臺灣士林地方法院刑事判決 九十二年度易字第六七九號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 戊○○選任辯護人 葉海萍律師右列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵緝字第五二七號），本院判決如左：
主 文戊○○無罪。
理 由
壹、公訴意旨略以：㈠被告戊○○係廣新建設有限公司（下稱廣新公司）、廣暉建設有限公司（以下簡稱廣暉公司）之實際負責人，緣於民國八十四年間被告與告訴人庚○○協議，在坐落臺北市○○區○○段二小段七四、七五地號土地上，與地主合作興建地上十二層、地下一層共二十七戶房屋（以下簡稱光明路工地合建案）出售，由告訴人庚○○籌措資金新台幣（下同）四千五百萬元，被告則負責房屋營建，並約定所建房屋中十四戶由告訴人庚○○指定以呂鈞燦等人及廣新公司名義登記為起造人，餘皆歸地主所有，被告部分則俟建造完成之獲利情形分配。
詎被告於八十五年間建造完成後，竟意圖為自己不法之所有，未經告訴人庚○○之同意，擅將應登記於告訴人庚○○指定名下之房屋出售第三人，先取得購屋之自備款項，嗣因無法辦理上開房屋之移轉登記程序，被告乃向告訴人庚○○佯稱：「買受人辦理之銀行貸款，會領出全部給付告訴人庚○○」等語，並以市值僅一千一百六十萬元，惟業經設定三億五千元高額抵押債權之苗栗市○○段五七七、五七八、五七九、五八○、五八一等五筆土地作為擔保等方法，施用詐術，致使告訴人庚○○陷於錯誤，同意將上開房地移轉登記所需之印鑑等資料交付。惟被告於八十六年七月間完成移轉登記，取得銀行所撥付之貸款共約一億餘元後，即予侵吞入己，未依約定給付告訴人庚○○。嗣告訴人庚○○經臺灣苗栗地方法院於八十七年六月間，通知拍賣上開五筆土地且未受清償，始知受騙，因認被告此部分所為係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。㈡被告戊○○於八十八年八月間，明知已無清償資力，復意圖為自己不法之所有，利用告訴人庚○○亟欲取回欠款之心理，向告訴人庚○○佯稱：「桃園市○○路○○○○號所興建之春暉大廈已近完工，可售得價款約二億七千三百六十四萬餘元，售出後將可全部清償所積欠款項，且先行簽訂五戶房屋買賣契約，清償部分欠款，惟裝飾門廳等之大理石，尚須借款一百零二萬元，會馬上清償」等語，並交付由辛○○所簽發，被告背書之面額九十二萬元、十萬元之支票各一紙，致告訴人庚○○信以為真，於八十八年五月一日，先以盧二麟等五人名義，與被告簽訂買賣契約五份，並於八十八年八月六日、九日、十八日，連續三次向正全大理石工業股份有限公司（以下簡稱正全公司），訂購價值一百零二萬元之大理石運至工地供被告使用。惟被告嗣後又逃匿不知去向，即任令支票退票，告訴人庚○○續對上開五戶房屋聲請強制執行亦未果，始悉再度受騙，因認被告此部分所為係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。㈢被告戊○○另於八十五年七月間，因積欠告訴人癸○○、趙正叁所共同承包之臺北市○○區○○○路○段○○○號「囍市」工地（以下簡稱囍市工地）工程款二百九十二萬元，竟意圖不法之所有，向告訴人癸○○、趙正叁二人佯稱將以市值三百九十萬元（已於八十五年三月十六日，巷九號二樓之一房屋及土地（以下簡稱中央北路房屋），作價三百四十五萬元讓與告訴人癸○○、趙正叁二人，抵充上開二百九十二萬元及另積欠之臺北縣淡水鎮北投子九六號工地（以下簡稱莊義雄住宅工地）之粉刷工程款五十三萬元債務，致告訴人癸○○、趙正叁陷於錯誤，於八十五年十月二十九日，由被告將上開房、地移轉登記予告訴人趙正叁指定之蔡淑貞名下，使被告獲得債務免除之利益三百四十五萬元。詎告訴人癸○○、趙正叁於八十七年間經臺灣土林地方法院通知執行上開房地拍賣，並於八十八年一月十四日由江俊毅拍定承受，告訴人癸○○、趙正叁始知受騙，因認被告此部分所為係犯刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎，最高法院三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號分別著有判例。另告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；且被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法，最高法院五十二年臺上字第一三○○號、六十一年臺上字第三○九九號判例均可資參照。再按，刑法第三百三十九條第一項、第二項之詐欺罪，必須行為人自始基於不法所有之意圖，以詐術使人交付財物，或施用詐術圖得財產上不法之利益，始能構成；而所謂「詐術」，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院四十六年臺上字第二六○號著有判例。至於債務人於債之關係成立後，若有未依債務本旨履行債務之情形，在一般社會交易經驗而言，原因非一；舉凡因不可歸責之事由致不能給付，或因合法主張抗辯事由而拒絕給付，或因財產、信用狀況緊縮而無力給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端；況因經濟行為本身原寓有不同程度之不確定性或交易風險，交易雙方本應自行估量主、客觀情事及搜集相關資訊，以作為其判斷之參考，尚不得僅因當事人之一方有未依約履行之情形，即認應成立詐欺罪。又刑事被告依法不負自證無罪之義務，若別無足以證明被告自始意圖不法所有之積極證據，要難違反刑事訴訟法第一百五十四條第二項之規定，僅以被告單純債務不履行之狀態，推定被告自始即有不法所有之詐欺意圖。
叁、公訴人認被告戊○○涉有前揭詐欺罪嫌，無非以告訴人戊○○、癸○○、趙正叁
之片面指訴，證人林凱惠、姜秀子、張郁琪、薛武昌、郭光偉之證詞，及卷附之主建物共同使用分配協議書一份，被告簽發面額四千五百萬元之本票一張，辛○○簽發之支票、退票理由書各二紙，正全公司銷貨明細單四紙，買賣契約五份，苗栗市○○段五七七、五七八、五七九、五八○、五八一地號土地（以下簡稱苗栗土地）之土地登記謄本，臺灣苗栗地方法院分配表，苗栗縣苗栗地政事務所函，工程合約書，土地及建物所有權狀、臺北市士林地政事務所函、本票三紙、抵押權設定書等資料為其論據。訊據被告堅決否認涉有前述詐欺犯行，並以下列情詞置辯。
關於被訴事實㈠部分：本件台北市○○區○○路工地之房屋合建案，告訴人庚
○○並無出資，庚○○僅是中間人，於八十二年間介紹丙○○、乙○○出資而已，實際投資者係丙○○及乙○○。伊於八十二年開始與五名地主簽立合建契約書，因為當時伊要蓋系爭房屋時沒有錢，所以約定工程進行中若須出資時，則由丙○○、乙○○負責出資並賺取利息，伊則須支付丙○○、乙○○出資金額之利息，當時約定應支付丙○○、乙○○月息千分之十二，且日後出售房屋後若有利潤（利潤即為總售屋款扣除工程款等費用），再由伊、庚○○、丙○○、乙○○各取得百分之二十五之利潤，八十二年廣暉公司與地主簽約時，要付一千多萬元保證金及拆屋費用，當時乙○○他們就開始借錢給伊。後來八十三年建照核發下來，因為廣暉公司另有其他工地，他們怕帳目不清楚，所以庚○○、丙○○就說要另行成立廣新公司負責銷售事宜，又八十三年建照下來後就開始委託壬○○之代銷公司預售房屋，迄於八十四年五、六月間因房屋銷售不佳，無法繼續繳付丙○○、乙○○之利息，故丙○○、乙○○他們便停止出資，並由伊自行處理繼續蓋房屋，李、呂二人當時已出資（連同利息）約三千六百萬元左右，嗣於八十四年十月間，丙○○、乙○○當時為擔保其債權，要求變更起造人名義，因當時伊與地主約定建商分十二戶，地主分十五戶，伊為擔保他們債權，就應他們要求將其中十一戶之起造人變更為丙○○、乙○○及其子女名下，其中一戶仍以廣新公司作為起造人，後來結構體完成之後，伊因為無力繼續興建而停工，停工約三、四月後，伊就要小姐與客戶商量，要求一邊蓋屋，一邊請客戶先繳工程款以支付興建費用，所以大多數客戶都沒有辦貸款，只有二、三戶有辦理貸款，過戶期間伊只收取王坤耀該戶之貸款二百九十萬元，用以繳交全部房屋的增值稅、房屋稅及代書費，其餘預售屋買主之尾款都是由庚○○、丙○○去向客戶收取，過戶也是經過庚○○他們同意才會辦理過戶，因為印鑑章都由他們保管。光明路工地事後結算結果，伊還欠丙○○、乙○○約二千多萬，但他們二人都未出面處理，都是由庚○○出面處理，庚○○事後要伊提出擔保，所以伊於八十六年十一月五日將苗栗土地設定抵押權四千五百萬元，四千五百萬是擔保的額度，因伊認為苗栗土地蓋完後，就有利潤可以還錢給他們，伊原本以為庚○○會將抵押權設定到乙○○名下，沒想到他會設定在他自己名下，後來因為苗栗民情不接受預售屋，結果苗栗市場零銷售，伊無法繼續蓋下去，後來因無法繼續繳交土地貸款，土地就被萬泰銀行查封，賣得二億多元，拍得價金也已經還給銀行。況光明路工地合建案支出之總工程款一億多元，但事後銷售總金額才約七千多萬元，伊根本沒有取得銀行撥付貸款一億多元此事等語。
關於被訴事實㈡部分：伊約於八十五年左右取得桃園市春暉大樓產權，當時在
苗栗工地倒閉後，伊才告訴庚○○另有春暉大樓工地，八十八年五月該工地已接近完工，伊向庚○○說完工後看他要如何處理，結果庚○○說他可以辦貸款，也有朋友可以幫忙處理，當時伊以為乙○○授權庚○○處理欠款事宜，伊就同意以春暉大樓其中五戶房屋與庚○○所提供之人頭簽立買賣契約書，該五戶房屋價值約二千零九十五萬元，約定庚○○不用支付自備款，以自備款（即房價之三成）用來抵原先伊欠乙○○之借款，另外庚○○以五位人頭所貸之銀行貸款，則按比例用以清償伊以春暉大樓土地向他人所借之款項。後來春暉大樓接近完工時，門廳尚缺大理石裝飾，伊資金不足而無法叫貨，當時庚○○找伊，他說有辦法叫貨，庚○○就叫了一百零二萬左右大理石進工地，當初庚○○幫伊叫貨時，就已經知道伊沒有錢，要等房子賣掉後才有錢支付，庚○○有要求提供辛○○客票給他作為保障，伊有在支票背書，後來庚○○說他缺錢，伊沒有錢，庚○○又要軋票，所以就退票了等語。
關於被訴事實㈢部分：癸○○與趙正叁是臺北市○○區○○○路○段○○○號
「囍市」工地之水泥承包工，總工程款約一千三百萬左右，當時伊僅欠他們工程款二百七十二萬元，當時伊有延票並支付利息，他們都有簽收，「囍市」工地完工後，他們有來找伊要錢，伊說沒有錢，但當時伊在臺北縣淡水鎮北投子九六號莊義雄住宅工地尚有粉刷工程，約有一百多萬元，他們又承包該工程，伊就繼續向屋主請款，再付款給他們，已付粉刷工程款約一百一十萬八千元，該工程事後欠他們工程款五十三萬，後來伊還不出錢，他們二人來找伊，伊說「囍市」工地還有一戶房子，不過上面還有銀行貸款，因為羅、趙二人有參與囍市工程，知悉該處行情，所以就同意將房子過戶給他們抵債，當時該間「囍市」房屋約二十餘坪，每坪市價約二十五、六萬元，總價約為五百多萬，上面雖設定抵押權四百一十萬，但實際貸款僅有三百多萬元；後來伊同意將該間房屋辦理過戶給趙正叁之妻蔡淑貞名下時，並未要求趙正叁免除三百四十五萬元之債務，只是要趙正叁他們儘量將該間房屋出賣，賣得款項扣除銀行貸款後，若有不足時，伊再另外清償其餘差額。但房屋過戶後趙正叁他們不願繳交利息，伊只好繼續繳交利息，後來實在繳不出來就被拍賣，但伊有開立三張本票給趙正叁他們，當時桃園春日路春暉大樓工地已經開工，伊向趙正叁說等貸到貸款後，再將錢還給他，後來春日路工程因遭法院查封，所以無法貸得款項還給趙正叁等語。經查：
一、關於被訴事實㈠之部分：原起訴意旨雖認被告於八十四年間與告訴人庚○○協議，在坐落臺北市○○區
○○段二小段七四、七五地號土地上，與地主合作興建地上十二層、地下一層共二十七戶房屋出售，由告訴人庚○○籌措資金四千五百萬元，被告則負責房屋營建，並約定所建房屋中十四戶由告訴人庚○○指定以呂鈞燦等人及廣新公司名義登記為起造人，餘皆歸地主所有，被告部分則俟建造完成之獲利情形分配云云。然查：證人丙○○已到庭證稱：當時伊與乙○○是透過庚○○介紹而認識被告，伊知道被告先前與伊朋友在竹圍合建房屋時有賺錢，後來庚○○介紹被告與伊等談本件投資案，伊等想要賺利息錢，所以才會出資；當時伊僅有出資三百萬元，其餘的錢都是乙○○拿出來，乙○○是金主；伊與乙○○應該是自八十二、三年間開始投資本案，伊等原則上是要賺利息錢，若日後售屋尚有賺錢，還可以分配紅利，當時沒有約定每人之紅利分配比例，但伊與乙○○、庚○○、被告都可以分配紅利；乙○○陸陸續續應有拿出三、四千萬元，有時是乙○○透過伊交給被告，有時是庚○○與被告直接去找乙○○拿錢，當時約定利息約月息一分半，大約收到一年之利息，被證九之利息支票（即本院卷一第一五六至一七六頁）均有兌現；當時投資之初並未談及要將房屋登記在伊等名下，是事後為了擔保借款才如此登記，伊不知道庚○○有無出資等語綦詳（見本院九十三年七月十二日、九月二日審理筆錄）。又證人乙○○亦到庭證稱：伊是借錢，不是合建，前後約出資了三、四千萬元，伊剛開始時，有收利息，後來才沒有繼續收到利息；當初確實是說要賺利息錢，且日後售屋若賺錢，再分配紅利；伊先後出資三、四千萬元是分多次給付，一開始與被告不熟時，是庚○○與被告一起來拿錢，後來大部分都是被告自己來拿錢，被告借錢時都有開保證票給伊，伊不知道庚○○有無出資，只知道庚○○有帶被告來向伊借錢；嗣因被告無法再繼續付利息錢，也無法還本金，伊才要被告將房屋登記在伊兒女名下，作為還錢之擔保等語（見本院九十三年六月二十一日、九月二日審理筆錄）。況證人丁○○亦證稱：「（問：當時究竟是何人與地主談合建？）被告。一開始是以廣暉公司名義，後來才改以廣新公司名義。」、「（問：本件合建案，建商是被告還是庚○○？）是被告，不是庚○○。」等語（見本院九十三年五月二十四日審理筆錄）。而告訴人庚○○亦不否認：光明路工地合建案之主要出資人為乙○○，合建過程中，約定被告應給付月息一分二之利息給金主；被告借款金額較高者，就由乙○○直接交給被告，若金額較少，則由伊轉交給被告；事後為了要給乙○○保障，所以將光明路房屋登記在乙○○子女名下（見本院卷一第三○二頁、本院卷二第二○七、二○八頁）等情在卷，核與被告所辯此部分之情節大致相符，此外復有合作興建房屋契約書（簽約日期為八十二年五月十七日）、臺北市政府工務局建造執照、使用執照、契稅繳款書及利息支票多張等在卷可按（見本院卷一第八四至一○三頁、第一五六至一七六頁），並經本院核對無誤，足見被告所辯上情尚非無據，堪予採信。是告訴人庚○○前於偵查時所述：光明路工地合建案係由伊出資，並約定其中十四戶房屋由伊指定以呂鈞燦、李佳倩、呂雅玲、丙○○、呂雅文、呂雅惠及廣新公司名義登記為起造人，其餘皆歸地主所有云云，核與事實不符，不足採信。又告訴人庚○○於偵查時復指稱本件合建案其可分配房屋十四戶云云；然被告已辯明：伊與地主當時約定建商分得十二戶，地主則分十五戶等語，並提出房屋分配表一份為證（見本院卷一第八二頁）。而證人丁○○亦到庭證稱：本件建商部分可分配十二戶，其餘都是地主的等語無訛（見本院卷一第三一五頁）。況告訴人庚○○嗣於本院審理時已自承：伊不知道金主可以分得幾戶等語明確（見本院卷一第二九八頁）。再經本院核閱告訴人庚○○提出之主建物及共同使用部分分配協議書、共同使用部分持分協議分配表與被告提出之房屋分配表之內容、兩者所載分配情形相同，均載明建商部分僅分得台北市○○區○○路○○號（以下簡稱Ａ棟）七樓、八樓、九樓、十一樓及台北市○○區○○路○○號（以下簡稱Ｂ棟）七樓、八樓、九樓、十一樓、十二樓、七樓之
一、八樓之一、九樓之一等十二戶房屋（分別以呂鈞燦、李佳倩、呂雅玲、丙○○、呂雅文、呂雅惠及廣新公司之名義為起造人），益徵被告所辯：當初約定建商部分可分配十二戶房屋，嗣為擔保乙○○、丙○○之借款債權，始將其中十一戶房屋以丙○○、乙○○或其子女名義登記為起造人乙節屬實，是告訴人庚○○前於偵查時所述其可分得十四戶房屋，並由其指定登記於呂鈞燦等人名下云云，顯非事實，不足採信。足見告訴人庚○○前於偵查時所指訴之內容核與客觀事實不符，而有重大瑕疵可指，實難採信，自不得逕以告訴人存有瑕疵之片面指訴，率爾認定被告有何此部分之詐欺犯行。
告訴人庚○○雖具狀指稱本件光明路工地合建案係由其出資興建，僅有請被告
興建房屋，並未同意被告賣房屋云云；然被告已辯明：本件合建案庚○○係中間人，並未出資，僅於八十二年間介紹丙○○、乙○○出資而已，實際出資者係丙○○及乙○○。伊與地主於八十二年間簽訂合建契約時，因沒有錢蓋系爭房屋，故向乙○○、丙○○借款，並應支付丙○○、乙○○約月息千分十二計算之利息，且約定日後出售房屋後若有利潤，再由伊與庚○○、丙○○、乙○○分配利潤等語明確，核與證人乙○○、丙○○所證述之上開情節相符，堪予採信，詳如前述；參以告訴人庚○○前於八十九年十一月二十二日檢察官首次訊問其出資情形時，已明確證述：「（問：蓋房子你有無出資？）我是中間人，沒有出錢。」等語（見板檢八十九年度偵字第八一○七號偵卷第一八八頁），從而告訴人庚○○所述：本件合建案係由其出資興建云云，是否屬實，洵值存疑。又告訴人庚○○雖於告訴狀內載明本件合建案係由其出資云云。然告訴人庚○○於九十一年四月二十四日、九十二年九月四日偵查時雖先指稱：被告曾稱要建造二筆大樓，伊各出資四千多萬元云云；惟其嗣於本院九十三年五月二十四日審理時改稱：伊出資約四、五百萬元云云（本院卷一第二九三頁）；本院九十三年九月二日審理時復改稱：本案出資二、三百萬元云云（本院卷二第一二七頁）。迄於九十三年十月十九日審理時另改稱：伊出資三百零五萬元；同日審理時再改稱：三百萬元云云（見本院卷二第二○四、二○五、二一三頁），倘本件合建案告訴人庚○○確有出資，何以其先後所述之出資金額前後不一，況告訴人庚○○前於檢察官初次訊問其出資情形時，既已證述：伊是中間人，沒有出錢等語明確，是告訴人庚○○嗣於本院審理時所述其有出資三百萬元云云，核與經驗法則有違，已不足取。況本院已再三諭命告訴人庚○○提出其投資上開光明路工地合建案之出資證明，告訴人庚○○始終無法提出相關文件，其甚至陳稱：伊不知道出資證明在何處等語（見本院卷二第一二七頁）；惟其遲至九十三年十月十九日本院最後審理期日時竟提出其淡水第一信用合作社之存摺為證，並稱：伊於八十四年一月七日自該帳戶提領現金一百三十九萬，自行又加一萬元現金，共計一百四十萬，交給廣新公司會計朱淑美，另伊於八十四年一月十四日自該帳戶提領現金一百六十五萬元，交給廣新公司會計朱淑美，票號ＡＤ0000000、發票日八十四年一月八日、面額三百萬元之支票（本院卷二第六七頁下方支票），即為伊將錢交給廣新公司之證據云云，則告訴人庚○○所述此部分出資情形是否屬實，已有疑問。況被告已堅決否認此情，並稱：告訴人從未交錢廣新公司等語。查上開存摺僅足以證明告訴人庚○○於八十四年一月七日、八十四年一月十四日各提領現金一百三十九萬元、一百六十五萬元，尚不足證明告訴人庚○○有交付三百零五萬元予被告或廣新公司之事實。又告訴人庚○○所提出之上開支票面額僅為三百萬元，且於八十四年一月八日即已到期，倘告訴人庚○○確有交付現金三百零五萬元予被告或廣新公司，何以還款票據之面額與告訴人庚○○主張之出資金額三百零五萬元數目不符，況告訴人庚○○其中一筆出資一百三十九萬元係於八十四年一月七日提領，其竟要求被告隔日清償，已與常理有違，更有甚者，告訴人庚○○主張之另筆一百六十五萬元係於八十四年一月十四日始行提領，其時間顯在該張支票到期日之後，被告豈有尚未取得該筆投資款，即在收到第一筆投資款之翌日即併同第二筆投資款予以一併返還之可能，足見告訴人庚○○事後所述其有投資三百零五萬云云，核與常理有違，應係臨訟杜撰之飾詞，不足採信。再參以告訴人庚○○前於八十三年一月六日、八十三年八月一日先後向被告戊○○、廣新公司借款週轉一百五十萬元、五百二十萬元，此有借款收據兩紙為憑（本院卷二第一○○、一○一頁），益徵告訴人庚○○當時經濟狀況不佳，其有無能力出資合建，亦屬有疑。此外，本件光明路工地合建案之出資金主乙○○、丙○○先後出資各三、四千萬元及三百萬元，嗣因被告無力繼續繳付借款利息，遂於八十四年十月間將前述十一戶房屋之起造人，變更登記丙○○、乙○○或其子女名下，以作為其借款債權之擔保，其中丙○○分得四戶房屋（即登記於丙○○及其子女李佳倩名下之房屋），乙○○則分得七戶（即登記於乙○○之子女呂鈞燦、呂雅文、呂雅玲、呂雅惠名下之房屋，詳如前述；則告訴人庚○○果有出資三百萬元，豈有可能於八十四年十月間未有任何一戶房屋之起造人變更為告訴人庚○○或其指定之人，顯見告訴人庚○○實際上並未出資，僅係中間人而已，故被告始未將本件合建案之房屋起造人變更登記至其名下，從而被告所辯：告訴人庚○○僅係中間人，並未出資乙節，應非無據，堪予採信。再者，證人乙○○、丙○○均證稱：伊等沒有委託庚○○向被告要錢，亦未委託庚○○提出本件詐欺告訴，也不知道庚○○要求被告開立四千五百萬元本票此事等情在卷；證人乙○○並證稱：「（問：庚○○是否向你說被告願意拿苗栗土地設定抵押權給你們？）沒有。」、證人丙○○則證述：伊沒有同意將抵押權設定在庚○○名下，不清楚為何被告苗栗土地設定在庚○○名下等語（見本院卷二第一二一至一二四頁）；是告訴人庚○○實際上既未出資，而實際出資之金主乙○○、丙○○皆未委託告訴人庚○○向被告要錢，何以告訴人庚○○竟私下要求被告簽立面額四千五百萬元之本票交其收執，並將被告提供之苗栗土地設定抵押權在其名下，甚至擅自具狀佯稱其係本件合建案之實際出資者，而對被告提起本件詐欺告訴，其動機顯不單純，洵值存疑，故告訴人庚○○指訴之內容既有上述瑕疵，自不得逕以其存有瑕疵之片面指訴，率爾推定被告涉有此部分之詐欺取財犯行。
又原起訴檢察官雖循告訴人庚○○之片面指訴，而認定被告於八十五年間建造
完成後，竟未經告訴人庚○○之同意，擅將應登記於告訴人庚○○指定名下之房屋出售第三人云云。查告訴人庚○○雖於本院審理時指述：當初伊、丙○○及被告約定房屋要全部蓋好再銷售云云（本院卷一第二九三頁、本院卷二第二一五頁），然證人丙○○已證稱：「（問：當時你們有無限制被告興建房屋不可以預售？）我沒有干涉被告如何出售房屋。」、「（問：當時有無說蓋好後再賣？）無。」、「（問：何人有權賣該房屋？）應該由廣新建設公司處理。
」等語（見本院卷二第一二二頁、第五六、五七頁）；而證人乙○○亦證述：伊不知道有限制被告興建房屋不可以預售此事等情在卷（見本院卷二第一二二頁），足見告訴人庚○○所述：當初伊、丙○○及被告約定房屋要全部蓋好再銷售，不可以預售云云，顯係虛捏之情詞，不足採信。又被告已堅決否認有何擅自出售房屋之情事，辯稱：八十三年建照核發下來後，就開始委託壬○○之代銷公司預售房屋等語。而證人丁○○亦到庭證稱：「（問：光明路工地是否有預售？）有。空地時就有蓋接待中心，就已經開始預售。」、「（問：在該階段是否見過庚○○、丙○○、乙○○？）見過庚○○，他經常在公司。」、「（問：庚○○是否知道預售？）我想他應該知道，那裡有蓋接待中心，委託廣告公司在賣。」、「（問：在該處是否貼有預售廣告？）廣告公司應該有做。」、「（問：本件合建案，在何時預售完畢？）廣告公司代銷期間經過後，我們自己後來有陸續在賣，賣到何時我不記得。」等語（見本院卷一第三○九、三一六頁）。證人即劍橋房屋介紹有限公司負責人壬○○亦到庭證稱：被告公司興建之房屋確有委託伊公司以預售方式出賣，八十三年八、九月間開始談預售事宜，在與被告談預售時工地尚未動工，且於八十三年間即已展開實際預售動作等情無訛，並稱：「（問：展開何預售動作？）我在工地斜對面設了一個接待中心，並有廣告看板、旗子，廣告有發出去，銷售人員已進駐。」、「（問：一般人到工地現場，是否可以明顯看出有預售情形？）一定可以，因為做廣告的就是要讓大家知道，且附近商家知道我們在賣房屋。」、「（問：由你們接待中心、廣告看板，是否知道是在賣工地之預售房屋？）可以。接待中心就在工地斜對面，一看就知道在賣本案工地房屋，工地名稱為「北投首站」。」、「（問：被告有無要你用秘密方式賣屋？）沒有。我賣房屋都是公開銷售，且速度越快越好。」等語（見本院九十三年八月九日審判筆錄），核與被告所辯上情悉相符合，並有被告交予證人壬○○支票二紙在卷可按（見本院卷一第一○四頁）。再者，證人即購屋客戶黃政富、張郁琪均已證述渠等係購買預售屋等語；而證人購屋客戶郭光偉亦證稱：伊也是向廣新公司買的，當時有廣告招牌等語；證人即購屋客戶王坤耀則證稱：伊於八十四年十二月二日簽約，伊是與廣新公司丁○○談的等語（均見板檢八十九年度偵字第八一○七號偵查卷第一八○頁反面；甲○九十一年度偵續字第八二號偵查卷第一四六頁反面），是本件光明路工地合建案之房屋係採預售方式銷售等情，已堪認定。足見告訴人庚○○指訴此部分之內容不實，純屬子虛，洵無足取，倘無其他積極證據可資佐證，實不得以告訴人庚○○存有瑕疵之指訴內容，率爾認定被告有何擅自出售房屋之情事，更難認被告有何施用詐術之行為。
公訴意旨雖認：被告戊○○嗣因無法辦理上開房屋之移轉登記程序，乃向告訴
人庚○○佯稱：「買受人辦理之銀行貸款，會領出全部給付告訴人庚○○」等語，並以市值僅一千一百六十萬元，惟業經設定三億五千元高額抵押債權之苗栗土地作為擔保等方法，施用詐術，致使告訴人庚○○陷於錯誤，始同意將上開房地移轉登記所需之印鑑等資料交付被告云云。告訴人庚○○則再三指稱：當初因為本件合建案房屋之起造人是伊等這邊的人，過戶文件在伊等這邊，被告不能辦理過戶，被告就說要拿苗栗土地出來設定抵押權，保障伊與乙○○投資之出資額；嗣因伊想伊等是建商，不能虧待買主，且被告在拿苗栗土地設定抵押權四千五百萬元後，伊認為有保障，才同意將過戶文件交給被告云云（本院卷一第二九五頁、本院卷二第二○九、二一三頁）。然被告已堅決否認其情，並以前揭情詞置辯。查前述分別以呂鈞燦、李佳倩、呂雅玲、丙○○、呂雅文、呂雅惠之名義登記為起造人之十一戶房屋，其過戶文件原係由乙○○負責保管，作為其對於被告借款債權之擔保等情，業據丙○○、乙○○證述在卷，合先敘明。又本件光明路工地合建案建商部分分得之十二戶房屋，其中Ｂ棟十二樓之原起造人係登記為廣新公司所有（已於八十六年八月六日移轉登記為殷美玲所有），其過戶文件係由被告公司保管，並非由金主乙○○所保管，根本無須自告訴人庚○○處取得過戶文件之必要；而目前Ｂ棟七樓房屋則仍登記為乙○○之子呂鈞燦所有，故此部分自無施用詐術向告訴人庚○○取得過戶文件之可能，至為灼然。另本件被告所有前述苗栗土地設定抵押權予告訴人庚○○之登記日期為八十六年十一月五日，此有卷附之臺灣省苗栗縣土地登記簿可佐（見板檢八十九年度偵字第八一○七號偵查卷第七四至九八頁）。然前述Ａ棟七樓（八十六年十月十四日移轉登記為謝孟宏所有，並無向銀行貸款而設定抵押權登記之情形）、Ａ棟八樓（八十六年八月六日移轉登記為王坤耀所有，已於八十六年八月八日向陽明山信用合作社貸款，並辦理抵押權設定登記）；Ａ棟九樓（八十六年十月二日移轉登記為許暖所有，已於八十六年十月十四日向交通銀行貸款，並辦理抵押權設定登記；）、Ａ棟十一樓（八十六年十月一日移轉登記為郭光偉所有，並無向銀行貸款設定抵押權登記之情形）、Ｂ棟八樓（八十六年十一月五日移轉登記為賴麗美所有，並無向銀行貸款而設定抵押權登記之情形）、Ｂ棟九樓（八十六年八月十五日移轉登記為張郁琪所有，已於八十六年八月二十七日向台新銀行貸款，並辦理抵押權設定登記）、Ｂ棟七樓之一（八十六年八月十五日移轉登記為辛蕙娟所有，並無向銀行貸款而設定抵押權登記之情形）、Ｂ棟八樓之一（八十六年十月十六日即已自起造人呂雅惠移轉登記為許振昌所有；嗣於八十七年五月十五日再由許振昌再移轉登記予姜秀子，姜秀子始於八十七年五月十五日向土地銀行貸款，並設定抵押權登記）等房屋之過戶登記日期，大多早於苗栗土地抵押權登記之登記時間（八十六年十一月五日）；況部分房屋（即Ａ７、Ａ１１、Ｂ８、Ｂ７之１、Ｂ８之１）於過戶當時並無向銀行貸款之紀錄，其餘房屋（即Ａ８、Ａ９、Ｂ９）縱有向銀行貸款之情形，其時間亦早於前述苗栗土地設定抵押權登記之登記時間，此有上開房屋建物所有權狀、建物登記謄本、臺北市士林地政事務所登記異動索引等資料在卷可佐（見板檢八十九年度偵字第八一○七號偵查卷第二○八頁至二二八頁），衡諸交易常情，被告果若有向告訴人庚○○佯稱「買受人辦理之銀行貸款，會領出全部給付告訴人庚○○」，並願以上述苗栗土地設定抵押權登記作為擔保云云，作為向告訴人庚○○詐取上開房屋過戶文件之手段，則告訴人庚○○豈有可能在抵押權設定登記前，即輕易將上開過戶文件交出並辦理過戶手續；況告訴人庚○○已於本院審理時指稱：伊是在被告拿苗栗土地設定抵押權四千五百萬元後，才同意將過戶文件交給被告云云，由此益徵告訴人庚○○指訴內容核與事實不符，應係事後杜撰之虛詞，不足採信。足見被告所辯：伊係因庚○○事後得知其擁有上開苗栗建地，乃再三要求設定抵押權登記，以作為其積欠乙○○等人債權之擔保，因伊當時尚積欠乙○○他們二千多萬元，始同意於八十六年十一月五日將上述苗栗土地設定四千五百萬元之抵押權，伊原本以為庚○○會將抵押權設定到乙○○名下，沒想到他會設定在他自己名下等語，應屬實情，堪予採信，苟無其他積極證據可資佐證，自難認被告有何施用詐術之行為。
告訴人庚○○雖指稱：本件合建案均未拿到任何購屋尾款云云。然被告已供明
：購屋尾款大都由告訴人庚○○取走等語，並提出告訴人庚○○簽收四百四十多萬元之收據一紙及支票二張為證（見本院卷一第一七七、一七八頁）。告訴人庚○○雖不否認上開支票及收據上之簽名為其所簽，然其於本院審理時先則證稱：伊有收到四百四十一萬元，但上開款項係中央南路房屋之屋款云云（見本院卷二第一二八頁），然經被告表明謝孟宏、陳永昌均係購買光明路工地之房屋（即Ａ棟七樓、Ｂ棟八樓）後，告訴人庚○○嗣於本院審理時復改稱：伊有無拿四百多萬元，時間太久，伊忘記了等語（見本院卷二第二○九頁），由此可知告訴人庚○○所述情節先後不一，應係對於此部分事實之真相有所隱瞞所致，故其所述上情自不足取，是被告所供：告訴人庚○○已收取部分房屋之購屋尾款等情，已非無據。又被告當時因無錢繳納本件合建案之土地增值稅及上述建商分配所取得十二戶房屋之房屋稅，乃將Ａ棟八樓購屋客戶王坤耀所辦理之銀行貸款二百九十萬元，用以繳交土地增值稅、房屋稅共二百七十三萬九千八百三十四元及土地代書費二十萬元等情，業據被告辯明在卷，並經證人己○○、丁○○分別證述在卷（見本院卷一第三○六頁、第三一二至三一四頁），復有廣新公司傳票、請款單暨支出證明單、房屋稅繳款書、土地增值稅繳款書等資料在卷足憑，堪信為真正。另被告已於本院審理時供明：伊因每次房屋過戶之後，都是庚○○將錢拿走，伊問丙○○說是否拿到錢，丙○○都說沒有，所以後來伊才直接通知丙○○，請丙○○自行去收取該戶（即Ｂ棟十一樓，該戶房屋買主為黃政富）之貸款五百多萬元等語在卷，並提出證人丙○○簽立之收據為證（見本院卷一第一八九頁）。而證人丙○○亦到庭陳稱：事實應該是如此無誤，本來被告都是與庚○○聯絡，後來被告有直接跟伊聯絡，要伊自己直接接洽收取該五百多萬元，後來客戶有辦貸款，直接撥貸款五百多萬給伊，當時伊僅出資三百萬元等語（見本院卷二第一二一頁）；證人黃政富亦證稱：伊貸款五百六十七萬元後，廣新公司李先生（即丙○○）跟伊到銀行將錢轉入他帳戶，他是當場開戶，伊就當場轉匯到他帳戶等語，並有黃政富之淡水第一信用合作社活期儲蓄存款存摺、匯款單等資料在卷可按（均見板檢八十九年度偵字第八一○七號偵查卷第一八一頁至一八四頁）；且告訴人庚○○亦不否認該五百四十餘萬元之客戶貸款，是直接撥給丙○○等情（見本院卷二第一二
七、一二八頁）。況該份丙○○簽立之收據已載明「茲收到新台幣五百四十四萬元正，以上款項係黃政富向廣新公司購○○○區○○路○○號十一樓之房屋貸款轉交，簽立日期：八十七年七月八日」等語無訛，亦經本院核閱無誤，足見被告所辯上情應屬實情，亦堪採信。此外，被告前因積欠水電承包商薛武昌工程款九百多萬元，遂同意將上述Ｂ棟八樓之一、Ｂ棟九樓之一房屋過戶登記予薛武昌或其指定之人，並未取得該二戶房屋之貸款等情，業據被告辯明在卷，而證人薛武昌前於偵查時亦證稱：伊是工地水電工程部分的承包商，因被告沒有付工程款，積欠伊有一、二千萬元之工程款，所以他給伊二戶房屋（即Ｂ棟八樓之一、Ｂ棟九樓之一），伊將其中一戶（即Ｂ棟八樓之一）賣給姜秀子等語。證人姜秀子則於偵查時證稱：當時伊是透過信義房屋仲介買○○○區○○路○○○號八樓之一（即Ｂ棟八樓之一），出賣人是薛武昌，款項都交給薛武昌，當時有貸款等語（均見甲○九十一年度偵續字第八二號偵查卷第一四六頁）。且經本院核閱卷附之建物登記謄本，上述Ｂ棟八樓之一房屋確於八十七年五月十五日始移轉登記為姜秀子所有，姜秀子始以上開房屋向土地銀行辦理貸款，並設定抵押權登記；上述Ｂ棟九樓之一則於八十七年七月三十日移轉登記為薛武昌所有，嗣薛武昌於八十七年九月十日始向花旗銀行辦理貸款，並設定抵押權登記等情無訛，是被告所辯其未曾取得本件合建案Ｂ棟八樓之一、Ｂ棟九樓之一房屋之貸款等語，應非無據，亦堪採信。再者，證人丁○○已到庭證稱：本件光明路合建房屋很早就已經賣掉了，後來因為沒有錢差點蓋不起來，就與客戶協調將他們要繳交的工程款拿出來繼續蓋未完成的部分，這個時間點約在十二樓主結構體完成後，伊才會去與客戶協調，當時購屋客戶都願意配合，因為他們都是在地人，如果錢是用在工地，他們就同意先繳工程款，伊是按工程款收錢，收回公司後交給會計朱淑美，後來情況很亂，被告要拿客戶之銀行貸款很困難等語（見本院卷一第三一一至三一三頁）；而證人壬○○則證稱：伊依照依照被告所提之附表計算，建設公司分得之房屋面積及公設面積合計約三六○．八五坪，當時一坪約二十萬元左右，總賣價約七千二百多萬等語（見本院卷二第八八頁）；且告訴人庚○○亦證稱：伊不知道光明路工地合建案之工程款為多少，亦不知道共賣得多少錢等語（見本院卷一第三○○頁）；況依被告提出其所記載之售屋摘要一紙，其扣除Ｂ棟七樓（目前仍登記為乙○○之子呂鈞燦所有）、Ｂ棟八樓之一、Ｂ棟九樓之一（用以抵償積欠薛武昌之工程款）後，其餘九戶實際賣得之價金總計為五千六百四十三萬九千元，有該紙摘要在卷可稽（見本院卷一第一五五頁），並經本院核對無誤，是被告所辯：本件光明路工地合建案結構體完成之後，伊因為無力繼續興建而停工，停工約三、四月後，伊就要小姐與客戶商量，要求一邊蓋屋，一邊請客戶先繳工程款以支付興建費用，所以大多數客戶都沒有辦貸款，只有二、三戶有辦理貸款；且本件合建案支出之總工程款一億多元，但事後銷售總金額才約七千多萬元，伊根本沒有取得銀行撥付貸款一億多元此事等語，尚非無據，堪予採信。況告訴人庚○○亦已陳明：伊不知道被告是否取得銀行貸款共一億多元等語（見本院卷二第二一三頁）；而公訴檢察官亦當庭表明並無任何足以證明被告於八十六年間取走購屋客戶所貸得之款項一億多元之具體證據，僅有告訴人庚○○之指訴而已（見本院卷二第二四二頁），故本案既無任何積極證據足資證明被告事後已取走銀行貸款一億餘元，自難僅憑告訴人庚○○存有瑕疵之片面臆測之詞，任意推定被告於八十六年間有取走銀行貸款一億多元之情形，更難遽以認定被告有何施用詐術，致告訴人陷於錯誤，因而取得銀行貸款一億多元之事實。
被告嗣於八十四年十月間為擔保乙○○、丙○○之借款債權，而同意將起造人
原登記為廣新公司名下之十一戶房屋，分別改以呂鈞燦、李佳倩、呂雅玲、丙○○、呂雅文、呂雅惠之名義登記，並將其上述房屋之過戶文件交由乙○○負責保管，嗣由庚○○將上開過戶文件取走等情，業據被告供明在卷，並經證人丙○○、乙○○證述在卷；而告訴人庚○○亦自承：當時是伊有帶代書去找乙○○拿過戶文件等語，已如前述。又本件合建案之主要出資人既為乙○○、丙○○，並由乙○○負責保管上述過戶文件，藉此方法作為其借款債權之擔保，告訴人庚○○僅為中間人，其既係代替乙○○、丙○○催討上開債務，自應將被告所述之清償計劃通知乙○○，並遵從乙○○、丙○○之指示處理此事，始符常理，則被告向告訴人庚○○索取上述房屋之過戶文件當時，果有對告訴人庚○○佯稱要將買受人辦理之銀行貸款，全部交給庚○○云云，並願以上述苗栗土地設定抵押權登記作為擔保云云，告訴人庚○○另向乙○○拿取過戶文件時，豈有不將被告所述上開條件轉知乙○○之可能。然證人乙○○竟到庭證述：「（問：是否委託庚○○向被告要錢？）無。」、「（問：庚○○是否向你說被告願意拿苗栗土地設定抵押權給你們？）沒有。」等語；而證人丙○○亦為相同之證述，由此益徵被告應無何施用詐術之情事。況告訴人庚○○先後至少已收購屋尾款四百四十多萬元，已如前述，然其事後竟未將上開款項交給乙○○，反將之侵吞入己，甚至私將上述被告提供之苗栗土地設定抵押權登記在其名下，而未將此事告知乙○○，其所為顯有未當。參以證人乙○○、丙○○均已表明其未委託告訴人庚○○提出本件詐欺告訴，證人丙○○甚至陳稱：伊不認為被告詐欺伊等（乙○○、丙○○）何事，應是庚○○將權狀拿走，沒有將錢交給乙○○等語在卷（見本院卷二第一二一頁），益見告訴人庚○○所指訴之上開內容，核與事實不符而有重大瑕疵可指，不足採信。
綜核上情，被告所辯此部分之情節尚非無據，堪予採信，公訴人既未舉證證明
被告有何施用詐術之行為，亦無任何積極證據可資證明告訴人庚○○因而陷於錯誤，致被告詐得銀行貸款一億多元之事實，自難僅憑告訴人庚○○存有瑕疵之片面指訴，即以推測或擬制之方法，任意推定被告涉有此部分之詐欺取財犯行。
二、關於被訴事實㈡之部分：告訴人庚○○於本院審理時雖指稱：伊因為被告說春暉大廈工地已經快完工了
，尚欠大理石就可以完工了，完工後就可以將錢還伊，伊就幫他調大理石，當時伊調大理石與簽立買賣契約書大概相差一週，應該是先調大理石，後來才簽立買賣契約云云。然被告已辯稱：當時伊是在八十八年五月訂立買賣契約時，就跟庚○○說若春暉大廈賣出款項，如有利潤就要用來清償積欠他們的錢，並不是在八月與庚○○談此事等語。查被告與告訴人庚○○係於八十八年五月一日簽訂買賣契約，將春暉大廈編號５Ａ、５Ｂ、５Ｃ、５Ｄ、５Ｅ五間房屋分別出賣予告訴人庚○○指定之人頭盧二麟、楊東仙、呂信豐、林惠淑、李英嬌等情，業據被告及告訴人庚○○分別陳明在卷，並有買賣契約書五份在卷可佐（見板檢八十九年度偵字第八一○七號偵查卷第十二至四七頁）；而告訴人庚○○向正全公司訂購大理石之時間則分別為八十八年八月六日、八月九日、八月十八日等情，亦有正全公司銷貨明細單四份在卷可佐，堪認告訴人庚○○所述：伊是先幫被告調大理石後，後來才簽訂春暉大廈房屋之買賣契約云云，核與事實不符，應係事後為攀誣被告而故意虛構之內容，顯不足採，足見被告與告訴人於八十八年五月一日簽訂春暉大廈五戶房屋之買賣契約，與告訴人庚○○嗣於八十八年八月間幫忙訂購大理石至春暉大廈工地供被告使用此事，兩者顯無任何關聯，從而公訴意旨認被告於八十八年八月間向告訴人庚○○佯稱：「桃園市○○路○○○○號所興建之春暉大廈已近完工，可售得價款約二億七千三百六十四萬餘元，售出後將可全部清償所積欠款項，且先行簽訂五戶房屋買賣契約，清償部分欠款」等語，致告訴人庚○○信以為真，而先以盧二麟等五人名義簽訂買賣契約，並訂購價值一百零萬元之大理石運至春暉大廈工地供被告使用云云，顯屬無據，苟無其他積極證據可資佐證，實難認被告與告訴人庚○○簽訂買賣契約此事，有何施用詐術之可言，堪以認定。
又告訴人庚○○於八十八年八月六日、八月九日、八月十八日，連續三次透過
新發公司向正全公司訂購價值共一百零二萬元之大理石，並運至春暉大樓工地供被告使用，被告則交付由辛○○所簽發、被告背書之面額各為十萬元（發票日為八十八年十月十五日）、九十二萬元（發票日為八十八年十一月十五日）之支票各一紙給告訴人庚○○收執，惟該二張支票屆期均未獲兌現之事實，此為被告所不否認，並有支票及退票理由單各二份、正全公司銷貨明細單四紙在卷可稽（見板檢八十九年度偵字第八一○七號偵查卷第四八頁至五○頁）。惟被告已堅決否認涉有此部分詐欺取財犯行，並以前揭情詞置辯。查被告迄於八十八年間仍積欠乙○○等人之借款約三千多萬元未還之事實，告訴人庚○○對於此事知之甚詳，其於八十八年五月間甚至因上述苗栗土地無法清償上開債務，而另行要求被告俟春暉大廈工地完工後，應無償過戶其中五戶房屋藉以抵債，並已簽立不動產買賣契約書，詳如前述，據此足見告訴人庚○○對於被告當時之經濟狀況甚為窘迫乙事，具有相當之瞭解。況告訴人庚○○已到庭陳明：「（問：被告既然欠你這麼多錢，為何你還願意幫被告調大理石？）因為朋友向我說被告在該處蓋房屋，被告說該工地快完工，完工後，就可以還我錢，但當時他還缺錢買大理石，我就幫他調大理石。」、「（問：當時春暉大廈是否已經大致蓋好？）約蓋好八成了。」、「（問：你所調的該批大理石是否用在春日路工地上？）是。」等語（見本院卷二第二一一、二一二、二一六、二一七頁），核與被告所辯：後來春暉大樓接近完工時，門廳尚缺大理石裝飾，伊資金不足而無法叫貨，當時庚○○找伊，並說他有辦法叫貨，庚○○就叫了一百零二萬左右大理石進工地，當初庚○○幫伊叫貨時，就已經知道伊沒有錢，要等房子賣掉後才有錢支付，庚○○有要求提供辛○○客票給他作為保障，伊有在支票背書等情相符，是被告請求告訴人庚○○幫忙訂購大理石當時，既已告知告訴人庚○○其因資金不足而無法叫貨之事實，則告訴人庚○○當時應已知悉被告係因缺錢而無力自行叫貨此事，且當時春暉大廈確已接近完工，而告訴人庚○○所訂購之大理石亦確實施用於春暉大廈工地，實難認被告有何施用詐術之行為，而告訴人庚○○亦無陷於錯誤之可言，故被告此部分所為核與詐欺取財罪之要件有間，自無成立該罪之餘地。
又被告交予告訴人庚○○作為還款擔保之上述二張支票屆期雖未獲兌現，然被
告已辯稱：當時辛○○有授權伊使用他的支票，當時伊需要使用支票時，都是使用辛○○之支票；當時原約定春暉大廈拿到使用執照、取得權狀後，就可以辦理貸款，伊就可以用貸款來清償上述大理石之貨款，後來因庚○○將上開房屋查封，故伊一直無法辦好使用執照等語。查上述辛○○之支票帳戶係自八十八年九月八日起開始退票，且該帳戶直至八十八年九月二十七日止，仍有註銷退票紀錄之情形，迄於八十八年十月二十九日始列為拒絕往來戶等情，有陽明商業銀行延吉分行九十三年五月二十六日陽信延吉字第九三○○○三一號函、台灣票據交換所九十三年五月二十六日台票總字第○九三○○○四二六六號函各一份在卷可稽（見本院卷二第四頁至第八頁），並經本院核閱內容無訛，足見被告委由告訴人庚○○訂購上開大理石當時，該支票帳戶仍在正常往來之狀態，且被告既已在上開支票背書以擔保其付款責任，自不得僅以事後被告所使用之前述辛○○支票屆期未獲兌現之事實，率爾認定被告有何施用詐術之行為。參以告訴人庚○○已自承：當時伊因將上開房屋查封，故上述五戶房屋尚未過戶給伊等語（本院卷二第二一二頁），益徵被告所辯上情屬實，苟無其他積極證據可資佐證，尚不得僅以被告事後無法清償上開大理石貨款之客觀事態，即以推測或擬制之方法，任意推定被告自始有不法所有之詐欺意圖或施用詐術之行為。
綜核上情，被告所辯此部分之情節亦非無據，尚堪採信，本件公訴人既未能舉
證證明被告有何施用詐術之行為或其自始具有意圖不法所有之詐欺故意，已難僅憑告訴人庚○○存有瑕疵之片面指訴，率爾認定被告涉有此部分之詐欺犯行，況告訴人庚○○訂貨當時對於被告之經濟狀況知之甚詳，並已知悉被告係因缺錢始委其代為訂貨，顯無陷於錯誤之可能，苟無其他積極證據可資佐證，自不得僅以被告事後未能清償貨款之客觀事實，逕認被告涉有此部分之詐欺取財犯行。
三、關於被訴事實㈢之部分：證人即告訴人癸○○、趙正叁對於其等於八十四年間承包囍市工地之土木工程
及莊義雄住宅工地之粉刷工程，已先後取得工程款一千二百多萬元、一百一十萬八千元等情，業據證人癸○○、趙正叁自承在卷（見本院卷二第一七七頁、一七八頁），並有付款支票多張在卷可稽（見本院卷一第一九一頁至一九九頁），核與被告所辯此部分之情節相符，堪予採信。又證人癸○○、趙正叁雖具狀指稱被告目前尚欠其等囍市工地之工程款二百九十二萬元、莊義雄住宅工地之工程款五十三萬元云云；而被告固不否認關於莊義雄住宅工程部分，目前尚欠告訴人癸○○、趙正叁工程款五十三萬元之事實，惟辯稱：關於囍市工地部分，伊於八十四年九月間所簽發面額一百萬元之工程款支票，因屆期無法兌現，遂於八十四年九月五日以現金五十萬元換回該張支票，連同工程尾款二百二十萬元，伊實際僅欠癸○○、趙正叁二百七十二萬元，告訴人癸○○、趙正叁指稱伊以三十萬元換回該張工程款支票乙節有誤等語。查證人趙正叁已於本院訊問時證述：伊先前說被告以三十萬元換回該張一百萬元工程款支票，應是記憶錯誤，當時被告積欠伊等工程款一百萬，工程尾款二百二十二萬元，後來被告以五十萬元換回該張一百萬元工程款支票，所以被告應欠伊之工程款共二百七十二萬，被告過戶中央北路房屋地給伊，就是要清償該二百七十二萬元之工程款等語；而證人癸○○則證述：要問趙正叁才知道囍市工地尚欠多少工程款等語（見本院卷二第一七八、一八四頁），核與被告所辯上情大致相符，並有收據一紙、利息支票二張在卷可參（見本院卷一第二○○、二○一頁），堪認被告所辯其關於囍市工地部分，僅欠告訴人癸○○、趙正叁工程款二百七十二萬元等情，尚非無據，堪予認定。
公訴人雖認被告向告訴人癸○○、趙正叁二人佯稱前述中央北路房屋市值三百
九十萬元，作價三百四十五萬元讓與告訴人癸○○、趙正叁二人，抵充囍市工地及莊義雄住宅工地之工程款債務，致告訴人癸○○、趙正叁陷於錯誤，於八十五年十月二十九日，由被告將上開中央北路房屋移轉登記予告訴人趙正叁指定之蔡淑貞名下，致被告獲得債務免除之利益三百四十五萬元云云。然查：證人趙正叁已到庭證稱：被告是主動提議要將中央北路房屋過戶給伊與癸○○，而以此方式還錢，伊同意，所以就將該房地過戶給伊妻子蔡淑貞等情在卷，並證述：：「（問：當時被告要將房地過戶給你時，係如何約定？）當時房地過戶時，我們是約定若房地順利出賣，就將賣得價款清償工程款，若未順利出賣或房子有問題，被告仍要清償未還之工程款。」、「（問：提示告證二十（即面額合計三百四十五萬元之本票三紙），被告是何時、何情況開立該本票？）該房地遭拍賣時，我去竹圍找被告，向被告說房地出問題，我並問被告欠我之工程款要如何清償，被告就開立本票給我與癸○○，保證日後會清償此部分之工程款，當時癸○○有與我一同前去。」、「（問：該三張本票係在何時開立？）八十八年三月二日，簽立該本票之目的係被告承認欠我上開工程款債務。」、「（問：癸○○是否有處理此房屋的事宜？）沒有。」等語。而證人癸○○亦到庭證述：八十五年間房地為何要過戶給趙正叁（我們），都是趙正叁與被告在處理，伊都沒有管此事；簽發本票當時伊有與趙正叁一起去找被告，當時被告說三個月後，春日路工地就完工了，他先開本票給我們，屆時春日路工地貸款下來，他再將錢還給我們等語（均見本院九十三年十月十一日審判筆錄）。核與被告所辯：當時是要將中央北路房屋過戶給趙正叁他們，是要他們儘量將該房地出賣，能賣多少錢，就抵多少債，若有不足，伊再另外清償差額給他們等情悉相符合，並有本票三張、中央北路房屋及其土地之所有權狀在卷可佐（見板檢八十九年偵字第八一○七號偵查卷第六十、五六、五七頁）。是被告雖於八十五年十月二十九日將上述中央北路房屋及其基地過戶登記予告訴人趙正叁之妻蔡淑貞，然其目的僅係要告訴人癸○○、趙正叁儘量出賣該間中央北路房屋，再將賣得款項扣除銀行貸款後，用以清償其所積欠之工程款，若有不足時，仍須另行清償其餘未付之工程款，並未因而免除其積欠告訴人癸○○、趙正叁之工程款債務等情，至為明確，已堪認定。從而公訴人未經查證而單循告訴人癸○○、趙正叁之片面指訴，即認被告將上述中央北路房屋作價三百四十五萬元，以代物清償方式讓與予告訴人癸○○、趙正叁，致告訴人癸○○、趙正叁陷於錯誤，使被告獲得債務免除之利益三百四十五萬元云云，核與事實不符，自不足採。從而被告既已依約將上述中央北路房屋及其基地移轉登記予告訴人趙正叁之妻蔡淑貞，且其積欠告訴人癸○○、趙正叁之工程款債務並未因而消滅，苟無其他積極證據可佐，實難認被告有何施用詐術，圖得債務免除之財產上不法利益之情事，故被告此部分所為，自無成立詐欺得利罪之餘地。
被告雖於八十五年三月十六日在上述中央北路房屋及基地設定本金最高限額抵
押權四百一十萬元予上海商業儲蓄銀行，然被告於八十五年三月七日以上述不動產向上海商業儲蓄銀行北三重分行借款之金額僅為三百萬元，而該不動產於借款當時經該銀行鑑定之市價為四百二十六四萬六千五百九十四元，足見該房屋若以市價出售，再扣除貸款金額三百萬元，其間差額尚有一百多萬元等情，此有上海商業儲蓄銀行北三重分行九十三年十月十二日上北重（九三）字第一二五號函送之不動產鑑價總表、撥款委託書、本票及他項權利變更契約書、抵押權設定契約書等在卷可稽（見本院卷二第一九二至一九五頁，板檢八十九年度偵字第八一○七號偵查卷第六一、六二頁），故被告既已將上開不動產過戶登記予告訴人癸○○、趙正叁指定之人，並要求渠等儘快出售該不動產，倘若告訴人癸○○、趙正叁能順利以市價出售上述不動產，其售價扣除貸款餘額之差額，應能抵償被告積欠其等之部分工程款，足見被告應無施用詐術之行為。況被告將上述不動產移轉登記予告訴人趙正叁之妻蔡淑貞後，仍繼續繳納貸款本息至八十八年二月七日，前後共計繳納貸款本金、利息及違約金達一百三十一萬七千八百十九元，亦有上述上海商業儲蓄銀行北三重分行函及其所附之結帳清卡各一份在卷足憑，倘被告自始有意詐騙告訴人癸○○、趙正叁，何須繼續繳納貸款本息，由此益徵被告自始應無不法所有之詐欺意圖。
綜核上情，被告所辯上開情節尚堪採信，公訴意旨雖指被告涉有此部分之詐欺
得利罪嫌，然現既無積極證據證明被告有何施用詐術，圖得債務免除之財產上不法利益之情事，亦無證據證明被告自始即有不法所有之詐欺意圖，應無成立詐欺得利罪之可能，公訴人既未能舉證證明被告涉有前揭詐欺得利之犯行，自不得僅憑告訴人癸○○、趙正叁存有瑕疵之片面指證，逕以推測或擬制之方法，率爾認定被告涉有此部分之詐欺得利犯行。
四、至原起訴書之起訴法條雖記載被告所為另涉刑法第三百三十五條第一項之侵占罪嫌，然公訴檢察官已於九十二年十一月六日本院行準備程序時當庭表明：被告應未涉犯侵占罪，原起訴書之起訴法條應係誤載刑法第三百三十五第一項等語，此有本院準備程序筆錄、檢察官補充理由書各一份在卷可按。而公訴檢察官嗣於審判期日論告時亦起稱：被告所為應係涉犯刑法第三百三十九條第一項、第二項之詐欺罪等語，從而公訴人既未起訴被告涉有刑法第三百三十五條第一項之侵占罪嫌，本院對此部分自無庸加以審理，併此敘明。
肆、綜上所述，被告所辯上開各節尚非無據，堪予採信。公訴人所舉證據現仍不足證明被告涉有起訴書所載之詐欺犯行，苟無其他積極證據可資佐證，自難僅憑告訴人庚○○、癸○○、趙正叁存有瑕疵之片面指訴，即以推測或擬制之方法，認定被告涉有起訴書所載之詐欺犯行，此外復查無其他積極證據足資證明被告有何涉犯前揭詐欺犯行之情事，不能證明被告犯罪，自應為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官薛嘉珩到庭執行職務中 華 民 國 九十三 年 十一 月 九 日
臺灣士林地方法院刑事第二庭
審判長法 官
法 官法 官右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十 日