臺灣士林地方法院刑事判決 九十二年度易字第五三七號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 周俊智律師右列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第二五七八號），本院判決如左：
主 文甲○○連續未得商標權人同意，於同一之商品，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
扣案之仿冒如附表所示商標圖樣之牛排醬共柒瓶均沒收。
事 實
一、甲○○係設於台北縣○○鄉○○路○段○○○號二樓之優奇有限公司（下稱優奇公司）負責人，前因明知如附表所示「紅人及（Ａ１）」、「紅人及圖Ａ１」等商標圖樣係德誠食品有限公司（下稱德誠公司）使用於牛排醬等調味用香料之大眾所共知之商標，並經經濟部中央標準局（已改制為智慧財產局）核准註冊在案，且仍在專用期間中之他人商標，甲○○竟未得德誠公司之同意，即於同一商品，使用近似於德誠公司之註冊商標圖樣，甲○○前揭違反商標法之行為，則為台灣高等法院於八十九年四月六日以八十八年度上易字第四二二八號判決判處有期徒刑四月確定，並於八十九年六月十二日易科罰金執行完畢。甲○○亦明知優奇公司承受堅岱企業有限公司所申請核准之「美廚及圖Ａ１ Ｍｅｉ Ｔｒｕ」商標，與德誠公司之「紅人及（Ａ１）」、「紅人及圖Ａ１」等商標構成近似，且該商標已於八十八年六月三日經經濟部智慧財產局撤銷商標專用權，優奇公司所提起之訴願、再訴願均遭決定駁回，甲○○業已明知非經前開商標專用權人同意，不得在牛排醬之同一商品上使用近似如附表所示之商標圖樣，致消費者生混淆誤認之虞，竟仍不知悔改，於八十九年四月六日前開刑事判決確定後，未得商標權人德誠公司之同意，再度基於概括之犯意，連續自前開確定判決後起至九十一年十二月間止在優奇公司之上址所生產之牛排醬瓶裝上，使用近似「紅人及（Ａ１）」、「紅人及圖Ａ１」等商標圖案之「美廚Ａ１ Ｍｅｉ Ｔｒｕ」圖樣，並販賣予他人，致與德誠公司所生產之「紅人Ａ１」牛排醬混淆。嗣經德誠公司於九十一年九月二十三日、九月二十四日、十二月五日、十二月六日在台北市○○路○○○號松青超市購得優奇公司擅自生產侵害德誠公司商標專用權之「美廚Ａ１」牛排醬共七瓶，而發覺上情。
二、案經被害人德誠公司訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告甲○○固坦承其為優奇公司之負責人，並製造販賣「美廚及圖Ａ１ Ｍ
ｅｉ Ｔｒｕ」商標牛排醬等情屬實，惟矢口否認有何違反商標法犯行，辯稱略以：優奇公司是從曹榮吉所經營之堅岱公司受讓「美廚及圖Ａ１ Ｍｅｉ Ｔｒｕ」商標圖樣，依權利讓與及既得權之保護，優奇公司應有繼續使用之權利，且德誠公司不具告訴人資格；又優奇公司於前開刑事判決後，即修正美廚「Ａ１」之商標，剔除「Ａ１」之圖樣，惟因工讀生不小心貼上以前的貼紙云云。惟查：
（一）右揭事實，業據告訴人德誠公司代表人乙○○、告訴代理人蔡文浩律師於偵查及本院審理時指訴綦詳，並有告訴人德誠公司提出之購買發票影本四紙、優奇公司生產使用「美廚Ａ１ＭｅｉＴｒｕ」商標圖樣之牛排醬七瓶扣案可稽，而「紅人Ａ１」商標原係壽益商行於六十六年六月九日申請，同年十一月一日經經濟部中央標準局核准註冊在案，並於七十二年四月十五日移轉商標專用權與德誠公司，使用於牛排醬等調味用香料之大眾所共知之商標，專用期間自六十六年十一月一日至九十六年十月三十一日，亦有商標註冊簿影本、經濟部中央標準局商標註冊證影本附卷可佐。準此，告訴人確係繼受取得有效存在之商標專用權。況被告所經營之優奇公司舉發告訴人之商標違法，並申請評定乙案，業經經濟部智慧財產局評定申請不成立，有該局九十一年一月二十一日（九一）智商○三九○字第九一○○○四二六八號函暨所附之評定書在卷可稽，被告以告訴人未享有商標專用權，不具告訴人資格云云置辯，自不足採。
（二）再按二個商標是否構成近似，應隔離異時異地總體觀察，若其總體或主要成分無論在外觀上、名稱上、觀念上，其中有一引起混同誤認之虞者，即屬近似，雖被告甲○○所使用「美廚Ａ１ ＭｅｉＴｒｕ」商標圖樣係曹榮吉以堅岱公司名義於八十四年六月九日申請，八十五年七月十六日經經濟部中央標準局核准註冊在案，並於八十五年十一月授權優奇公司使用，復於八十七年六月一日公告移轉登記予優奇公司，惟經濟部中央標準局所核准註冊之「美廚Ａ１ＭｅｉＴｒｕ」商標圖樣係由中文「美廚」、外文數字「Ａ１ ＭｅｉＴｒｕ」及長方形圖形之聯合式所構成，其中外文數字「Ａ１ ＭｅｉＴｒｕ」係大小一致、平行排列，嗣被告甲○○實際使用時，竟將上開商標圖樣本體之外文數字加以變換使用，即將其中之「Ａ１」字樣刻意放大比例呈現，使得其餘外文「ＭｅｉＴｒｕ」看起來較不明顯，此有告訴人德誠公司提出之購買發票影本四紙、優奇公司生產使用「美廚Ａ１ ＭｅｉＴｒｕ」商標圖樣之牛排醬可稽，該變換後之圖樣，與告訴人德誠公司所有註冊第九二九○三號「紅人及（Ａ１）」、第五六五三三八號「紅人及圖Ａ１」等商標圖樣，皆以大比例之英文數字「Ａ１」為其主要構成部份，無論在外觀、讀音上均相仿。而優奇公司於「美廚Ａ１ ＭｅｉＴｒｕ」商標圖樣註冊登記後自行變換商標圖樣，致與德誠公司使用於同一商品之「紅人及（Ａ１）」「紅人及圖Ａ１」等商標圖樣構成近似而使用，復遭經濟部智慧財產局以違反商標法第三十一條第一項第一款之規定，撤銷優奇公司「美廚Ａ１ ＭｅｉＴｒｕ」聯合商標專用權，亦有該局八十八年六月三日智商字第二一一四六○號函所附中台處字第八八○○五九號商標撤銷處分書在卷可稽，優奇公司另行提起行政訴訟，請求撤銷前揭處分，則經台北高等行政法院、最高行政法院裁定駁回確定，有八十九年度訴字第一一八八號、九十一年度裁字第八０五號裁判書在卷可參。且被告前亦因使用近似於告訴人商標圖樣之行為，經台灣高等法院於八十九年四月六日以八十八年度上易字第四二二八號刑事判決判處有期徒刑四月確定在案，被告猶辯稱其有權使用「美廚Ａ１ ＭｅｉＴｒｕ」商標云云，實不足採。
（三）另參以告訴人於八十九年四月六日前開刑事判決確定後，在松青超市所購得之七瓶牛排醬以觀，其上均仍有使用近似於告訴人公司享有專用權之「Ａ１」商標圖樣，扣案牛排醬所標示之生產日期，則分別有八十九年一月三十日、二月二十日、九十一年一月三十一日、七月九日、七月十六日、七月十七日等情，業經本院勘驗屬實，顯見被告暨優奇公司生產行為並未停止。猶有甚者，告訴人係於前開刑事判決已逾二年後，於九十一年九月至十二月，在市面上購得前揭使用近似告訴人商標圖樣之「美廚Ａ１」牛排醬，其中，優奇公司於九十一年一月三十一日至0月00日生產之牛排醬，距離前開刑事判決亦逾一年半，但於瓶上仍見「Ａ１」之圖樣，此段生產時間更長達半年，於此之前，優奇公司之商標權早經撤銷（八十八年六月三日）、刑事有罪判決已經確定（八十九年四月六日）、被告舉發告訴人商標違法乙案亦經智慧財產局評定申請不成立（九十一年一月二十一日），不論行政或司法機關，均認被告所使用之「Ａ１」商標圖樣確實侵害告訴人之商標專用權，且被告亦自承：於受讓美廚商標時，即已知悉日後會有糾紛等語（見本院九十三年三月九日審理筆錄），何以被告於各該訴訟終結後，不將優奇公司內之「Ａ１」貼紙銷毀，仍任此等侵害他人商標權之商品在外流通？被告徒以「工讀生貼錯貼紙」云云置辯，自不足採。
（四）被告雖又辯稱：優奇公司是從曹榮吉所經營之堅岱公司受讓「美廚及圖Ａ１Ｍｅｉ Ｔｒｕ」商標圖樣，依權利讓與及既得權之保護，優奇公司應有繼續使用之權利云云。惟按商標法第三十條第一項第三款規定「在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者。但以原使用之商品或服務為限；商標權人並得要求其附加適當之區別標示。該情形即不受他人商標權之效力所拘束」，其立法意旨為在他人申請商標註冊前，善意使用相同或近似之商標圖樣於同一或類似之商品者，其善意先使用該商標之權益應予保障，故於原使用之商品，不論已製造或未製造者，仍可繼續使用該原使用之商標，不受他人商標專用權之效力所拘束，惟為避免二商標使用造成消費者產生混淆誤認，依同條後段之規定，該善意先使用者受有依商標專用權人之要求，應附加適當之區別標示之義務。顯見前開規定係以善意使用者為限，惡意使用時，不在此限；又商標之近似與否，應隔離觀察以為判定之標準，縱令兩商標對照比較，能見其差別，然異地異時各別觀察不易區分者，仍不得不謂為近似（最高法院八十三年度台上字第一一八○號、七十七年度台上字第二九五一號判決意旨參照）。查被告於本院審理時自承「（問：妳的公司成立後是否知道「德誠公司」在販賣牛排醬的商品﹖）知道，因為，我在受讓曹先生的「堅岱企業有限公司」營業時，「德誠公司」是他們的同業，我那時就知道我們將來會與「德誠公司」有牛排醬糾紛，所以，我才要求曹榮吉去申請「美廚及圖Ａ１ Ｍｅｉ Ｔｒｕ」商標，我才敢頂讓」等語（見本院九十三年三月九日審理筆錄），顯見被告於受讓堅岱公司之營業時，即知道告訴人已取得「紅人及（Ａ１）」、「紅人及圖Ａ１」之商標，仍要求曹榮吉去申請近似於告訴人之「美廚及圖Ａ１ Ｍｅｉ Ｔｒｕ」商標，且所製造販售又同係牛排醬之商品，足見被告未經同意或授權，擅自使用近似他人商標圖樣之文字，被告顯係惡意使用上開註冊商標圖樣之「Ａ１」文字，已如前述，核與商標法第三十條第一項之規定不合，自不得主張不受他人商標權之效力所拘束。
（五）綜上所述，被告於八十九年四月六日台灣高等法院八十八年度上易字第四二二八號刑事判決確定後，即已知悉優奇公司不得再生產、銷售侵害告訴人商標專用權之牛排醬，竟猶擅自生產，其侵害他人商標專用權之犯意，已甚灼然。此外，復有告訴人於市面上購得之牛排醬扣案可參，本件事證明確，被告犯行，堪以認定。
二、查被告甲○○犯罪後，商標法業於九十二年五月二十八日修正公布，同年十一月二十八日施行，原商標法第六十二條第一款關於於同一商品使用近似於他人註冊商標圖樣行為，業已修正為新法第八十一條第三款，雖新法將該罪之構成要件改以「有致相關消費者混淆誤認之虞」等客觀情事，而刪除舊法「意圖欺騙他人」之主觀要件，然新法既以客觀情事來擴張該罪之可罰性，則新法認定範圍自包括舊法「意圖欺騙他人」等要件，則被告使用近似商標圖樣之系爭圖樣，其行為均該當行為時及裁判時之商標法，經比較新舊法，兩者刑度相同，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用新法，核被告所為，係犯新修正商標法第八十一條第三款之於同一商品使用近似他人註冊商標罪。被告委由不知情之松青超市販售侵害告訴人商標專用權之牛排醬，為間接正犯。被告販賣、陳列仿冒商標商品之低度行為為仿冒商標圖樣之高度行為所吸收，不另論罪。另前開告訴人所購得之仿冒商標之牛排醬，其中兩瓶之製造日期分別為八十九年一月三十日、二月二十日，被告此部分之使用近似他人商標圖樣之行為，雖為前案判決效力所及，惟告訴人於九十一年九月二十三日至十二月六日尚購得前揭仿冒商標商品，顯見被告此部分仍涉有連續販賣仿冒商標商品犯行，而此部分販賣仿冒商標商品之低度行為亦為仿冒商標圖樣之高度行為所吸收，附此敘明。又被告先後多次犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。再查被告有事實欄所載之犯罪科刑執行紀錄，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表存卷可考，其於八十九年六月十二日受有期徒刑之執行完畢後，於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，雖其行為最初之時點八十九年四月七日至八十九年六月十一日，被告尚未執行有期徒刑完畢，然因被告仿冒商標罪既係出於概括之犯意，應依連續犯處斷，而其連續行為之終了，又在另一犯罪之有期徒刑執行完畢後五年以內，自仍無解於累犯罪之成立（最高法院三十三年上字第一五七七號判例參照），應依刑法第四十七條之規定遞加重其刑。爰審酌被告明知系爭圖樣業經智慧財產局以近似圖樣為由駁回註冊登記，並經台北高等行政法院、最高行政法院判決確定，且被告前已因同樣行為經法院判處罪刑確定，猶仍無視前開判決意旨，執意使用系爭圖樣製造牛排醬，破壞商標權人權益及真正商品表彰價值，事後未能與告訴人和解及犯後態度欠佳等情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、扣案仿冒如附表所示商標圖樣之牛排醬共七瓶，依新修正商標法第八十三條規定均宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，新修正商標法第八十一條第三款、第八十三條，刑法第二條第一項前段、第十一條、第五十六條、第四十一條第一項、第四十七條，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官鄭世揚到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十九 日
臺灣士林地方法院刑事第三庭
審判長法 官 雷 雯 華
法 官 吳 祚 丞法 官 王 俊 雄右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀。
書記官 許 秋 莉中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十二 日符錄本判決論罪科刑依據之法條：
新修正商標法第八十一條：
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一 於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二 於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三 於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
新修正商標法第八十三條：
犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。