臺灣士林地方法院刑事判決 92年度訴字第357號公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 陳逸華律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（91年度毒偵字第426 號、91年度偵緝字第747 號、92年度偵緝字第59號）及追加起訴（93年度偵字第847 號）、移送併案審理（93年度毒偵字第671號），本院判決如下：
主 文乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之包裝袋貳包、尖插壹支、塑膠插管壹支、注射器壹支、包裝袋叁拾壹個、葡萄糖貳罐、標籤紙若干均沒收；又連續意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年陸月。扣案之海洛因貳拾貳包（合計淨重肆拾壹點伍零公克）、捌包（合計淨重拾肆點貳陸公克）、肆拾貳包（合計淨重伍拾捌點貳肆公克）均沒收銷燬，電子磅秤貳個、磅秤壹個均沒收。應執行有期徒刑拾叁年。扣案之包裝袋貳包、尖插壹支、塑膠插管壹支、注射器壹支、包裝袋叁拾壹個、葡萄糖貳罐、標籤紙若干、電子磅秤貳個、磅秤壹個均沒收，海洛因貳拾貳包（合計淨重肆拾壹點伍零公克）、捌包（合計淨重拾肆點貳陸公克）、肆拾貳包（合計淨重伍拾捌點貳肆公克）均沒收銷燬。
事 實
一、乙○○於民國（下同）88年間，曾因偽造文書案件，經本院判處有期徒刑4 月，嗣經確定，於89年5 月9 日執行完畢。
另其於87年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用之傾向，於同年12月23日經台灣士林地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第11432 號處分不起訴，並於同日釋放。嗣於88年間，再因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用之傾向，於89年1 月7 日經台灣士林地方法院檢察署檢察官以89年度偵緝字第4 號處分不起訴，並於同年月10日釋放。猶不知悔改，復基於概括犯意，於釋放當日起，至93年3 月25日止，在台北縣板橋市○○路○ 段○ 號20樓之15租屋處、板橋體育館附近停車場等地，以香煙沾捻點燃或針筒注射等方式，不定期連續施用第一級毒品海洛因多次。
二、乙○○並於90年2 月25日凌晨2 時30分許，經由友人戊○○（另結）之介紹，一同前往台北縣土城市○○路不詳處所，由乙○○以新台幣（以下同）75,000元之代價，向姓名年籍不詳綽號「潭哥」之男子，購買海洛因2 大包（合計淨重
41.50 公克，純度56.77%，純質淨重23.56 公克）。其明知海洛因具成癮性、濫用性、社會危害性，為法定之第一級毒品，不得販賣或意圖販賣而持有，竟因施用海洛因、安非他命（其施用安非他命部分由本院另案審理）花費甚大，無力負擔，基於販賣營利之概括犯意，於同日上午，在台北縣板橋市○○路○○巷○ 號11樓其住處，將上開海洛因分裝成22小包，伺機出售牟利。嗣次（26）日下午，因戊○○之女友胡宥婕所有之5A-0161 號自用小客車需維修，乃由胡宥婕駕駛上開自用小客車搭載戊○○、乙○○，乙○○並隨身攜帶上開分裝完畢之海洛因22包、電子磅秤1 個，伺機販售。迄同日下午16時30分許，胡宥婕將該車暫停台北市○○區○○○路文林橋上時，為警盤查，乙○○因畏罪心虛，將其持有之上開海洛因毒品丟至橋下，嗣為警至橋下取獲，胡宥婕並主動自其內衣取出其持有之海洛因2 小包、安非他命1 小包（胡宥婕違反毒品危害防制條例案件，由檢察官另行處理），員警並於該自用小客車之行李箱內起獲乙○○所有意圖供販賣海洛因使用之電子磅秤1 個。嗣乙○○於91年3 月19日，再以30,000元之代價，向姓名年籍不詳綽號「大頭」之男子購入海洛因8 包（合計淨重14.26 公克，純度50.48%，純質淨重7.20公克），嗣於次（20）日凌晨3 時許，基於同前意圖販賣牟利之概括犯意，攜帶上開海洛因8 包，駕駛其所有之5C-9836 號自用小客車外出伺機出售，於行經台北市○○區○○路、劍潭路口時，經警攔停查獲，在乙○○之手提袋內扣得海洛因8 包、其所有意圖供販賣海洛因使用之磅秤1個、安非他命2 包、現金46,000元（現金已發還）。嗣乙○○復於93年3 月30日，在台北縣板橋市○○路與大漢橋交岔路口之復華飯店，以200,000 元之代價，向姓名年籍不詳綽號「阿財」之男子購入海洛因1 大包（淨重58.24 公克，純度47.21%，純質淨重27.50 公克），並基於同前概括犯意，在台北縣板橋市○○路○ 段○ 號20樓之15其住處，將之分裝成42小包，伺機出售圖利。嗣於次（31）日13時45分許，為警持搜索票在其上開住處當場查獲，並扣得海洛因42小包、乙○○所有供販賣海洛因使用之電子磅秤1 個，其所有供施用海洛因之包裝袋2 包、尖插1 支、塑膠插管1 支（塑膠插管並兼作為乙○○施用安非他命之用）、注射器1 支、包裝袋1 個、預備供盛裝海洛因施用之包裝袋30個、預備混合海洛因施用之葡萄糖2 罐、預備供黏貼海洛因包裝袋之標籤紙若干，與其本件施用海洛因、意圖供販賣而持有海洛因犯行無涉之塑膠墊片4 片、空瓶1 個、施用安非他命之玻璃球及塑膠套1 個、帳冊1 本、安非他命吸食器1 罐、塑膠罐1 罐、行動電話手機4 支、偽造之國民身分證1 張、匯款單1 張、千元紙鈔100 張、木盒1 盒、塑膠盒2 盒、安非他命1 包。
三、案經台北市政府警察局士林分局、北投分局、中正二分局報請台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴、該署檢察官自動檢舉追加起訴，及航空警察隊報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉台灣士林地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理 由
甲、證據能力之爭執本件辯護人、被告主張：㈠證人己○○於91年3 月26日檢察官偵訊時之證言，及於本院92年12月16日準備程序時之證言（附台灣士林地方法院檢察署90年度偵字第2442號卷第113頁、本院卷一第160 頁以下），因證人罹患精神分裂症，有幻覺、妄念，且服用藥物，於意識半清醒之情形下所為陳述，故上開證言無證據能力。㈡被告於90年2 月26日警訊時，因毒癮發作，故對員警之問題均答稱「是」，嗣於移送台灣士林地方法院檢察署之途中，員警於警車上並向被告稱檢察官問話如果承認就可交保，被告始於同年月27日接受檢察官偵訊時承認犯罪，故被告於上開警訊、偵訊中之供述（見台灣士林地方法院檢察署90年度偵字第2433號卷第9 至11頁反面、42至43頁反面），均無證據能力。經查：
㈠按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。
又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 定有明文。故證人己○○於偵查中及本院準備程序中所為之證言，原則上均具證據能力。又證人己○○於90年2 月6日至同年8 月29日、91年3 月20日至同年8 月6 日、92年
3 月31日至93年1 月9 日，於台灣士林看守所附設勒戒所、臺灣臺北戒治所等地執行強制戒治，嗣於93年1 月9 日起，於臺灣臺北監獄執行偽造貨幣等罪所處有期徒刑，有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表1 件附卷可按（附本院卷二第131 頁）。又經本院函詢臺灣臺北監獄有關己○○之精神疾病及治療情形，經其函復：己○○罹患安非他命所致類精神分裂症，有幻覺、妄念等症狀，曾先後於陽明醫院、新光醫院、台北榮民總醫院等醫院就診，於接受治療期間，病情略起伏，但其病情或服藥應不至於造成神智不清或影響其思考陳述能力，有臺灣臺北監獄94年7 月13日北監衛字第0941005295號函在卷可稽（附本院卷三第75頁）。可見證人己○○罹患類精神分裂症係因施用毒品之故，惟其於91年3 月26日在檢察官偵查中作證、及於92年12月16日在本院準備程序作證之前，業經接受強制戒治，衡情其因吸毒導致之精神病狀應已有改善，參以上開臺灣臺北監獄來函稱己○○有至各大醫院就診，其病情或服藥不至於造成神智不清或影響其思考陳述能力等語，應認其於偵查及本院準備程序中作證時，其精神狀況並無不正常之情形。況觀諸己○○上開2 次作證，對檢察官及本院受命法官之問話均能一一回答，並無錯謬或答非所問之情形，有筆錄可按，顯見其作證時之理解及表達能力與常人並無二致，其所為證言要非在心神喪失或精神耗弱下所為，自有證據能力。
㈡又證人即90年2 月26日為被告製作警詢筆錄之臺北市政府
警察局北投分局（以下簡稱北投分局）員警甲○○證稱：做該份筆錄時，被告沒有跟我表示他的毒癮發作，被告沒有說他的身體狀況不好，不想做筆錄。當初製作筆錄時，被告並無提出身體不適，我們從外觀上也沒有辦法看出。逮捕及警訊中沒有發現被告有無法回答問題的情形。被告被逮捕送到警局直到移送地檢署前，這段期間我沒有跟被告說回答檢察官問題時，要說「是」等語（見本院卷三第25至28頁）。另證人即負責解送被告至台灣士林地方法院檢察署之北投分局員警庚○○證稱：本案是我解送的，解送被告乙○○過程中，沒有交代乙○○說到地檢署回答檢察官問話時，應如何回答等語（本院卷三第29頁）。又參諸被告於上開警詢及偵查中所供，對其於何時、在何地、以如何之價款、向何人購買海洛因、於何時、在何地、如何加以分裝準備販賣、如何將毒品丟至橋下以逃避員警查緝、有無施用毒品等情節，均供述綦詳，顯非出於員警誘導而一律答稱「是」可致，是辯護人、被告等所稱被告於90年2 月26日警訊時，因毒癮發作，故對員警之問題均答稱「是」，及解送之員警於警車上有向被告稱於檢察官問話時需加承認云云，要無可採。又查無任何證據足資證明被告上開自白係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，其自白自有證據能力而得採為證據。
乙、事實之認定
一、施用海洛因部分：訊據被告乙○○對其施用海洛因之犯行供認無諱，雖其先後
3 次為警查獲分別於90年2 月26日21時15分、91年3 月20日
4 時45分、93年3 月31日22時20分所採之尿液經送檢驗結果，均呈嗎啡陰性反應，有90年3 月9 日台北市立療養院煙毒尿液檢驗報告書、憲兵司令部刑事鑑識中心90年10月9 日（90）綱得字第13172 號鑑驗通知書、台北市立療養院91 年4月8 日煙毒尿液檢驗報告書、桃園縣衛生局不法藥物尿液檢定書等附卷可稽（附台灣士林地方法院檢察署90年度偵字第2813號卷第44、59頁、台灣士林地方法院檢察署91年度毒偵字第426 號卷第42頁、台灣桃園地方法院檢察署93年度毒偵字第1319號卷第83頁），惟查：
㈠證人丙○○證稱：93年3 月31日下午1 點多去板橋中山路
1 段乙○○住處找乙○○，在乙○○住處前面就被警察查獲身上有海洛因。我是93年3 月被查獲前1 個月才開始施用毒品。乙○○打電話叫我去玩牌的時候，我才在他那裡用，不然就沒有用，他叫我去玩牌約有7 、8 次。（問：
去玩牌的時候都有施用？）看到乙○○在用，我就跟著吸幾口，都是吸海洛因。他拿一點給我，我放在香煙裡面吸。玩牌的時候看見乙○○施用的毒品是海洛因，是點香煙等語（見本院卷三42至43頁）。是依其證言，被告確有於93年間在台北縣板橋市○○路○ 段○ 號20樓之15其住處玩牌時施用海洛因。
㈡再被告供稱：我買（海洛因）回來有的話就天天吸食，有
時候沒有毒品，就會停一陣子；91年3 月20日被查獲前最後1 次施用應該是前1 個星期，93年3 月30日被查獲前最後1 次施用是在3 月25日左右等語（見本院卷三第122 至
123 頁），可見被告並非每日施用海洛因，常因毒品來源中斷而使其施用間斷。又按初次吸食煙毒者，經人體代謝作用於8 小時內，約有80% 之量排出，24小時後，約有90% 排出，72小時後仍有微量排出，依個人體質不同排出時間亦有差異，尤其成癮者其於吸食後120 小時內所採尿液，配合具公信力之儀器，仍可驗出等情，有憲兵司令部80年3 月25日80年鑑驗字0999號函可參。被告於91年3 月20日4 時45分採尿前最後1 次施用海洛因之時間為1 星期前，即同年月13日，93年3 月31日22時20分採尿前最後1次施用海洛因之時間則為同年月25日，距離採尿時間均逾
120 小時，參酌上開函文，自無法於被告之尿液檢出嗎啡反應。是被告有關施用海洛因之自白，應與事實相符。雖被告於94年8 月17日本院審理時復供稱其於90年2 月26日查獲前最後一次施用是在2 、3 天前云云（本院卷三第
122 頁），惟查被告為上開供述時距其90年2 月26日遭警查獲時已逾4 年5 月，時隔久遠，其記憶難免模糊，尚不得以其為如上供述，即認其自白不實。
㈢本件並有扣案之被告所有供施用海洛因之包裝袋2 包、尖
插1 支、塑膠插管1 支、注射器1 支、包裝袋1 個及預備供盛裝海洛因施用之包裝袋30個、預備混合海洛因施用之葡萄糖2 罐、預備供黏貼海洛因包裝袋之標籤紙若干等物品扣案可資佐證，被告有施用海洛因之行為，要無疑問。㈣又被告前於87年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察
、勒戒後，因無繼續施用之傾向，於同年12月23日經台灣士林地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第11432 號處分不起訴，並於同日釋放。嗣於88年間，再因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用之傾向，於89年1 月7 日經台灣士林地方法院檢察署檢察官以89年度偵緝字第4 號處分不起訴，並於同年月10日釋放等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 件及上開不起訴處分書2 件在卷可憑，被告於觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內再犯施用毒品罪，事證明確，被告此部分之犯行堪予認定，應依法論科。
二、意圖販賣而持有海洛因部分：訊據被告對其持有海洛因之行為坦承無諱，矢口否認係基於販賣之意圖，辯稱：伊購買海洛因係供自己施用，並無販賣意圖。伊於90年2 月25日與戊○○共同集資向「潭哥」購買毒品，伊是要買安非他命，回家之後才發現「潭哥」誤拿22包海洛因給伊，伊聯絡戊○○，於次（26）日欲一同找「潭哥」更換，身上才攜帶海洛因22包，並非想販賣，且「潭哥」拿給伊時即已裝成小包，伊並未分裝，查獲之磅秤是伊買毒品時用來秤分量是否足夠，以防吃虧云云。經查：
㈠扣案之白粉均係海洛因
⑴90年2 月26日經警查獲扣案之白粉22包，經送法務部調
查局鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重
41.50 公克，（包裝重4058公克），純度56.77%，純質淨重23.56 公克，有該局00000000號鑑定通知書1 件在卷可按（附台灣士林地方法院檢察署90年度偵字第2813號卷第40頁）。
⑵另91年3 月20日扣得之白粉8 包，經送法務部調查局鑑
定結果，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重14.26公克，（包裝重1.53公克），純度50.48%，純質淨重
7.20公克，亦有該局調科字第040002935 號鑑定通知書
1 件附卷可稽（附本院卷2 第128 頁）。⑶再93年3 月31日扣案之白粉42包，經送法務部調查局鑑
定結果，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重58.24公克（空包裝重14.73 公克），純度47.21%，純質淨重
27.50 公克），有該局93年5 月26日調科字第08000756
3 號鑑定通知書1 件在卷足憑（附台灣士林地方法院檢察署93年度毒偵字第671 號卷第61頁）。
㈡被告對其先後於90年2 月25日、93年3 月30日購入海洛因
後復加以分裝成小包之事實，業於警訊、偵查中供認無諱⑴被告於90年2 月26日遭警查獲接受訊問時供稱：警方在
文林橋下查獲海洛因毒品數量有22包，是我所有。（問：海洛因毒品有無分裝完成？）許明昌（按：即被告戊○○冒用之姓名）交給我2 大包海洛因，我就順手拿電子磅稱。是我本人親自分裝完成。警方在胡宥婕自用小客車置物箱內所查獲電子磅秤1 個是我…拿貨（海洛因）時順手拿來做為分裝稱量用的等語（附台灣士林地方法院檢察署90年度偵字第2443號卷第9 頁反面、第10頁反面、第11頁反面）。嗣其於翌（27）日移送檢察官初訊時亦供稱：2 大包海洛因，…被查獲時已分裝成22小包，是在25日早上在板橋市○○路○○巷○ 號11樓處分裝的。胡宥婕車上之電子秤是在…購買毒品時順手拿來分裝毒品用的，我用該電子秤在板橋分裝過。警訊筆錄實在等語（同前偵卷第42頁反面、第43頁）。證人即與被告一同向「潭哥」購買毒品之戊○○並證稱：（問：你之前與潭哥買毒品，有無發生過同樣是海洛因，但分成很多小包裝的？）都是一包給我。安非他命也是整包，如果買一兩就一包給我，不會分成小包，除非有特別跟他講等語（本院卷二第198 頁）。足認「潭哥」販賣毒品之習慣，係依買主指定之份量，將毒品包裝成1 整包交付，並未分裝成小包出售。
⑵被告於93年3 月31日遭警查獲當日亦供稱：每包大約1
公克的毒品（海洛因）數量大約30包左右（按實際查獲之海洛因數量應為42包），是我於昨天晚上事先就包好的毒品等語（附台灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第1319號卷第6 頁反面）。同年7 月13日接受檢察官偵訊時亦供稱：查獲的物品都是我的。海洛因是我在3 月30號跟「阿財」買的，海洛因1 次買1 大包共200,000 元，買回來拆成30幾包等語（附台灣士林地方法院檢察署93年度偵字第671 號卷第36頁）。故被告嗣後翻異前供，改稱其並未分裝毒品，及向「潭哥」購買毒品時「潭哥」係交付分裝完畢之毒品云云，無非避重就輕之詞，不足採信。
㈢被告對其於90年2 月26日係基於販賣意圖而持有海洛因等
情，已於警訊及偵查時供認無諱被告於90年2 月26日警訊時供稱：我原本想將…海洛因毒品分裝變賣圖利，但尚未變賣便遭警方查獲。我未曾販賣毒品圖利，因我目前沒有工作，無正當收入，才一時糊塗想販賣圖利等語（台灣士林地方法院檢察署90年度偵字第2443號卷第10頁反面）。嗣其於次（27）日於檢察官偵訊時亦稱：我是買來準備再賣給別人，還沒賣出即在26日下午4 點半為警查獲等語（同上偵卷第42頁）。
㈣被告雖辯稱：90年2 月25日伊與戊○○共同集資向「潭哥
」購買毒品，伊是要買安非他命，回家之後才發現「潭哥」誤拿22包海洛因給伊，伊聯絡戊○○，於次（26）日欲一同找「潭哥」更換，身上才攜帶海洛因22包，並非想販賣云云。證人戊○○亦附和其詞，稱：90年2 月25日伊與乙○○一同向「潭哥」買毒品，伊是要買安非他命及一點點海洛因，乙○○是要買安非他命。後來26日凌晨乙○○打電給伊說毒品有問題云云（見本院卷二第196 、201 頁）。惟查：
⑴被告於90年2 月26日警訊及次（27）日檢察官初訊時均
未提及購買安非他命之事，而僅供承購買海洛因之情節，其於檢察官初訊時，並供稱其購買海洛因之價格為75,000元等語（台灣士林地方法院檢察署90年度偵字第2443號卷第10頁、第42頁反面）。
⑵被告於90年3 月5 日偵查及本院審理時雖更異前供，改
稱向「潭哥」購買安非他命云云，惟核其前後所供，亦不一致，其於90年3 月5 日供稱：係要購買75,000元之安非他命云云（台灣士林地方法院檢察署90年度偵字第2443號卷第68頁反面），嗣其於92年11月7 日本院準備程序時亦供稱：我的部分是全部都要買安非他命，我是拿70,000多元出來買云云（本院卷一第114 頁）。惟其於94年5 月18日本院審理時改稱：我是說要買一半的海洛因一半的安非他命云云（本院卷二第189 頁），是被告前後供詞反覆，顯不實在。
⑶又證人戊○○證稱：（90年2 月25日）我是要買安非他
命及一點點海洛因，乙○○據我所知他是要買安非他命。26日凌晨乙○○打電話給我說毒品有問題，我就打電話給潭哥，但是一直聯絡不上，所以我們一路上邊走邊聯絡，打算先去保養車子之後再去找潭哥，但是還是沒有聯絡上，我和乙○○2 人都有打電話給潭哥，但是我打的次數比較多，乙○○很急，他也催我要打電話云云（本院卷二第196 、201 頁）。被告則供稱：我跟潭哥買毒品，原先希望買安非他命和海洛因各一半。（問：
你發現你拿到的毒品不是你想要的後，你有無和潭哥聯絡？）我不曉得要怎麼和潭哥聯絡，我只有打電話給戊○○，叫他幫我聯絡。我請戊○○幫我聯絡，戊○○應該有和潭哥聯絡上，不然當天早上他不會來接我。（問：你坐在戊○○車上要去修車廠的過程也沒有和潭哥聯絡嗎？）沒有。（問：你要去修車廠的路中，戊○○有無跟你說他跟潭哥聯絡上如何處理？）當時我坐在後座，一上車我就在後座小睡一下，我不曉得他有無打電話云云（本院卷二第201 至202 頁）。是證人戊○○與被告2 人就被告90年2 月25日向「潭哥」購買之毒品係安非他命或係安非他命與海洛因各一半、嗣被告發現「潭哥」交付之毒品與其要求不符後聯絡換貨之情節─究係由戊○○代為聯絡或被告亦有打電話予「潭哥」、係先與「潭哥」聯絡妥當後2 人才於90年2 月26日會合前往換貨或2 人先出發後沿路於車上再打電話聯絡「潭哥」、究竟有無與「潭哥」取得聯繫等，所述均相歧異，其等所言尚難採信。
⑶再被告於92年11月7 日準備程序時供稱：我是拿70,000
多元出來買，安非他命那時行情1 兩約40,000 多元，70,000元可以買1 兩半，海洛因1 兩半可能快要200,000 元等語。嗣其於94年5 月18日本院審理時亦供稱：「潭哥」給我的22包海洛因要8 、9 萬元左右才買的到等語。其前後所供自「潭哥」處所取得之海洛因之價值雖有不同，惟均高於等量之安非他命，要無疑問。
按毒品取得不易，價格昂貴，故買賣毒品者對毒品之價格、份量均錙銖必較，況海洛因之成癮性較安非他命為大，其市價更遠高於安非他命，「潭哥」係從事毒品交易營利之人，倘被告購買者係安非他命，衡情自無可能錯將價值較高之海洛因交付被告之理。又被告除施用安非他命外，亦有施用海洛因之習慣，即使其欲購買者係安非他命而「潭哥」誤交付海洛因，被告亦非不得施用，殊無必定將「潭哥」所交付之海洛因更換為價值較低之安非他命之理。是被告所辯，顯與常情未合，其所辯因「潭哥」誤交海洛因始於90年2 月26日當日攜帶欲加以更換云云，無非避重就輕之詞，證人戊○○所為相同陳述，亦係迴護之詞，均不足採信。被告於90年2 月25日應係向「潭哥」購買海洛因，經「潭哥」交付，並無「潭哥」誤交或被告欲向「潭哥」更換毒品等情事。㈤另被告雖供稱查獲之海洛因均係供自己施用，並未意圖販
賣云云。惟被告先後3 次遭警查獲後採尿檢驗之結果，均未檢出嗎啡成份，且被告亦供稱有時候會停一陣子不施用海洛因等語，均如前述，足徵被告雖有施用海洛因，惟數量不大且次數亦不固定。而本件查獲之海洛因共計72包，數量龐大，應非僅供被告1 人施用。另按海洛因毒品價格昂貴，以高額金錢往往僅得購買細微之量，故持有者無不珍惜使用，倘購入大量海洛因後再加以分裝為小袋，必然因分裝造成毒品耗損而蒙受損失。故施用毒品者如大量購入毒品後欲取出少量施用或攜帶外出，均僅以1 、2 小袋分裝，嗣用畢後再原袋補充裝填，以避免因分裝或更換包裝袋造成損失，而鮮有逕將所有毒品分裝小袋者。被告於90年2 月25日、93年3 月30日分別以75,000 元、200,000元購入海洛因後加以分裝成22小包、42小包，顯與一般施用毒品者之常情未合。
㈥再被告經警查獲3 次均扣得磅秤，雖被告復辯稱磅秤僅係
其購買毒品時用來檢查斤兩是否足夠云云，惟被告對其於
90 年2月26日、91年3 月20日、93年3 月31日遭警查獲之海洛因，均係前一日購得等情，業已自白不諱，則其既已購入海洛因，為何於次日尚攜帶磅秤外出？亦無法自圓其說。參以海洛因係管制之毒品，持有者莫不小心謹慎防止遭檢警追查，被告竟甘冒遭查緝或遺失等風險，隨身攜帶大量分裝完畢之海洛因，並同時帶有磅秤，顯然係伺機販賣海洛因，而以磅秤充作販賣時磅重之用。
㈦另被告有施用海洛因、安非他命之惡習，其並供稱每月平
均花10來萬元購買海洛因、安非他命施用等語（本院卷三第123 頁），足認被告每月用於毒品之花費甚鉅。雖被告復稱其自己有開一個小賭場抽頭，一天最少可賺7 、8 千元，沒有其他職業，有時候去夜市賣仿冒的名牌貨云云（本院卷三第123 頁），惟被告查無賭博之前科，其是否果有經營賭場營利，尚有疑問。即或有之，要屬非法事業，除需逃避警方查緝外，參與賭博成員亦多不固定，且販賣仿冒名牌商品亦屬違法行為，難以大規模公然為之，被告擺設地攤時間復不固定，均難期有豐厚收入。是依被告之收入，自難應付其施用毒品之開支，參以被告於警訊時供稱因其目前沒有工作，無正當收入，才一時糊塗想販賣圖利等語，已如前述，足認被告係因工作不穩定，且吸毒花費甚鉅而起意販毒營利。
㈧本件雖因被告並未賣出海洛因而無法證明其欲出售之價格
如何，惟販賣毒品並無公定價格，且出售之份量可任意分裝增減，價格亦因毒品之純度、每次買賣數量之多寡、買賣雙方之關係、買者之資力、毒品之來源是否充裕、檢警查緝是否嚴緊等因素而有不同，故難有客觀標準。販賣之利得除經行為人坦承或價量俱臻明確外，實難認定，倘因利得未能確認即認被告未有營利意圖，徒使坦承犯行者難辭重典，而飾詞否認者反得僥倖，顯失情理之平。本件被告施用海洛因之數量非鉅，竟持有海洛因數量共高達72包，並持有電子磅秤等販賣工具，且攜帶大量海洛因及磅秤外出，顯然係伺機販賣，被告並曾供承係意圖出售海洛因圖利等語，是被告持有海洛因係基於販售營利之意圖，殆可認定。要不得以其出售之價格未明即認其無營利之意圖。
㈨綜上，被告所辯各節，均屬卸責之詞，不足採信。被告意
圖販賣而持有海洛因，事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
丙、論罪部分
一、核被告施用海洛因之所為，係犯毒品危害防制條例第10條第
1 項之施用第一級毒品罪。其施用前後持有第一級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品犯行，時間緊接，手法相同，且係犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為，應依連續犯之規定以一罪論，並依法加重其刑。
二、另被告意圖販賣營利而持有海洛因之所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第1 項之意圖販賣而持有第一級毒品罪。被告先後多次意圖販賣而持有第一級毒品犯行，時間緊接，手法相同，且係犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為，應依連續犯之規定以一罪論，並依法加重其刑（法定刑為無期徒刑部分不得加重）。被告單純持有第一級毒品之低度行為應為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。追加起訴意旨雖以證人己○○證稱曾於89年5 月間起至90年9月間止，向被告購買海洛因，因認被告涉犯販賣第一級毒品罪嫌等語。惟訊據被告堅詞否認有販賣海洛因之行為，辯稱：伊不曾販賣海洛因給己○○，因己○○要報復才故意誣陷伊等語。經查：
㈠證人己○○於91年3 月26日檢察官偵查中雖證稱：曾向被
告買過海洛因，交貨地點不一定，有時在我家附近，有時在被告德行東路家附近，以1 錢1 萬2 的價格跟他買，有時買半錢，有時買1 、2 錢云云（附台灣士林地方法院檢察署90年度偵字第2442號卷第113 頁）。嗣其於92年12月19日本院準備程序時亦證稱：曾經向乙○○買過海洛很多次。（問：如何交貨？）他家住在法院後面德行東路那邊，乙○○開車去我住處附近的天母游泳池的橋上交易，有時候是我騎機車去乙○○德行東路巷口的7-11超商等他，他有時會叫我上車，將車開到士林法院後面士東路到底的東勢山上交易。錢是當場交付。每次買1 、2 錢，他是賣我1 錢12,000元。我都在89年間向他買，我是90年8 月底（強制戒治）出來，出來之後，9 月時有向他有買有1、2 次，交易方式和前述相同，但價格比較貴，1 錢要2萬元云云（本院卷一第170 至175 頁）。惟其於94年6 月
22 日 本院審理時則改稱：沒有跟乙○○買過任何東西，92年12月19日準備程序當時我人在監獄時獨居關3 、4 個月，有吃精神病的藥，當時說什麼我也不知道。沒有和乙○○買過毒品，我們是一起去買的。（問：你之前所說向乙○○買毒品是否實在？）我們是一起去買毒品的，我之前會這樣講，是因為我之前有1 個案子在，我被判有罪，他被判無罪，實際上我們是一起合資去買的。之前同案我被判有罪，他被判無罪。（問：你和丁○○一起來開庭那次，有無因對乙○○有懷恨而做不實的陳述？）有部分有，有部分沒有。有部分不實陳述的原因多多少少是因對乙○○有仇恨關係。92年12月16日準備程序筆錄，有關買賣毒品的部份不實在，我都是和他合資買的云云（本院卷三第31至34頁）。是證人己○○雖於偵查及本院準備程序時證稱曾向被告購買海洛因，惟嗣於本院審理時則變異前詞，改稱未向被告購買，而係2 人合買等語，其先後所供歧異，其先前所為被告販賣海洛因之證言，其可信度自甚值懷疑。
㈡又證人己○○確曾因收受贓物案件，經本院審理（90年度
易字第540 號），於審理中己○○雖以其收受之行動電話係被告所交付並委託其出售云云置辯，惟因被告於偵查中與己○○對質否認上情，於審理中復經傳拘無著，無從到庭作證，故己○○上開辯解不為本院所採，嗣己○○因該案件經本院於91年5 月1 日判決處有期徒刑2 月，證人己○○上訴後復撤回上訴而確定等情，有上開判決、己○○之臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1 件附卷可按（參見本院卷一第189 頁以下、200 至202 頁），並經本院調閱上開卷宗核閱無誤。參以己○○於本院審理時證稱：其於準備程序中有關被告買賣毒品之部分之陳述不實在，不實陳述的原因多多少少是因對乙○○有仇恨關係，伊被判有罪，被告被判無罪等語，是證人己○○因被告於贓物案件中否認其辯解，致其答辯不為本院所採而遭判刑，因之懷怨被告，故意為不利被告之陳述，非無可能，自不得以其先前之證言作為被告販賣海洛因之證據。故公訴意旨指被告有販賣海洛因予證人己○○，尚乏明證。
㈢復按所謂販賣者，固不以販入之後復行出賣為要件，祗要
以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。而所謂意圖販賣而持有毒品者，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意販賣者而言。故如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有毒品罪責，有最高法院90年度台上字第1898、2046、7782號判決可資參照。本件被告所持有之海洛因雖為其所購入，惟行為人購入毒品之原因甚多，有供自己施用者、亦有無償提供他人使用或原價轉讓他人者，不一而足。雖被告對其於
90 年2月26日係基於販賣意圖而持有海洛因一節業已供承無諱，稱：我原本想將…海洛因毒品分裝變賣圖利，但尚未變賣便遭警方查獲；我是買來準備再賣給別人，還沒賣出即在26日下午4 點半為警查獲等語，已如前述（參見台灣士林地方法院檢察署90年度偵字第2443號卷第10頁反面、第42頁）。惟被告所謂「原本想將…海洛因毒品分裝變賣圖利」、「我是買來準備再賣給別人」等語，究係指其販入海洛因之際即有出售營利之意圖，或係指其購入後始萌生出售之意圖，語意尚乏明瞭。且被告並未坦承其於91年3 月19日、93年3 月30日係基於營利意圖而購入海洛因，其於本院歷次準備及審理程序時亦屢次陳稱購入海洛因係供自己施用等語，而被告確有施用海洛因之習慣，故其購入海洛因之初係為供己施用，惟因花費甚大始萌生營利意圖，加以分裝伺機販賣，非無可能。是尚乏明確證據認定被告於購入海洛因之初即意圖販賣營利，依罪疑唯輕原則，應認被告於購入海洛因之初並無出售圖利之意思，嗣始起意販賣而加以分裝。
㈣據上，本件尚無證據證明被告有販賣海洛因之犯行，公訴
意旨認被告應成立販賣第一級毒品罪嫌，起訴法條尚有未洽，惟公訴人所起訴被告販賣海洛因，與本件被告意圖販賣而持有海洛因之行為，二者社會基本事實要屬同一，起訴法條應予變更。
三、被告所犯上開連續施用第一級毒品、連續意圖販賣而持有第一級毒品2 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告於88年間，曾因偽造文書案件，經本院判處有期徒刑4 月，嗣經確定，於89年5 月9 日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法遞加重其刑（法定刑為無期徒刑部分不得加重）。爰審酌被告經觀察勒戒後仍無法戒除毒癮、屢經警查獲猶不知警惕而一再違犯、其施用毒品除戕害自身健康外對家庭社會亦造成危險，且其意圖販賣而持有海洛因數量頗鉅，倘販賣得逞將危害多數人之身心健康、家庭和樂，並對社會造成重大不良影響、其犯後對施用海洛因部分坦承不諱，惟矢口否認意圖販賣而持有海洛因犯行，並其品行、智識、犯罪動機、手段等一切情狀，量處如主文所示之主刑，並依法定其應執行刑，以資懲儆。
四、公訴意旨就移送併辦部分被告施用海洛因之犯行，及被告於91年3 月20日、93年3 月30日之後意圖販賣而持有海洛因之犯行雖未論及，惟此與起訴部分有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得一併審理判決，附此敘明。
五、扣案之海洛因22包（合計淨重41.50 公克）、8 包（合計淨重14.26 公克）、42包（合計淨重58.24 公克）為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定沒收銷燬之；另電子磅秤2 個、磅秤1 個係被告所有供意圖販賣而持有第一級毒品海洛因所用之物，應依同法第19條第1 項之規定沒收之；扣案之包裝袋2 包、尖插1 支、塑膠插管1支（塑膠插管並兼作為被告施用安非他命之用，業據其於本院93年度易字第900 號施用第二級毒品案件審理時供認明確，見上開卷審理筆錄）、注射器1 支、包裝袋1 個均係被告所有供施用海洛因所用之物，包裝袋30個、葡萄糖2 罐、標籤紙若干均係被告所有供預備施用海洛因所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定沒收之。至其餘扣案物品與被告本件施用海洛因、意圖供販賣而持有海洛因犯行無涉，毋庸於本件諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、毒品危害防制條例第10條第1 項、第5 條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項、刑法第11條、第56條、第47條、第51條第5款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官簡志龍到庭執行職務中 華 民 國 94 年 9 月 7 日
刑事第五庭審判長法 官 洪英花
法 官 朱光仁法 官 彭洪媛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 周霙蘭中 華 民 國 94 年 9 月 14 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。