臺灣士林地方法院刑事判決 九十二年度易字第三四二號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○丙○○○右列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第六一三四號），本院判決如左：
主 文甲○○、乙○○共同以詐術得財產上不法之利益，各處有期徒刑陸月，如易科罰金均以參佰元折算壹日。如附表所示之本票一紙沒收。
丙○○○無罪。
事 實
一、乙○○、甲○○為兄弟，緣甲○○任職國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰人壽公司）保全部保全二科科長之職務，於八十六年三月十五日以其所有坐落台北市○○路○段○○○號十一樓之一及一三八號地下二樓之房地，為其向國泰人壽公司借款及一切債務之擔保，而設定新台幣（下同）一千一百零四萬元之本金最高限額抵押權，存續期間自八十六年三月十四日至一百二十一年三月十三日，國泰人壽公司並於八十六年三月二十四日及同年四月十四日先後貸款給甲○○共計九百一十萬元。詎甲○○因任職期間之八十五年五月間起先後多次詐領國泰人壽公司款項（甲○○詐領款項部分，另由台灣高等法院審理中），為免其前開不動產遭國泰人壽公司執行求償，竟與其兄乙○○共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，明知甲○○對乙○○並未負有四百五十萬元債務，甲○○亦無提供上開不動產設定抵押權予乙○○以擔保對乙○○所負債務之意思，乃於八十六年五月二十八日簽定虛偽設定抵押權契約，為將甲○○所有上開不動產設定登記本金最高限額六百萬元之抵押權予乙○○之虛偽意思表示，而於同日持內容不實之土地登記申請書，及前開虛為設定抵押權契約書，向台北市松山地政事務所申請辦理抵押權設定登記，將此明知為不實之事項，使台北市松山地政事務所承辦公務員將之登載於職務上所掌之土地及建築物良物登記簿之公文書上，並於同年月二十九日完成前開虛偽抵押權之設定登記，足生損害於地政機關地籍管理之正確性及國泰人壽公司之求債權，甲○○再簽發虛偽不實之發票日：八十六年五月三十日、到期日：八十七年三月三十一日、票面金額四百五十萬元之如附表所示本票乙紙交予乙○○，作為債權證明。嗣甲○○因舞弊行為遭國泰人壽公司免職，並查知國泰人壽公司業向本院聲請對甲○○之財產為假扣押之保全處分，而於八十七年三月十七日查封上開不動產（本院八十七年度執全字第二八三號），即由乙○○以該不實之本票為債權證明向本院聲請裁定拍賣上開不動產抵押物，使本院民事庭承辦法官依其所提假債權之本票及不實抵押權設定，於八十七年四月三十日，以本院八十七年度拍字第七二二號民事裁定，准予拍賣上開不動產，登載於職務上所掌管之前開民事裁定公文書，足以生損害於本院民事裁定之正確性。乙○○取得拍賣抵押物裁定，即於八十七年六月二十三日持向向本院民事執行處聲請就上開不動產為強制執行（本院八十七年執字第四七三六號），足以生損害本院民事裁定之正確性及國泰人壽公司之求償權。在實施強制執行期間，甲○○、乙○○復利用不知情之甲○○之妻即丙○○○（另為無罪之諭知，詳如後述）為代理人，於八十七年七月十五日到本院指封上開不動產，並申請調上開假扣押卷執行拍賣，乙○○復於八十八年一月十二日以一千三百二十萬之價格參與應買標得上開不動產，但仍將上開不動產交與甲○○家人繼續使用。嗣乙○○即以上開不實本票為憑證，向本院民事執行處陳報本金四百五十萬元及利息債權，使本院民事執行處承辦書記官依其聲明而將四百七十一萬六千元債權列入分配，製作分配表，登載於職務上所掌管之前開分配表公文書，該拍賣價金經清償執行費用、繳納土地增值稅，及國泰人壽公司以第一順位最高限額抵押權設定債權額範圍內分配受償一千一百零四萬元後，尚有餘款一百九十四萬一千三百二十八元，由第二順位抵押權人即乙○○分配受償，而國泰人壽公司仍有九百六十五萬七千零五十八元普通債權未獲受償，足以生損害於法院強制執行程序之正確性及國泰人壽公司之債權（損害債權部分未據告訴，亦未經起訴）。嗣國泰人壽公司發覺有異，乃向本院民事執行處聲請假扣押之保全處分，對乙○○前開分配款在一百九十四萬元範圍內予以扣押，並訴請確認上開本票票據法律關係及基礎原因之消費借貸法律關係不存在，勝訴確定，而取得上開扣押款一百九十四萬元，乙○○因而於九十一年十月二十八日僅領取一千三百二十八元分配款之不法利益（另領取執行費用四萬三千九百八十三元，合計領取四萬五千三百一十一元）。
二、案經國泰人壽公司訴由台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、被告甲○○、乙○○部分：
一、訊據被告甲○○、乙○○固不否認有前揭設定最高限額抵押權、簽發本票、聲請拍賣上開不動產並強制執行、拍得上開不動產、領取一千三百二十八元分配款等事實，惟矢口有何偽造文書及詐欺得利等犯行，均辯稱：甲○○於七十五、六年間開始向乙○○借貸，迄八十六年五月間，渠等二人會算結果，甲○○仍欠乙○○四百五十萬元，甲○○遂將上開不動產設定抵押予乙○○，並簽發本件本票一紙供為擔保云云。惟查：
㈠右開犯罪事實，業據告訴人國泰人壽公司之代理人丁○○指訴綦詳，並經本院調
取本院八十七年度拍字第七二二號拍賣抵押物事件卷宗、八十七年度執字第四七三六號拍賣抵押物執行卷宗（含八十七年度執全字第二八三號假扣押執行卷宗）、台灣高等法院八十九年度重上字第三三二號國泰人壽公司與甲○○、乙○○間確認消費借貸法律關係不存在事件卷宗核閱屬實。
㈡被告甲○○及乙○○辯稱二人間確實有四百五十萬元消費借貸關係存在云云，業
經台灣高等法院上開確認消費借貸法律關係不存在事件，就被告甲○○、乙○○關於金錢之交付過程所陳含糊不清，對於主張交付之金錢與借貸之金額並不相符，且關於利息約定之有無及數額，供述不一等情，於民事判決書一一指駁，載敘綦詳，而認被告甲○○及乙○○既無法舉證證明乙○○確有借貸四百五十萬元之金錢予甲○○，則國泰人壽公司請求確認被告甲○○、乙○○等間四百五十萬元之消費借貸關係不存在，委屬有據。又被告甲○○、乙○○等間之消費借貸關係既不存在，則以此消費借貸所簽立之本票票據債權自亦不存在，要無庸疑。以上各情，業據本院調取該民事卷宗查核屬實，並有民事判決影本一份存卷足憑。被告甲○○、乙○○仍執陳詞置辯，要無足採。又被告二人另提出世華聯合商業銀行乙○○帳戶存款明細分戶帳，及同帳戶八十六年六月二十三日活期存款取款憑條影本各一紙，而辯以：被告乙○○於八十六年六月十一日存入該帳戶四十萬元，由甲○○於同年月二十三日提領三十九萬元，可見彼等間確有資金往來云云，然查，微論上開取款憑條一紙上並無任何係甲○○提領之記載，已不足以證明係被告甲○○提領，即便屬實，依被告二人供稱渠等於八十六年五月間會算結果，甲○○仍欠乙○○四百五十萬元，故甲○○才設定抵押權，並簽立本票予乙○○，供為擔保等情，則該筆三十九萬元之提領，乃在彼等設定抵押權，並簽立本票後近一月之事，自無從恃為認定彼等間設定抵押權及簽立本票時，確有基礎原因之債權債務關係存在。況且，被告乙○○與甲○○為兄弟之至親關係，被告甲○○自乙○○帳戶提領金錢，其原因有可能出於贈與，或出於代理，或出於寄託，或出於其他不法原因，非必出於借款一端，此觀之被告乙○○在上開強制執行事件中陳報債權時，只陳報本票債權之本金及利息，並末陳報該筆三十九萬元債權（見本院民事執行處八十七年執字第四七三六號卷附之八十八年一月二十二日債權計算書），更可足見該筆資金往來之原因非屬消費借貸款關係至明。
㈢被告甲○○另辯以渠與詹尊進於八十七年二月廿四日，向台中市中正地政事務所
，申請就渠所有台中市○區○村段○二一三之○○二五地號土地暨同段○九四八六號建號建物（台中市○○街○○○號七樓）、○九四八五號建號建物（同街九十一號）、○九四七七號建號建物（同街八十九號地下層）設定登記最高限額五百萬元之抵押權予詹尊進，並於同年月二十六日完成抵押權設定登記之所為，亦據國泰人壽公司申告渠涉犯使公務員登記不實罪名，而經台灣高等法院於八十八年十一月十七日以八十八年度上訴字第一五０四號刑事判決判處有期徒刑十月確定，檢察官再起訴本案，係一罪二罰云云。按連續犯之所謂出於摡括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯（最高法院七十年台上字第六二九六號判例要旨參照）。查被告甲○○就本案申請設定抵押權之時間在八十六年五月二十八日，而上開案件申請設定抵押權係在八十七年二月二十四日，二者相隔近九月之久，時間已非密接，且二者標的物不同，共犯對象亦互殊，顯見被告就上開案件之犯罪，應係在詐領國泰人壽公司款項之事跡敗露後，另起新的犯意，與本案之犯行，並非本於始終一貫之犯意反覆為之。按諸前揭說明，本案與上開案件之犯行顯非基摡括犯意所為，應無連續犯之裁判上一罪之關係，本案犯行自非上開案件既判力所及，被告甲○○上開所辯，委無足採。
㈣綜合上述，被告甲○○、乙○○所辯二人間有消費借貸款關係存在，才設定抵押
等所辯，顯係事後卸飾之詞，不足採信。本件事證明確，被告甲○○、乙○○犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。故必行為人有不法所有意圖，並以詐術使人將本人或第三人之物交付，始能成立，如所交付之物係屬行為人自己所有，縱以詐術為之，亦難成立該罪。而法院依強制執行法之規定拍賣債務人之財產，解釋上應為買賣之一種，並認債務人為出賣人，執行法院僅屬代債務人出賣之人，其賣得之價金，在執行法院未代債務人清償債權之前，仍屬債務人所有。倘債務人勾結他人成立虛偽債權，取得不實之執行名義參與分配，共同向執行法院為債務人騙回部分之拍賣價金，自係共犯刑法之詐欺得利罪，有最高法院八十九年度台非字第三八八號判決要旨足資參照。核被告甲○○、乙○○所為，均係犯刑法第二百十六條、第二百十四條行使公務員登載不實文書罪、第三百三十九條第二項、第一項之詐欺得利罪。被告等二人就上開犯行，彼此有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告二人利用不知情之丙○○○代理乙○○到本院指封、調卷拍賣上開不動產，為間接正犯。被告二人先後數次使公務員登載不實文書行為，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，而此部分低度行為為行使公務員登載不實文書之高度行為所吸收，不另論罪。被告二人所犯行使公務員登載不實文書罪與詐欺得利罪間，有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪之牽連犯，依刑法第五十五條之規定，應從一重之詐欺得利罪處斷。又公訴人起訴事實雖未敘及被告乙○○向本院聲請裁定拍賣上開不動產抵押物，使本院以八十七年度拍字第七二二號民事裁定，准予拍賣上開不動產後，再行使該拍賣抵押物裁定，聲請強制執行，並陳報不實債權，使本院民事執行處據以製作分配表等犯行，惟此部分與被告二人前開論罪科刑部分犯行，有連續犯、牽連犯之裁判上一罪關係，仍為起訴效力所及，本院自應併予審究，附此敘明。爰審酌被告甲○○、乙○○犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之損害雖非重，惟共同製造假債權，利用司法程序圖謀不法之利益，嚴重危害司法之公信力，且犯後態度不佳，毫無悔過之具體表現等一切情狀，量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。又被告二人行為後，刑法第四十一條業於九十年一月四日經立法院修正通過，並經總統於九十年一月十日公布，而於同年0月00日生效施行，其修正條文為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」，核與修正前刑法第四十一條相較，修正後條文顯較有利於被告，故本件既符合修正後刑法第四十一條第一項之情形，自應依刑法第二條第一項前段規定，依修正後刑法第四十一條第一項規定諭知易科罰金之折算標準，合此說明。
三、如附表所示之本票一張，係被告乙○○所有，業據乙○○供明在卷，雖乙○○於聲請拍賣抵押物強制執行事件提出於本院民事執行處附卷（存於本院八十七年度執字第四七三六號卷），然仍屬乙○○所有，且為供犯罪所用之物，爰依法宣告沒收。
貳、被告丙○○○部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○○在前揭乙○○聲請本院就上開不動產為強制執行期間，明知甲○○與乙○○間有上開假債權存在，竟受乙○○之委任，代理乙○○拍賣得標上開不動產，並繼續與其夫甲○○及三位女子居於該處。嗣分配結果，乙○○以第二順位抵押權人自拍賣價款獲償一百九十四萬多元，致生損害於國泰人壽公司。因認被告丙○○○涉犯刑法第二百十六條、第二百十四條之行使公務員登載不實文書罪嫌、第三百三十九條第二項之詐欺得利罪嫌。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言（最高法院二十九年上字第三一○五號判例參照）。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八六號判例參照）。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例意旨參照），其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院三十二年度上字第六七號判例意旨亦甚明確。另被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，此亦有最高法院三十年上字第一八三一號判例可資參照。
三、訊據被告丙○○○雖坦承伊於乙○○聲請本院就上開不動產為強制執行期間之八十七年七月十五日，代理債權人乙○○到本院指封上開不動產，並聲請調國泰人壽公司假扣押卷執行拍賣，嗣上開不動產由乙○○標得後，伊與子女仍居住於該不動產處所之事實，惟堅決否認有偽造文書、詐欺得利犯行，辯稱：伊對於先生甲○○之財務狀況，及甲○○與乙○○之資金往來情形並不瞭解，甲○○為國泰人壽公司催討債務後，伊只想趕快把上開不動產賣掉，以清償甲○○積欠國泰人壽公司及乙○○之債務，故於伊任職學校放暑假中之八十七年七月十五日，才代理乙○○指封調卷拍賣，代理行為僅此一次，絕無代理乙○○拍賣得標上開不動產，嗣乙○○標得該不動產後，將之出租予甲○○，故伊與甲○○及子女仍繼續居住在該址等語。本件公訴人認被告丙○○○涉犯上開罪嫌，無非係告訴人國泰人壽公司之指訴，及被告丙○○○代理乙○○拍定該不動產，且與債務人甲○○及子女仍住於該址為主要論據。然查：
㈠告訴人國泰人壽公司指訴被告丙○○○與甲○○、乙○○共犯上開罪嫌，亦係以
被告丙○○○代理乙○○為強制執行之行為，及其仍繼續居住於該址為憑，合先敘明。
㈡查上開不動產係由乙○○親自到本院投標應買得標，惟被告丙○○○曾於強制執
行開始後之八十七年七月十五日代理債權人乙○○到本院指封上開不動產，並聲請調國泰人壽公司假扣押卷執行拍賣，此節被告丙○○○供承甚明，並經本院調取本院民事執行處八十七年度執字第四七三六號卷核閱屬實，公訴人所指被告丙○○○代理乙○○拍賣得標上開不動產之情，顯與明確事證不符。又被告丙○○○代理乙○○指封調卷拍賣上開不動產之原因，據被告丙○○○辯稱：係出於希望透過拍賣程序儘快清償甲○○積欠債務之主觀因素，及適逢任職學校放暑假而有空閒之客觀因素等情，經核與同案被告乙○○供述相符（見本院九十二年八月二十六日訊問筆錄第一０頁），被告丙○○○所辯並非全然不可採，尚難執被告丙○○○偶一之代理行為，遽指其明知甲○○與乙○○間之債權為虛偽。公訴人雖謂被告丙○○○為債務人甲○○之妻，倘非明知甲○○與乙○○之債權虛偽，豈有代理債權人乙○○聲請指封調卷拍賣之理？然被告丙○○○之夫甲○○詐領國泰人壽公司款項之事跡敗露後，國泰人壽公司即對於上開不動產為假扣押之保全處分，而於八十七年三月十七日查封上開不動產，接著，乙○○於同年四月三十日聲請拍賣抵押物之上開不動產獲准，並於八十七年六月二十三日向本院聲請強制執行拍賣上開不動產等情，已如前述，而甲○○因上開詐領國泰人壽公司款項案件，於八十七年四月二十一日至同年八月間遭羈押，為甲○○陳明在卷（見本院九十二年八月二十六日訊問筆錄第一六頁），準上以觀，被告丙○○○在一家之主遭羈押，住所又為查封拍賣之內外壓力下，加以上開不動產既經國泰人壽公司假扣押在先，依法已不得為任意處分行為，在無足夠擔保金撤銷假扣押情形下，企求透過法院拍賣程序清償債務，以緩解壓力，乃人之常情，況聲請拍賣之債權人又為被告丙○○○之大伯，被告丙○○○在不明瞭甲○○與乙○○之謀議下，代理乙○○為強制執行行為，以求強制執行事件儘快結案，作一了斷，亦屬情理之常，要難僅以渠為甲○○之妻、乙○○之弟媳，且偶一代理乙○○之行為，即遽指被告丙○○○與甲○○、乙○○間有犯意聯絡。
㈢乙○○標得上開不動產後，被告丙○○○與甲○○及子女仍繼續居住於該處所，此節固為被告丙○○○所是認在卷，就繼續居住使用該不動產之原因，被告丙○
○○辯稱：乙○○以每月三萬元之代價，出租上開不動產予甲○○等語，並提出自九十一年三月十九日起按月匯款租金三萬元之自動付款機交易明細表等件影本為證，雖尚不足證明乙○○於八十八年一月間標得該不動產迄九十一年二月間止，即與甲○○間就該不動產有租賃關係存在，並有收付租金之事實，然甲○○與乙○○雖有以不實債權聲請強制執行上開不動產之情，但乙○○確係以一千三百二十萬之價格參與應買標得上開不動產，並全額繳納標金，不問其為何人或出於何動機，其係依合法之程序取得上開不動產之所有權，毋庸置疑，是乙○○基於所有權權能及契約自由原則，當可就該不動產自由處分或設定負擔，衡情以乙○○與甲○○、丙○○○為至親關係，縱使乙○○將該不動產無償借貸與甲○○或丙○○○使用，亦不足以反推論被告丙○○○明知甲○○與乙○○間有虛偽設定抵押權之情事，亦即不得憑此認定被告丙○○○與甲○○、乙○○為共犯。
㈣此外復查無其他任何積極證據足資證明被告丙○○○有參與甲○○、乙○○間偽
造文書及詐欺得利犯行，揆諸前揭說明，自屬不能證明被告丙○○○犯罪，應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條零一條第一項，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第二百十六條、第二百十四條、第三百三十九條第二項、第一項、第五十五條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官江林達到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 十六 日
臺灣士林地方法院刑事第四庭
審判長法 官 林 秀 鳳
法 官 周 明 鴻法 官 何 信 慶右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 魏 里 安中 華 民 國 九十三 年 一 月 十六 日附表：
┌───┬─────────┬─────┬─────────┬──────│發票人│發 票 日│票面金額 │到 期 日│票據號碼│ │ │（新台幣）│ │├───┼─────────┼─────┼─────────┼──────│甲○○│八十六年五月三十日│四百五十萬│八十七年三月三十一│０二一一二二│ │ │元 │日 │└───┴─────────┴─────┴─────────┴──────附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第二百一十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第二百一十四條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
中華民國刑法第三百三十九條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。