臺灣士林地方法院刑事判決 九十二年度易字第五三九號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 陳超凡律師右列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（九十二年度調偵字第一七七號），本院判決如左：
主 文甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨及補充理由略以：甲○○於民國（下同）九十年十月一日，在臺北市○○區○○路二段二六五號，意圖為自己不法之所有，利用被害人戊○○輕度智障理解能力較一般人薄弱，施以詐術，向戊○○謊稱可以二人共同經營臺北銀行公益彩券投注站，盈餘分配戊○○百分之三十，合約一年一簽。致使戊○○信以為真，疏未注意甲○○已將「共同合夥經營電腦彩券契約書」中之合約條款擅自更改為「每年提撥投注站經營盈餘的百分之三為紅利給予戊○○」（第九條）、「雙方約定合夥經營電腦彩券有效期限自立約日起至臺北銀行停止發行公益彩券時止」（第二條），即與甲○○簽立上揭合約書而陷於錯誤，致使甲○○於九十一年度獲得臺北銀行銷售佣金新台幣（下同）二百四十八萬三千三百二十元及兌獎佣金三萬七千二百九十六元之不法利益，因認甲○○涉犯刑法第三百三十九條第二項詐欺得利罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號判例可資參照。另告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎。再刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件；所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院四十六年台上字第二六○號判例意旨可資參照。
三、本件公訴人認被告甲○○涉有前揭詐欺得利之罪嫌，無非係以告訴人戊○○及證人丙○○之證述、告訴人戊○○所有之身心障礙手冊及合夥契約書等件為憑。訊據被告甲○○雖不否認其於九十年十月二十五日與告訴人簽訂「共同合夥經營電腦彩券契約」（以下簡稱合夥契約），且於簽約時曾交付告訴人戊○○面額合計三萬元之支票二紙，嗣於九十一年十二月三十日再交付面額為二萬五千元之支票一紙，惟堅決否認涉有前揭詐欺得利之犯行，辯稱：九十年間臺北銀行獲財政部核准授權發行公益彩券五年，伊經告訴人戊○○之姐唐呂金蓮之介紹與告訴人戊○○相識，告訴人戊○○乃將申請事宜交伊處理，原稱若申請中簽獲准，則由伊承作經銷，及至獲准後，告訴人戊○○同意以三萬元由伊買斷權利，但伊考量嗣後仍須告訴人戊○○配合，為求明確並避免告訴人戊○○出爾反爾，乃仿照房屋租賃契約書及臺北銀行與經銷商約定書之部分內容格式書立合夥契約書，再每年另外給付盈餘百分之三之紅利予告訴人戊○○，且因臺北銀行僅獲財政部委託授權發行公益彩券五年，故合夥契約書第二條所載有效期限至臺北銀行停止發行公益彩券之日止並無不當。該份合夥契約經過告訴人戊○○及同行友人審閱，且告訴人戊○○雖為輕度智障，但為國中畢業，識字且明瞭合夥契約書之內容，於領受紅利時亦欣然接受，更書立委由伊代理經銷之書面，本案係因告訴人戊○○欲毀約取回經銷權所提起等語。
四、經查：㈠告訴人戊○○雖屢於偵查及本院審理中堅稱：其未曾同意以三萬元賣斷彩券投注
站之五年經營權，當時雙方口頭約定三七分帳，其可以分得經營盈餘百分之三十，被告則分得盈餘百分之七十，契約為一年一簽等情在卷，然此與被告辯稱：雙方之約定係以三萬元權利金買斷告訴人五年投注站經營權等情顯有不符，亦與證人即被告之夫己○○所證稱：當時告訴人戊○○之姐唐呂金蓮帶告訴人來與伊等談有關向臺北銀行申請成為經銷商之事宜，唐呂金蓮稱如中籤就交給伊承作，待中籤後，九十年十月十五日晚上五點多，告訴人和其男友乙○○到店內，伊原提議雙方以伊出資金，由告訴人負責販售方式合作，但告訴人不同意，伊便提議以三萬元買斷五年之經營權，然從未與告訴人談過要三七分帳。直至同年十月二十四日中午，告訴人主動打電話給被告，同意以三萬元賣斷投注站之經營權，經營期限為五年等情有所齟齵。是以告訴人戊○○所述之合夥條件是否屬實，仍應調查其他積極證據以資審酌。
㈡關於締約之經過及內容，告訴人戊○○於本院審理中證稱：係因姊姊唐呂金蓮認
識被告，方會與被告合夥，有關投注站的事情是姊姊唐呂金蓮帶其去找被告和被告先生己○○，之後都是一個人和被告與己○○洽談的。後來被告和己○○請其與其男友乙○○至店內吃飯，己○○說合夥條件為一年簽一次約，雙方三、七分帳，談妥後第二天再和其男友乙○○去簽書面契約，當時乙○○有叫其回去跟母親講等語（見本院卷第七六頁至第七九頁、第八七頁）。惟證人乙○○則於本院審理時結證稱：曾陪同告訴人至被告處二次，當時因為站的位置距離告訴人和被告甚遠，所以沒有聽到告訴人和被告洽談的條件為何，且因和告訴人並未結婚，沒有權利干涉此事，所以就要告訴人去找家人協助。後來告訴人回到二人同居處後，始告知伊合夥條件為分得利潤之百分之三，被告要按月給付三千元等語（見本院卷第一四八頁至第一六八頁）。證人乙○○為告訴人之男友，二人現仍有同告之虞。但互核證人乙○○所述聽聞自告訴人提及之合夥條件，與告訴人戊○○所陳實大相逕庭，則告訴人所述雙方所談合夥條件為三七分帳云云，是否屬實，洵有疑問。再者關於紅利分配之時點，告訴人於偵查時係陳稱：「（問：賺的錢多久分配？）他說一年到了再來分，我說好。」（見偵卷第四六頁）。但查：被告於簽約當時即有將到期日為九十年十月二十五日、面額為一萬元及到期日為九十年十一月十六日、面額為二萬元之支票二紙交予告訴人，且上開支票均經告訴人提示兌現，告訴人及被告對於此事皆不否認，並有上開支票及支票票根多張在卷足憑，上開金額總額適與被告所辯稱之以三萬元權利金買斷投注站五年經營權之對價相符，且係於甫簽約後即行給付，而與告訴人所指訴之紅利給付時點顯不相符，雖告訴人戊○○於本院審理中另證稱：被告同意辦好後就給其三萬元等語（見本院卷第九九頁），然自偵查之初，告訴人均未提出雙方另有協議該項合夥條件，於本院審理時，經辯護人反詰問其收取該筆三萬元之目的後，告訴人方陳述上情，是否可採，已非無疑。尚不足據以認定被告有於取得投注站經營權之過程中，實施該當於詐術之積極作為。
㈢證人丙○○固於本院審理中證稱：曾聽告訴人提過和被告所談之合夥條件為三、
七分帳，每年簽約一次，後來伊於九十一年七月份看到系爭合夥契約書，發現合夥契約書第二條、第九條與約定不同，就告知告訴人受騙了等語（見本院卷第一一一頁），但查：告訴人自九十二年起即終止與被告間之合夥契約關係，嗣於九十二年七月三十日將投注站委託證人丙○○經營，為證人丙○○陳述明確（見本院卷第一一八頁），是以告訴人與被告間之合夥契約有無合法終止，顯然攸關證人丙○○得否繼續經營，則證人丙○○所為證述，有無蓄意偏頗之虞，容有可疑。再審酌依前揭證人乙○○所為證述內容，告訴人於簽約後返回與證人乙○○同付三千元等情，況證人即告訴人之母親丁○○亦到庭證稱：告訴人並未拿合約書給伊察看，也沒有跟伊講過什麼，並不知道告訴人和被告間如何分帳等語在卷（見本院卷第一七二頁）。則告訴人告以證人乙○○前情之時點，既為甫與被告談妥合夥條件並簽訂合夥契約之後，又證人乙○○為告訴人之同居男友，證人丁○○為告訴人之母親，上開二人與告訴人之親密程度和證人丙○○相較亦無不及，甚且猶有過之，告訴人對之當無蓄意隱匿之可能。故證人丙○○與證人乙○○間所為不一致之證述，並無更為可信之基礎，尚不足以使本院形成對被告不利之心證。
㈣告訴人戊○○雖罹有輕度智障，有中華民國身心障礙手冊在卷可稽（見九十二年
度偵字第一六０八號卷第十頁），但查：告訴人戊○○之教育程度為國中畢業，此據告訴人戊○○自陳在卷（見偵卷第四六頁），告訴人戊○○當庭尚可明確朗讀合夥契約書第九條有關紅利分配比例為百分之三、給付時間為每年十二月三十日之記載（見本院卷第八三頁）。而被告交付合夥契約書予告訴人當時，雙方並無爭執之情況，被告或證人己○○也未催促告訴人儘速簽字，告訴人戊○○是在第二天才簽名之情，分為證人乙○○及告訴人戊○○結證在卷（見本院卷第一六０頁至第一六二頁、第一０四頁），參以告訴人戊○○於與被告和證人己○○洽談之過程中，原是透過告訴人之姐唐呂金蓮之介紹，拿取合約書時亦有證人陳義明之陪同，證人陳義明復證稱於收到合夥契約書後，伊有提醒告訴人戊○○應與家人商量等語。綜合上情，告訴人戊○○就合夥契約書上，攸關雙方可否達成合夥合意最重要之條件，即紅利分配之給付比例及給付時間等記載，並非全然無知。締約過程中，告訴人戊○○也有充分時間考量及尋求他人之協助，殊難認被告有乘告訴人戊○○輕度智障之機，而施予詐術之情。
㈤告訴人戊○○在和被告簽訂合夥契約之前，並未打探紅利分配之行情，此據告訴
人戊○○陳明在卷（見本院卷第一０三頁），而告訴人戊○○將投注站委託證人丙○○經營後，兩人僅有於口頭上約定若有賺錢，就會按月給付紅利，但也沒有說要給多少比例，迄今都沒有給付過紅利之情，亦經證人丙○○證述翔實（見本院卷第一一七頁）。故告訴人戊○○於與被告洽談紅利分配比例時，實無一定之標準，因而接受被告所提議之條件，容有可能。況系爭合夥契約書除於第二條、第九條明訂合夥契約之期限及紅利給付之分配比例和給付時點外，另於第三條、第四條、第七條規範被告應承擔之義務，包括申請營利事業登記證、繳納營業稅、營利事業所得稅或各項相關稅賦，以及不得向臺北銀行申請任何借貸等與經營投注站密切相關之重要事項，有合夥契約書在卷可憑，反觀告訴人戊○○與證人丙○○之約定內容，則全然付之闕如，是以尚難認此合夥契約為對告訴人片面不利之不平等契約。至合夥契約內所載紅利分配方式為告訴人分得每年投注站盈餘的百分之三，給付時間為每年十二月三十日，雖與被告所辯之以三萬元之權利金買斷投注站五年經營權之條件有別，且對被告更為不利，但查：此係因考量投注站經營日後尚需有告訴人配合之處，方為上開約定之記載，屢經證人己○○證稱在卷（見本院卷第一八二頁、第二０四頁），證人己○○更證稱原提議由告訴人負責銷售彩券領取薪資，但告訴人拒絕等語（見本院卷第一二四頁）。按依公益彩券經銷商遴選及管理要點第三十三點之一規定，固定銷售處所營業之經銷商負責人應親自在場經營；第四十二點規定，經銷商違反本要點或相關法令，臺北銀行得取消其經銷商資格，則被告考量告訴人未親自在場經營之情事，為維護自身權益，避免遭臺北銀行取消經銷商資格，並確保告訴人於合夥契約存續期間，不會無故終止合夥契約，而以每年分配固定比例之紅利，藉以誘使告訴人配合臺北銀行之規定事項，進而約束告訴人遵守合夥契約之約定，實無悖於交易常情。
㈥被告於合夥契約書所定給付紅利日即九十一年十二月三十日，給付票面金額二萬
五千元之即期支票一紙予告訴人，有支票影本一紙在卷足憑（見偵卷第三五頁至第三六頁）。觀諸被告所製作之九十一年一月一日至十二月三十一日之連中投注站損益表所示（見偵卷第七二頁至第七三頁），當年營業收入二百五十二萬六百十六元，扣除成本後，淨利為三十萬四千一百五十一元，則依合夥契約書上所載之紅利分配比例，告訴人可分得之紅利原僅九千多元，但因被告和證人己○○另將伊二人之薪資所得列入成本之內，故分配予告訴人二萬五千元之情，為證人己○○證稱在卷（見本院卷第一九二頁）。又縱認告訴人所陳之紅利分配比例為三七分帳一節為真實，則告訴人應可領得十萬二千四百五十三元，被告所給付之金額亦與此數相差甚遠，衡情告訴人於受領時應對計算基礎多所查核，並對不足部分有所保留，惟告訴人竟於同日另書寫內容為「本人戊○○，因父母、養父母及兄弟姊妹皆居住外縣市，或各有其工作，無法申請成為本人乙類經銷的代理人，所以委託甲○○得申請成為本人代理人。」之切結書一份（見偵卷第三七頁），裨使被告得向臺北銀行補足申請代理文件之不足，殊與常情有違。故難僅以被告於九十一年十二月三十日所給付之二萬五千元，與依據合夥契約書所定之百分之三之計算結果不符，遽以認定被告自始即有意詐騙告訴人。
五、綜核上情，本件告訴人所為指訴既有前開瑕疵，復無其他積極證據可資佐證，尚難僅憑告訴人片面臆測之詞，即以推測或擬制之方法，認定被告涉有前揭詐欺之犯行。告訴人所舉證據既不足證明被告涉有前揭詐欺之犯行，此外，復查無其他積極證據可資證明被告涉有前揭詐欺之犯行，不能證明被告犯罪，依照上開說明，應為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十六 日
臺灣士林地方法院刑事第四庭
審判長 法 官 林 秀 鳳
法 官 何 信 慶法 官 許 碧 惠右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 陳美英中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十六 日