臺灣士林地方法院刑事判決 九十二年度易字第四七三號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
丁○○共 同選任辯護人 林發立 律師
陳志揚 律師右列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵續字第六二號），本院判決如左：
主 文乙○○、丁○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○、丁○○係夫妻關係，分別為大仙企業股份有限公司（下稱大仙公司）及麗仙企業股份有限公司（下稱麗仙公司）負責人，該二公司均係從事代理國外知名寢具織品之業務，詎乙○○、丁○○明知「ＦＲＥＴＴＥ」係義大利商芙雷特公司於七十三年四月四日向經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請註冊之商標，登記使用於舊商品類別三十八、三十九、四十一類商品，竟意圖欺騙他人，以近似之「ＦＥＲＲＥＴＩ」圖樣使用於大仙公司寢具產品，作為商標，並陳列在各大百貨公司專櫃台內販售，並以低價之「副牌」價格販賣矇混，經芙雷特公司派員查訪，並向智慧財慧財產局異議（「ＦＥＲＲＥＴＩ」取得商標權）成立，九十年八月二十七日取得仿冒商標之枕頭套等證物並訴請偵辦。因認被告乙○○、丁○○共同涉犯修正前商標法第六十二條第一款之意圖欺騙他人，於同一商品，使用近似於他人註冊商標之圖樣罪嫌等語。
二、按被告乙○○、丁○○行為後，商標法於九十二年五月二十八日修正公布，於0年00月000日生效，就公訴人起訴被告所犯商標法第六十二條第一款之罪名，修正前規定：「意圖欺騙他人，於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者」；修正後商標法就上開修正前六十二條第一款之條文為文字修正，移列為八十一條第三款：「未得商標權人或團體商標權人同意，於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，修正前後不同之處，在於新法刪除「意圖欺騙他人」之主觀構成要件，增加「有致相關消費者混淆誤認之虞」之客觀構成要件，然商標法施行細則第十五條第一項原即規定：「商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。」故新法增加「有致相關消費者混淆之虞」之客觀要件，本即為判斷是否近似之準則，新法只是將其明文化，並未變更構成要件，是修正條文較修正前刪除「意圖欺騙他人」之主觀要件，較不利於被告，故依刑法第二條但書之規定，本件應全部適用修正前之舊法，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；且得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接証據，須客觀上於一般人均不致有所懷疑，而達於確信之程度者，始可據為有罪之認定；倘其證明尚未達於確信之程度，尚有合理可疑存在時，即難據以為被告不利之認定（最高法院二十九年上字第三一０五號、五十三年台上字第六五六號、八十年台上字第五五三號判例要旨可循參照）。次按商標法第六十二條第一款之意圖欺騙他人於同一商品使用近似於他人註冊商標之圖樣罪，對於過失行為並無處罰規定，因此，該罪係以意圖欺騙他人，且對其「使用近似於他人註冊商標之圖樣」有所認識，為其成立要件，如行為人對於其「使用近似於他人註冊商標之圖樣」並無認識，且無欺騙他人之意圖，即不成立該罪。
三、公訴人認被告有違反商標法犯行，主要係被告所使用之「ＦＥＲＲＥＴＩ」文字商標，與告訴人公司註冊之「ＦＲＥＴＴＥ」文字商標，經智財局認定屬近似商標，而駁回大仙公司此商標之申請，經提出訴願亦遭駁回；且被告二人知情「ＦＲＥＴＴＥ」係知名商標之事實；又台北ＳＯＧＯ百貨公司專櫃員工甲○○曾接獲民眾持「ＦＥＲＲＥＴＩ」之寢具要求退貨，並表示此為告訴人公司產品之副牌，是被告有欺騙他人之意圖甚明等為主要論據。
四、訊據被告乙○○固坦承有委請以色列廠商製作寢具，並使用「ＦＥＲＲＥＴＩ」文字圖樣，製造完成後，輸入台灣，在全省大仙公司、麗仙公司設櫃之百貨公司陳列販售，惟堅決否認有何違反商標法之犯行，辯稱：「ＦＥＲＲＥＴＩ」為歐洲極為普遍之姓氏，並為知名設計師之姓氏，經大仙公司、麗仙公司企劃部人員評估此文字圖樣得以彰顯古典風華床組的羅馬宮廷之設計風格，大仙公司即依例委請永宸國際專利商標事務所（下稱永宸事務所）進行商標檢索，未檢索到有相同前案核准在先，永宸事務所並建議大仙公司儘快提出申請註冊，故大仙公司遂委請永宸事務所提出商標申請；大仙公司自使用「ＦＥＲＲＥＴＩ」商標後，未有任何消費者向公司反應有關誤認商標之事，迨九十年八月十日告訴人公司在台代理商首度前往忠孝ＳＯＧＯ百貨內大仙公司、麗仙公司之專櫃爭執，經大仙公司執行副總理與伊商議後，隨即於當天發出傳真函，要求專櫃退回使用「ＦＥＲＲＥＴＩ」商標之寢具至物流中心，故伊無欺騙他人之意圖，難僅依證人甲○○不明確之證述，逕謂有欺騙他人之意圖；再者，大仙公司之「ＦＥＲＲＥＴＩ」與告訴人公司之「ＦＲＥＴＴＥ」商標，無論外觀、觀念或讀音皆不相同，無使人混淆誤認之虞等語。被告丁○○亦堅決否認有何違反商標法之犯行，辯稱：伊固為麗仙公司登記之董事長，但僅是掛名，並未直接負責執行麗仙公司之日常業務，麗仙公司實際上是由乙○○負責等語。
五、本院之判斷：㈠被告乙○○係大仙公司之董事長，被告丁○○係麗仙公司之董事長；被告乙○○
於九十年三月初委由以色列廠商製作寢具用品，並使用「ＦＥＲＲＥＴＩ」文字商標，而於九十年四月一日起在大仙公司、麗仙公司設於百貨公司之專櫃銷售之事實，業據被告等坦白承認，核與告訴人指訴大致相符，並有告訴人購得「ＦＥＲＲＥＴＩ」枕頭套一件，經本院於九十三年三月二十三日當庭勘驗屬實，且有枕頭套外包裝影本四紙在卷可稽（九十一年度他字卷第二０頁至二三頁）。
㈡「ＦＲＥＴＴＥ」之商標圖樣，係告訴人向我國經濟部中央標準局（嗣於民國八
十八年一月二十六日改制為智慧財產局）申請註冊，專用於被褥、床單、枕、蓆、墊、帳、簾、帳蓬、毛巾、浴巾、疋頭、膠布等舊商品類別三十八、三十九、四十一類商品，專用期間自七十二年九月十六日起至九十二年九月十五日止，有智財局商標資料檢索影本三紙在卷足憑（見他字卷第一二頁至一四頁），並為被告所是認屬實。
㈢大仙公司、麗仙公司使用之「ＦＥＲＲＥＴＩ」商標圖樣，經大仙公司委請丙○
○代理於九十年三月三十日向智財局申請註冊，經智財局於九十一年三月十六日予以審定公告，在三個月公告期間內，告訴人提出異議，智財局審認大仙公司申請註冊之「ＦＥＲＲＥＴＩ」商標圖樣與告訴人之「ＦＲＥＴＴＥ」商標圖樣相較，二者均為普通印刷體，均以「Ｆ」為字首，其後則皆由「Ｅ」、「Ｒ」、「Ｔ」等字母所組合而成，仔細比對固可見其差異，惟於異時異地隔離觀察，整體予以寓目印象相彷彿，有使普通知識經驗之商品購買人產生混同誤認之虞，而撤銷「ＦＥＲＲＥＴＩ」商標之審定，有智財局中台異字第Ｃ00000000號商標異議審定書影本在卷可稽。惟按「商標之近似與否，應就其文字、圖形或記號，異時、異地為隔離及通體之觀察為標準，不得以偏概全，斷取部分文字之類同而認定商標之近似。」最高法院七十三年度臺上字第三０九三號判決可資參照。次按「審查商標圖樣之外文是否近似，並不以外文字母相同，排列次序相同為其唯一之標準，其造形、讀音、意義均應予斟酌。」最高行政法院著有八十年度判字第七０六號判決要旨可資參酌。本件告訴人之註冊商標「ＦＲＥＴＴＥ」，係義大利之姓氏，此為告訴代理人柯莉娟律師陳明在卷（見本院九十三年三月二十三日審判筆錄），而以姓氏作為商標圖樣者，其保護性本較薄弱（最高行政法院八十七年度判字第一一二三號、八十八年度判字第二九八０號判決要旨足資參酌），且「ＦＲＥＴＴＥ」商標係由六個英文字母緊接結合而成，尚難予切割認為其中任何一字母為該整體商標中具有決定性之主要部分，而大仙公司使用之「ＦＥＲＲＥＴＩ」固為「Ｆ」字母開頭，且有與告訴人上開註冊商標中之「Ｅ」、「Ｒ」「Ｔ」等相同字母，但告訴人註冊商標係文字商標，應作整體觀察，其「Ｆ」、「Ｅ」、「Ｒ」、「Ｔ」等字母並非告訴人註冊商標中具有決定性之主要部分，能否僅因部分字母相同，而認已足使一般消費者產生混同誤認之虞，尚有研求之餘地。再徵之大仙公司使用之「ＦＥＲＲＥＴＩ」與告訴人註冊之「ＦＲＥＴＴＥ」文字商標相較，前者為七個字母，後者為六個字母，排列次序亦不同，不但在外觀上已有差異，在讀音上，前者為三音節，類似中文之「費爾樂蒂」，後者為二音節，類似中文之「芙雷特」，一般消費者於連貫呼唱之際非不能區分。是就二商標整體觀之，二者之外觀、讀音均不難予以區別，予人印象不同，異時異地隔離觀察或連貫呼唱之際，並無使一般消費者產生混淆誤認之虞，難謂構成近似。證人甲○○雖證稱其在台北ＳＯＧＯ百貨公司擔任「ＦＲＥＴＴＥ」專櫃人員時，曾有一名婦人拿「ＦＥＲＲＥＴＩ」之寢具要求退貨，並表示此為告訴人公司產品之副牌等語（見偵查卷第一二七頁背面、第一二八頁正面、本院九十三年三月二十三日審判筆錄第八頁），縱使屬實，該婦女亦認「ＦＥＲＲＥＴＩ」商標為告訴人商標「ＦＲＥＴＴＥ」之副牌，是二個不同商標，而非將「ＦＥＲＲＥＴＩ」誤認為「ＦＲＥＴＴＥ」，自難徒憑證人甲○○上開證述，而認一般消費者對該二個商標產生混淆誤認。智財局認大仙公司之「ＦＥＲＲＥＴＩ」與告訴人之「ＦＲＥＴＴＥ」商標近似，顯僅著重部分字母相同，而忽略整體外觀及讀法部分，該局所為之認定尚不足作為被告論罪之證明。
㈣被告乙○○自承早於十年前即知「ＦＲＥＴＴＥ」係告訴人之商標之事實（見本
院九十二年十月二十七日準備程序筆錄），惟此節並不足以認定被告對其「使用近似於他人註冊商標之圖樣」有所認識。證人即永宸事務所負責人丙○○於偵查中及本院審理時結證稱：伊是負責專利、商標的申請流程，開始先查詢有無相同或近似的商標，如果與目前已經核准的沒有雷同，伊會建議客戶提出商標申請，伊接受大仙公司委託就『ＦＥＲＲＥＴＩ』商標代理申請，申請時間是九十年三月份，在申請之前一星期伊有以較官方網站嚴謹之民間查詢軟體查詢是否有相同或近似的商標，結果僅查詢到『ＦＥＲＲＡＲＩ』（費拉里汽車製造廠），伊研判如果申請毛巾、浴巾、手帕類的商品應不會通過，所以建議排除這三項產品，本案出現爭議後有就『ＦＥＲＲＥＴＩ』及『ＦＲＥＴＴＥ』做出二者非近似之報告交給乙○○等語（見偵查卷第一四一頁背面、第一四二頁、本院九十三年三月二十三日審理筆錄），並提出永宸事務所九十年三月十九日函（向大仙公司表示並未與他人商標案件相衝突，建議儘快提出申請）、大仙公司九十年三月十九日傳真回覆丙○○文件（請丙○○註冊申請「ＦＥＲＲＥＴＩ」商標，指定使用商品第二十四類，但刪除毛巾、浴巾、枕巾類商品）、智財局收納收據、永宸事務所商標查詢報告單、永宸事務所商標部接案紀錄表（「ＦＥＲＲＥＴＩ」商標之申請委託丙○○）、「ＦＥＲＲＥＴＩ」商標查詢資料等為憑，堪信大仙公司確係委託證人丙○○提出「ＦＥＲＲＥＴＩ」商標之註冊申請，且證人丙○○經過查詢，認與他人商標不相衝突而向大仙公司提出註冊之建議，則被告實係信任證人丙○○之專業建議而提出註冊申請，並使用「ＦＥＲＲＥＴＩ」商標。雖被告乙○○未告知丙○○有告訴人「ＦＲＥＴＴＥ」商標之存在，此為被告乙○○及證人丙○○一致陳明在卷，但「ＦＥＲＲＥＴＩ」係義大利普通常見之姓氏，有被告提出之網路檢索資料在卷足憑（見他字卷第一一０頁至一四二頁），可知「ＦＥＲＲＥＴＩ」並非為抄襲告訴人商標而自創之文字，且被告自信「ＦＥＲＲＥＴＩ」與告訴人之「ＦＲＥＴＴＥ」商標並不相同或近似，才未特別交待永宸事務所比較二者是否相同或近似，若被告事前有特別交待此事，無異表示被告已認二者商標有相同或近似之虞？且大仙公司係委由專業之永宸事務所申請商標註冊，自應由永宸事務所以專業、開放態度提出建議，當無特別交待永宸事務所比較「ＦＥＲＲＥＴＩ」與告訴人之「ＦＲＥＴＴＥ」商標有無相同或近似之理。況縱使被告在申請之前有告知丙○○該「ＦＲＥＴＴＥ」商標，丙○○亦認二者並不相同或近似，此經其結證在卷（見本院九十三年三月二十三日審理筆錄第三四頁）。而經本院就智財局所提供給民眾查詢之系統，以「ＦＥＲＲＥＴＩ」查詢相同或近似之商標，是否可以查到「ＦＲＥＴＴＥ」之商標乙節函詢智財局，據該局函覆以：「查本局網站之『商標檢索系統』中『圖樣英文』查詢部分，僅提供『完全相同』、『字首相同』及『字串相同』等三種檢索方式。至於貴院來函所詢『ＦＥＲＲＥＴＩ』、『ＦＲＥＴＴＥ』二商標圖樣之態樣可以『字首相同』方式檢索，惟檢索出現之參考圖樣較多，不易發現相同或近似之商標。」，有同局九十二年十二月三十一日（）智商０二六九字第０九二八０六三七二四０號函在卷足憑，換言之，以「ＦＥＲＲＥＴＩ」商標依智財局提供予民眾查詢之「商標檢索系統」查詢，除以「Ｆ」字首檢索，可能在數量甚多之資料中發現有「ＦＲＥＴＴＥ」商標外，其餘「完全相同」、「字串相同」之檢索功能均無法發現「ＦＲＥＴＴＥ」商標，故是否知悉「ＦＲＥＴＴＥ」商標，在檢索方法上是毫無意義之事，尚難執被告事前未將告訴人之「ＦＲＥＴＴＥ」商標告知永宸事務所，遽認被告有使用近似於他人商標之認識。被告既委請一般商標專業人士經過研究分析後，認為「ＦＥＲＲＥＴＩ」商標不致侵害他人之商標，並建議提出註冊申請，又如何期求非有商標專業知識之被告能有是否仿冒告訴人商標之認識？是被告所辯主觀上並無使用相同或近似他人註冊商標之認識，衡情應屬可信。
㈤再者，大仙公司、麗仙公司使用「ＦＥＲＲＥＴＩ」商標圖樣於其製造之寢具上
，係在渠等公司設於百貨公司之專櫃銷售，此為被告乙○○及告訴人一致是認，並無證據顯示「ＦＥＲＲＥＴＩ」商標圖樣之產品有透過別的通路銷售，且觀諸告訴人購得之「ＦＥＲＲＥＴＩ」枕頭套，外包裝之洗滌標示說明書載明「進口總代理商大仙企業股份有限公司／麗仙企業有限公司」（見他字卷宗第二０頁），均明明白白的讓消費者輕易地辨識系爭商品為大仙公司、麗仙公司代理之商標商品，可見被告無欺騙一般消費大眾之意圖甚明。證人甲○○在偵查中及本院審理時固證稱其在台北ＳＯＧＯ百貨公司擔任告訴人產品之專櫃人員時，曾接獲一位婦人持「ＦＥＲＲＥＴＩ」之寢具要求退貨，並表示購買時售貨人員稱此為告訴人公司產品之副牌，後來該婦人才說是向隔鄰大仙公司、麗仙公司之專櫃購得該產品等語（見偵查卷第一二七背面、一二八頁、第九十三年三月二十四日審理筆錄），證人甲○○上開證述固係陳述自身之經歷，惟該位婦人購買「ＦＥＲＲＥＴＩ」產品時，售貨人員表示該產品商標係「ＦＲＥＴＴＥ」之副牌乙節，並非證人甲○○親身見聞之事項，而係該婦人所為轉述，甲○○直承並未向隔鄰大仙公司、麗仙公司專櫃人員查證此事，且亦無其他人詢問過「ＦＥＲＲＥＴＩ」是否為「ＦＲＥＴＴＥ」副牌之情事（見本院九十三年三月二十三日審理筆錄第一六頁、一七頁），故甲○○再轉述大仙公司、麗仙公司專櫃人員有表示「ＦＥＲＲＥＴＩ」是「ＦＲＥＴＴＥ」副牌之事，可信性已令人質疑，且證人甲○○為銷售告訴人公司產品之專櫃人員，其陳述難免偏袒告訴人，自難遽憑其單一且不明確之指述，而為不利於被告之認定。再者，大仙公司、麗仙公司於全台各大百貨公司遍設專櫃，營業額名列同業前矛，有被告及告訴人公司提出之銷售業績表存卷可徵（見偵查卷第二五頁、二六頁、本院卷被證十一號），可知大仙公司、麗仙公司在寢具業界為具相當規模之廠商，而在告訴人發函警告「ＦＥＲＲＥＴＩ」商標侵害「ＦＲＥＴＴＥ」商標前之九十年八月間知悉「ＦＥＲＲＥＴＩ」商標遭告訴人質疑侵害其商標後，於九十年八月十日就發布聯絡單通知各百貨公司專櫃，收回「ＦＥＲＲＥＴＩ」產品，此有大仙公司、麗仙公司內部聯絡單影本在卷可稽（見他字卷宗第一四六頁），益證大仙公司、麗仙公司極為重視自己之商譽，且主動收回以弭紛爭，衡情被告確無故意使用近似於他人商標之必要與可能。
㈥綜上所述，對於被告是否認識其使用近似於告訴人註冊商標之圖樣，而致相關消
費者混淆之虞，且有欺騙他人之意圖，仍有合理之懷疑存在，而未達於一般人均可得確信其為真實之程度。公訴人復未提出其他積極證據足資證明被告有何違反商標法第六十二條之犯行。依照前開說明，即不能認為被告有罪，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官江林達到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十八 日
臺灣士林地方法院刑事第四庭
審判長法 官 林 秀 鳳
法 官 周 明 鴻法 官 何 信 慶右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 楊 哲 偉中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十五 日