門鄉代會主席癸○○要以何種方式招標，癸○○批示依政府採購法規定辦理招標，並由被告與秘書巳○○研討採取何種招標方式，巳○○與被告討論後，建議比照第一梯次出國考察活動之招標方式，簽請第二梯次出國考察活動亦採取限制性招標，並經主席癸○○批示採取限制性招標。嗣被告曾將裝有航宇旅行社之報價單、行程表之牛皮紙袋交予秘書巳○○，巳○○再將前開牛皮紙袋置於承辦人子○○之辦公桌上，子○○再依報紙廣告以電話向洋洋旅行社及康福旅行社詢問相同行程之價格，洋洋旅行社及康福旅行社遂將報價單寄予子○○，子○○即將航宇旅行社、洋洋得意旅行社及康福旅行社之報價單同時呈由主席癸○○裁示，其中航宇旅行社報價每名團員團費為四萬八千五百元、洋洋施行社報價為五萬二千元、康福旅行社報價五萬二千元，嗣經比價結果，由主席癸○○批示由最低價之航宇旅行社得標，子○○遂依上開招標結果，代表石門鄉代會出面與航宇旅行社簽訂旅遊契約，再由石門鄉代會依照契約內容通知航宇旅行社領款，石門鄉代會先於九十年九月二十七日給付定金四萬元予航宇旅行社，嗣於九十年十月三日再給付八萬九千三百三十六元（連同定金四萬元，合計已付團費三分之二），再於九十年十月二十四日給付尾款六萬四千六百六十四元，合計支付被告、午○○、寅○○及天○○等四名代表之團費共十九萬四千元予航宇旅行社之事實，業據證人子○○、巳○○、癸○○、辛○○、午○○、天○○、寅○○等人分別到庭證述在卷，核與被告所供此部分之情節大致相符，復有子○○於九十年八月二十九日所擬簽呈、巳○○於九十一年九月三日及同年九月十三日所擬簽呈各一份（見甲○九十一年度選他字第一四號偵查卷第九七至九九頁），航宇旅行社報價表、洋洋旅行社報價表、康福旅行社報價表各一份，國外旅遊定型化契約書一份（見甲○九十一年度偵字第四九○一號偵查卷第六六、六七頁），石門鄉代會公庫支票存根、支出傳票及航宇旅行社旅行業代收轉付收據各三份（見法務部調查局臺北市調查處調查卷宗第三二至三八頁）在卷可稽，並經本院核閱內容無誤，堪予認定。
（二）被告於石門鄉代會與航宇旅行社簽訂旅遊契約後，私下與該旅行社承辦人員辛○○協商，表示擬再找其他十二名參加該次大陸旅遊而要求團費降價，辛○○同意被告如能湊足十六人參團，則願將每名團員之團費降價為三萬二千元，故被告除邀其配偶庚○○、午○○之配偶未○○、天○○之配偶亥○○○，寅○○之配偶丑○○等四人參團外，並找丙○○、卯○○、宇○○、戊○○、壬○○、丁○○、酉○○、戌○○○等八人參加該大陸旅遊團，嗣航宇旅行社則將該大陸旅遊團轉包予洋洋旅行社承辦，但仍由辛○○擔任前開大陸旅遊團之領隊。又四名石門鄉代會代表即被告、午○○、天○○、寅○○之出國團費係由石門鄉代會依照旅遊契約內容直接給付予航宇旅行社，其餘丙○○、卯○○、宇○○、戊○○、壬○○、丁○○、酉○○、戌○○○等人均已繳付團費三萬二千元，並由被告配偶庚○○負責匯款給辛○○之事實，業據被告供承其於航宇旅行社與石門鄉代會簽約後，私下與該旅行社承辦人員辛○○協商，詢問辛○○倘若另有十二人參團出國，每人團費多少，因辛○○表示倘其湊足十六人參團，每人團費降為三萬二千元，後因其找到其他十二名團員出國，航宇旅行社遂將每名團員之團費降為三萬二千元等情無訛，並經證人辛○○、午○○、天○○、寅○○、未○○、亥○○○、丑○○、丙○○、卯○○、宇○○、戊○○、壬○○、丁○○、酉○○、戌○○○、辰○○（即航宇旅行社負責人）、己○○（即航宇旅行社會計）、地○○（即洋洋旅行社負責人）、乙○○（即洋洋旅行社大陸線線控督導）等人分別到庭證述無誤。復有航宇旅行社請款購票明細表（見甲○九十一年度監字第九號偵查卷第八至十七頁）、團報單（見甲○九十一年度選他字第一四號偵查卷第五○頁）、旅客入出境紀錄查詢表、國人入出境端末查詢報表（見法務部調查局臺北市調查處卷宗第十一至二六頁）、辛○○之臺北縣石門鄉農會存摺（見甲○九十一年度偵字第四九○一號偵查卷第六一至六三頁）、洋洋旅行社開立之旅行業代收轉付收據（見甲○九十一年度選他字第一四號偵查卷第四九頁）、航宇旅行社與洋洋旅行社所訂之同業契約書（見本院卷）等資料在卷可佐，並經本院核閱內容無訛，故此部分之事實應屬真正，亦堪認定。
（三）被告之配偶庚○○、午○○代表之配偶未○○、天○○代表之配偶亥○○○及寅○○代表之配偶丑○○等四人，雖均有參加上開大陸旅遊團，惟迄至其等自大陸旅遊返國後仍均未繳交團費三萬二千元；而航宇旅行社以每名團員團費三萬二千元計算，參加該大陸旅遊團之十六名團員合計應收團費為五十一萬二千元（32000×16=512000），扣除航宇旅行社已自石門鄉代會直接收取四名代表之團費各四萬八千五百元（48500×4=194000，合計金額為十九萬四千元），及團員丙○○、卯○○、宇○○、戊○○、壬○○、丁○○、酉○○、戌○○○等八人之團費各三萬二千元（32000×8=256000，合計金額為二十五萬六千元）外，該大陸旅遊團仍有團費六萬二千元尚未收齊（000000-000000-000000=61200），遂要求辛○○向被告催收其所積欠之團費，並於九十一年四月十五日委託律師發函向被告催討團費六萬二千元等情，業據證人庚○○、未○○、午○○、未○○、天○○、亥○○○、寅○○、丑○○、辛○○、己○○、辰○○等人分別到庭證述綦詳（見本院九十二年四月九日訊問筆錄，九十二年十月六日審判筆錄），並有航宇旅行社團報單、律師函（見甲○九十一年度偵字第四九○一號偵查卷第六四、六五頁）各一份，石門鄉代會公庫支票存根、支出傳票及航宇旅行社旅行業代收轉付收據各三份，辛○○之臺北縣石門鄉農會存摺一份在卷可佐，堪予採信。至被告雖辯稱：當時辛○○有同意提供四個免費名額云云，然證人辛○○已堅決否認其情，並證稱：「（問：被告是否打電話給你說他湊到十六人，要求你降價，你表示每人三萬三千五百元，被告將價格殺為三萬二千元？）是。當時議定每人都是三萬二千元，包括鄉代會代表在內。」、「（問：被告是否說保留六萬六千元佣金給他？）當時被告跟我殺價表示還有其他眷屬要去，所以他要用這些差額六萬六千元去補助那些眷屬。」、「（問：為何你在調查局調查時說被告要求在收受公庫支票十九萬四千元後，應扣減佣金六萬六千元交還給他？）當時我不是說佣金，我是說被告說要將該六萬六千元用來補助四位代表配偶，當時我有強調不是佣金，但調查局還是記載佣金。」、「（問：除被告尚未繳付之團費六萬二千元外，再加上前述六萬六千元，合計十二萬八千元，所以該團正好有四人之團費未付？）是。」、「（問：你剛剛所述尚有四個人的團費未收到，是否即是這四個代表的太太之團費未收到？）是。」、「（問：被告在向你說邀其他人要參團時，是否要求提供四個免費名額？）當時沒有。被告只有向我說每人團費三萬二千元，在出國前被告跟我說四個代表太太的錢回來再算，當時並沒有說一定四個名額免費；不過說明會時，被告就已經跟我討價還價，當時我沒有答應四個代表配偶免費，但也沒有明確表示拒絕。」、「（問：四位代表的太太表示他們的團費均未繳，總共金額為十二萬八千元，何以你於前次訊問時，稱團費尚欠六萬二千元未繳？）我係以總數計算，總共尚有六萬二千元未收到。」等語（均見本院九十二年四月九日訊問筆錄第三十至三六頁、本院九十二年十月六日審判筆錄第二十、二一頁）。而證人即航宇旅行社負責人辰○○亦到庭證稱：「（問：辛○○是否向你口頭報告，鄉代會代表亦是以三萬二千元計算？）出發前有提到。」、「（問：該團是否尚欠尾款六萬二千元？）當時在調查局是如此算無誤。」、「（問：航宇公司團報表為何寫四萬八千五百元乘
四、三萬二千元乘八？）這是涉及報稅問題，因為這是實際已收到的團費，另外尚未收到的團費，我們有請律師發律師函催收。」、「（問：辛○○是否向你說該團要提供四位免費名額？）不可能，不過辛○○是業務經理，他有權限安排團體、旅遊事宜，但辛○○不可以決定幾個名額免費。因如此有損公司形象及利潤，且標團本來就不易標到。」等語（見本院九十二年四月九日訊問筆錄第三九至四一頁）。證人即航宇旅行社會計己○○則到庭證稱：「（問：你們承辦石門鄉代會出國考察業務，金額為多少？）我只知道收款記帳的情形，當時是三張公庫支票先進帳，其他的八位以現金進帳，總計鄉代表是每位四萬八千五百元，現金部分每位是三萬二千元。」、「（問：鄉代表雖每人以四萬八千五百元出團，實際上團費仍比照其他團員以三萬二千元計算，詳情如何？）實際上只要按十六人，每人團費三萬二千元計算總數收足即可，至於業務員如何收帳，沒有關係。」、「（問：為何說還有四人之團費在催討中？）我發現出國共有十六人，但繳錢的只有十二人，所以要辛○○再去催討該四人之費用。」、「（問：目前是否還短收六萬二千元？）是。」等語（見本院九十二年四月九日訊問筆錄第四一、四二頁）。況被告已於本院庭訊時供承其當時有要求辛○○提供四個免費名額，但辛○○
對此事不置可否，後來因時間緊迫遂先出團，回國後，辛○○要向伊收取該四名團員之團費時，伊向辛○○抱怨吃、住及交通均不滿意，故現尚未與航宇旅行社結清團費等語，核與證人辛○○、辰○○、己○○所證述之情節大致相符，是被告所辯：辛○○已同意提供四個免費名額云云，已與事實不符，應不足採。再佐以該大陸旅遊團除四名代表之費用係由石門鄉代會直接支付予航宇旅行社外，其餘團員丙○○、卯○○、宇○○、戊○○、壬○○、丁○○、酉○○、戌○○○等八人之團費均已繳交，僅有四名代表之配偶尚未繳交團費乙節，已如前述。足徵石門鄉代會與航宇旅行社簽訂旅遊契約後，被告向辛○○協商倘若團員湊足十六人而要求團費降價，辛○○已同意每位團員（含四名代表在內）之實際團費均以三萬二千元計算，被告則私下以石門鄉代會補助每名代表之出國考察費用四萬八千五百元，扣除該四名代表實際支出團費之差額一萬六千五百元（ 00000-00000=16500），用以補貼上開四名代表配偶之部分團費，並向辛○○要求該四名代表配偶免繳其餘團費，惟因辛○○當時並未同意此事，故辛○○回國後即向被告催收四名代表配偶其餘未繳之團費共六萬二千元（00000-00000×4=62000），但遭被告藉詞拒絕，航宇旅行社始委請律師向被告發函催討其餘未繳之團費六萬二千元乙節屬實，應堪認定。
（四）惟按貪污治罪條例第五條第一項第二款所謂利用職務上之機會詐取財物罪，固祗須其詐取財物之事項，係其職務上所可利用之機會為已足，不以自始至終均須有此職務上之機會為必要，然所稱利用職務上之機會，必須因法律或命令賦予行為人以一定之職務，而行為人竟利用此項職務上之機會，因勢乘便予以詐財者，始足當之。若其用以詐財之行為，與其法令上之職務無所關涉者，即無利用其職務上機會以詐財之可言。又貪污治罪條例第五條第一項第二款規定所謂利用職務上之機會，詐取財物，必先有此職務之存在，始有假借職務上機會之可言，若本無此職務，又未經授權，即無該條款之適用，最高法院八十一年度臺上字第四四四六號、七十六年度臺上字第三五八號判決意旨均可參照。本件被告申○○雖明知其與辛○○事後議價結果，每名代
表之實際團費僅為三萬二千元，但未將上情告知石門鄉代會，並私下將其間差額六萬六千元（16500×4=66000）用以補貼該四名代表配偶之部分團費，其行為固屬不當，惟查：
㈠石門鄉代會第二梯次出國考察活動係由子○○負責承辦，並由子○○簽請
石門鄉代會主席癸○○決定要以何種方式招標，癸○○則批示依政府採購法規定辦理招標，並由被告與秘書巳○○研討採取何種招標方式，巳○○經與被告討論後，建議第二梯次出國考察活動亦比照第一梯次出國考察活動採取限制性招標，嗣經主席癸○○批示採取限制性招標後，承辦人高金鳳即將其詢得航宇旅行社、洋洋得意旅行社及康福旅行社之報價單各一份，同時簽請主席癸○○裁示由何家旅行社得標，其中航宇旅行社報價每名團員團費為四萬八千五百元、洋洋施行社報價為五萬二千元、康福旅行社報價五萬二千元，經主席癸○○比價結果批示由最低價之航宇旅行社得標，子○○遂依上開招標結果，代表石門鄉代會出面與航宇旅行社簽訂旅遊契約等情屬實，堪予認定（詳如理由㈠所述），合先敘明。
㈡證人即石門鄉代會組員子○○已到庭證稱：「（問：在代表會擔任之職務
名稱為何？）我們代表會只有組員與秘書，我是組員，所以代表會大大小小的事都由我處理。」、「（問：副主席平常是否有負責詢價、議價之工作？）無。平常都是由我在做。」、「（問：後來如何決定由航宇旅行社得標？）主席裁示由最低價之航宇旅行社得標。」、「（問：關於出團的事，被告是否與你聯繫？）出團的事我是依照簽呈內容辦理，後來簽呈下來後，我有與被告講說主席所簽簽呈已經下來。」、「（問：當時是否由你出面代表鄉代會與航宇旅行社簽約？）是。簽約時被告並未在場，亦未參與契約內容，所以每人出團費用是依航宇旅行社報價而定。」、「（問：第一梯次之招標方式是否也是採限制性招標？）是。也是主席決定採限制性招標。」、「（問：第一梯次得標之旅行社是否是航宇旅行社？）是。」、「（問：本次出團之代表會團費，被告是否有指示你何時付費？如何付費？）沒有。團費給付方法是先付定金四萬元，簽約時又付三分之二（含定金），回國後於十月二十四日再給付團費三分之一即六萬四千六百六十四元。」、「（問：當時團費之給付是否由航宇旅行社直接向代表會請款？）是。」、「（問：代表會將團費付給何人？）我直接付給航宇旅行社，未經過被告。」、「（問：支付航宇旅行社每位代表之團費為何？）四萬八千五百元，依照契約內容支付。」等語（見本院九十二年四月九日訊問筆錄第四至十二頁）。
㈢證人即石門鄉代會秘書巳○○亦到庭證稱：「（問：九十年大陸八日遊之
承辦人係何人？）子○○。我是負責文件審核工作，看是否符合程序。」、「（問：被告是否負責出國旅遊之事宜，如招標等等？）被告不用負責。本件是由承辦人子○○負責。」、「（問：被告是否參與代表會之行政業務？）無。行政業務由我們員工即我與子○○承辦，最後交由癸○○決定。」、「（問：最後招標方式決定權是何人？）主席。」、「（問：被告有無指示你要讓何家旅行社得標？）無。」、「（問：是否依主席裁示由低價者得標，所以才與航宇旅行社簽約？）承辦人有將詢價結果再上簽呈呈報給主席，主席裁示低價者得標，所以才由航宇旅行社得標，故高金鳳始通知航宇旅行社來簽約。」、（問：何人與航宇旅行社簽約？在何時、何地簽約？）應該是辛○○來代表會與子○○簽約，時間我不記得。」、「（問：契約書上載之四萬八千五百元是根據何標準而定？）根據比價結果而定。我有問辛○○為何價格這麼高，辛○○說因為團員未超過十人，無法購買團體機票，且要求較好之品質，所以價格較高。」、「（問：
簽約當時，你是否在場？）我有在。被告並未在場。」、「（問：被告是否參與契約內容之締結或討論契約內容？）無。我們是根據招標結果來訂約。」、「（問：當時付款情形為何？）簽約後會先付定金，出團前會付三分之二團費，剩下的三分之一，於團員回國後再付款。」、「（問：代表會事後為何支付四萬八千五百元給航宇旅行社？）依據契約內容給付，並且由航宇旅行社直接向鄉代會請款。」、「（問：代表會與航宇旅行社間之費用收付事宜，被告有無介入？）無。」等語明確（見本院九十二年四月九日第一次訊問筆錄第十四頁至第十九頁）。
㈣證人即石門鄉代會主席癸○○則到庭證稱：「（問：九十年之大陸八日遊
，當時子○○上簽呈後，你如何裁示，過程如何？）當時子○○是承辦人，他會秘書後上簽呈給我，簽呈內容是由被告帶團的第二梯次出國考察要如何招標，後來我就批示由秘書與被告討論後再陳報，巳○○與被告研究後，上簽呈表示要比照第一梯次之招標方式辦理，此簽呈上來後，我就批示『可』，即同意採取限制性招標方式辦理，後來子○○就呈報三份估價單，我就批示以最低價者得標，再由子○○與得標者辦理簽約事宜。」、「（問：三家旅行社是何人去找的？何人決定得標？）我不知道是何人去找旅行社，但通常是找熟的。我是依據比價結果決定低價者得標。」、「（問：鄉代會之行政事宜，被告是否須負責處理？）不需要，通常鄉代會之行政事務都由子○○與巳○○處理，再由我決定。本次出國考察的事，因為被告是副主席負責帶團，所以由被告決定出國時間、地點，至於其他關於出國考察之招標、訂約、付款等事宜均無須經由被告處理。」、「（問：航宇旅行社是否直接向鄉代會請款？）是，不須經過被告。」、「（問：付款情形為何？）簽約完後，先付定金一成，出團前再將價款付到團費的三分之二，出團完後若無問題，再將團費尾款三分之一付清。」、「（問：為何每位代表均支付四萬八千五百元？）依照得標價格訂約，再依照契約內容付款。」、「（問：被告是否介入代表會與航宇旅行社之團費收付事宜？）被告無經手。」等語綦詳（見本院九十二年四月九日訊問筆錄第十九至二一頁）。
㈤證人即航宇旅行社業務人員辛○○亦到庭證稱：「（問：你與鄉代會簽約
時，被告是否在場？）不在場。我是與子○○簽約，簽約當時被告並未與我洽談契約內容。」、「（問：是否曾向代表會領過三次款？）是。鄉代會有先給四萬元定金，出團前再領了八萬九千三百三十六元，十月二十五日又領了六萬四千六百六十四元。都是子○○通知我去領款，且每一次領款金額都是子○○告訴我的。」、「（問：鄉代會所交付之款項是否曾經透過被告交付給你？）無，都是子○○直接打電話給我。」等語無誤（見本院九十二年四月九日訊問筆錄第三一、三二頁）。
㈥綜核上情，被告所辯：石門鄉代會第二梯次出國考察活動之相關事宜，都
是由石門鄉代會與航宇旅行社直接接洽，係由石門鄉代會主席癸○○、秘書巳○○、組員子○○負責處理，伊未處理這些事情，亦未決定採取限制性招標，更未介入締約過程等語，核與證人子○○、巳○○、癸○○、林淑美證述之上開情節悉相符合，堪予採信，據此足認石門鄉代會九十年度第二梯次出國考察活動，依法律或命令負有此項經辦職務者，應係子○○、巳○○及癸○○等三人無訛。查被告身為石門鄉代會副主席，所掌職務為主席未依法召集鄉民代表會會議或主席未能出席會議時，由其負責召集會議或擔任會議主席，而無須負責處理石門鄉代會之一般行政業務。是被告既僅決定石門鄉代會第二梯次出國考察活動之考察時間及地點，並與黃國倫討論後，建議該次出國考察比照第一梯次出國考察活動之招標方式，亦即採取限制性招標方式辦理而已，故其職務上既無須經手處理關於出國考察活動之招標、訂約、付款等事宜，實際上復未介入此次出國考察活動之招標、訂約、付款事宜，縱被告私下有將石門鄉代會補助之出國旅費差額六萬六千元，用以補貼前述四名代表配偶之部分團費，然其行為既與其法令上之職務無所關涉，自無利用職務上機會詐欺取物可言，從而公訴意旨認被告申○○利用其帶團出國之機會，即係假借職務上之機會云云，核與法令規定不合，尚屬無據。故被告所為核與貪污治罪條例第五條第一項第二款之要件有間，應無成立該罪之餘地。
（五）次按貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪，須以詐術使人誤信而交付財物為成立要件，如未施用詐術使人陷於錯誤，自不成立該罪名。又貪污治罪條例第五條第一項第二款之公務員利用職務上之機會，詐取財物罪，性質上仍屬詐欺罪之一種；故應以行為人（依據法令從事公務之人員，或受公務機關委託承辦公務之人）有圖為自己不法所有之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上有利用其可乘之事機而使相對人陷於錯誤致交付財物，以遂其獲取不法所有犯意之目的者，為其構成要件。最高法院八十二年度臺上字第二二八一號、八十三年度臺上字第六七○六號判決意旨均足供參酌。惟查：
㈠石門鄉代會第二梯次出國考察活動係由主席癸○○批示採取限制性招標方
式辦理，經子○○將航宇旅行社、洋洋得意旅行社及康福旅行社之報價單同時呈由主席癸○○裁示，因航宇旅行社每名團員之團費報價為四萬八千五百元、洋洋施行社報價為五萬二千元、康福旅行社報價五萬二千元，嗣經比價結果，癸○○批示由最低價之航宇旅行社得標，子○○遂依招標結果代表石門鄉代會出面與航宇旅行社簽訂旅遊契約，再由石門鄉代會依照旅遊契約之內容通知航宇旅行社領款之事實，詳如前述，苟無其他積極證據可佐，已難認石門鄉代會有何陷於錯誤而交付財物之情事。況被告事先既未參與第二梯次出國考察活動之招標事宜，簽約時復未在場，更無與航宇旅行社商討契約內容，且事後石門鄉代會係依據契約內容，直接通知航宇旅行社至石門鄉代會請款，並先後開立公庫支票交予航宇旅行社，用以支付該四名代表之團費四萬八千五百元，被告自始至終均未介入上揭團費支付之事宜，實難以推測或擬制之方法，率爾認定被告有何施用詐術之行為，致使石門鄉代會陷於錯誤而交付財物之情形，是被告所為應未成立前述利用職務上機會詐取財物罪。
㈡被告於石門鄉代會與航宇旅行社簽訂前述旅遊契約後，雖有私下與該旅行
社業務人員辛○○議價，表示擬再找十二名團員參加該次大陸旅遊而要求團費降價，辛○○則同意如能湊足十六人參團，願將全體團員之團費以三萬二千元計價，嗣被告遂私將上開四名代表之團費差價六萬六千元，用以補貼上開四名代表配偶應繳之部分團費等情，已如前述。然證人辛○○已到庭證稱：「（問：被告有無要求你不要將每位團員團費降為三萬二千元此事告知鄉代會？）無。」等語明確（見本院九十二年四月九日訊問筆錄第三七頁），已難遽認被告有何利用不知情之辛○○浮報費用而施用詐術之情事。又被告事後雖與辛○○重新議價，且未將此事主動告知石門鄉代會，惟上開旅遊契約之當事人為石門鄉代會及航宇旅行社，被告既非契約當事人，復未介入上開契約之締約過程，尚難認被告對於石門鄉代會負有法律上之告知義務，自不得僅因被告之不告知，遽認被告有何施用詐術之行為。況石門鄉代會係依據前開旅遊契約之內容，支付該四名代表之團費各四萬八千五百元予航宇旅行社，並非因被告之不告知致其陷於錯誤而交付財物，縱使被告將上開重新議價之事實告知石門鄉代會，石門鄉代會仍負有依約給付每名代表團費四萬八千五百元予航宇旅行社之義務，至多僅能另向被告或其他代表追償前述差額，故其交付財物與被告之不告知間應無因果關係存在，是被告所為核與詐欺取財罪之構成要件不合，自不得以貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪相繩。
六、綜上所述，被告所辯上情尚非全然無據，公訴人提出之前述證據均不足證明被告涉有前揭公務員利用職務上機會詐取財物之罪嫌，自不得以推測或擬制之方法，率爾認定被告涉犯起訴書所載之公務員利用職務上機會詐欺取財罪，此外，復查無其他積極證據足資證明被告涉有前揭違反貪污治罪條例之犯行，不能證明被告犯罪，自應為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官曾淑華到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十七 日
臺灣士林地方法院刑事第一庭
審判長法 官 林 清 吉
法 官 高 愈 杰法 官 陳 章 榮右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 嚴 慧 萍中 華 民 國 九十二 年 十月 三十一 日