臺灣士林地方法院刑事判決 93年度訴字第462號公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○指定辯護人 本院公設辯護人丁○○被 告 乙○○
弄13號選任辯護人 吳啟孝律師
陳家淳律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第2693號），本院判決如下：
主 文乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年陸月。扣案如附表編號一所示之毒品沒收銷燬之，販賣第二級毒品所得新台幣貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。緩刑伍年。扣案如附表編號一所示之毒品沒收銷燬之，扣案如附表編號二所示之物沒收。
事 實
一、丙○○（綽號昆蟲）為役齡男子，於92年1 月16日接受陸軍常備兵徵集令入伍服役（業已於93年9 月16日退伍），惟其於服役前，即91年11月間，在位於臺北市○○○路○○巷○○號臺北市私立志仁高中（下稱志仁高中）就讀夜校，並因留級而重讀夜間部2 年級忠班，為2 年級生。乙○○綽號阿法，亦就讀志仁高中夜校，為3年級孝班學生。2 人均明知ＭＤ
ＭＡ、ＭＤＡ（俗稱搖頭丸）為毒品危害防制條例第2 條第
2 款規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。詎於91年11月14日晚間學校10時放學前之某節下課時間，丙○○在學校走廊，因同校3 年級孝班同學戊○○（綽號小凱）向其探詢有無搖頭丸之貨源，伊想要買100 顆，但若1 次購入200 顆之單價若干等情，丙○○乃向戊○○表示會去向上游問問看，並指示戊○○另行來電聯絡。丙○○因之前曾聽聞學校有甲○○（所涉販賣第二級毒品罪嫌，因罪證不足業據檢察官不起訴處分確定）、乙○○等人有在販賣搖頭丸，故回至自己班上時，隨即向同班同學甲○○詢問，甲○○即告知丙○○可去找乙○○接洽，丙○○乃又直接去找乙○○洽談購買搖頭丸之事，乙○○亦基於意圖營利之犯意，與亦基於賺取差價營利意圖之丙○○約定以200 顆搖頭丸每顆新臺幣（下同）150 元代價成交，2 人並約定當晚11時左右在甲○○位於臺北市○○區○○○路○○○ 號8 樓之6人洽定後，丙○○隨即於戊○○放學後以公共電話與其聯絡時，向戊○○表示搖頭丸1 次買100 顆，每顆伊可以賣戊○○160 元（丙○○因此每顆可賺10元差價），戊○○亦於此時再次告知丙○○其確定要買100 顆搖頭丸，2 人並約定於晚間11時以後於臺北市○○路與民生西路口交貨。嗣於同日晚間11時許，丙○○即由其位於臺北市○○路之住處騎乘機車到達其與乙○○約定之地點後，隨即以其門號為0000000000號行動電話撥打乙○○所持用之0000000000號行動電話，乙○○並於電話中指示丙○○到對面臺北市○○○路與雙連街交會路口之統一超商內交貨付款，丙○○乃騎機車跨越民生西路至對面統一超商內，乙○○隨後亦跨越由超商對面跨越民生西路進入超商，2 人乃至後方飲料櫃交貨付款。因丙○○身上所帶金額不足，遂先支付乙○○2 萬元現款，餘款
1 萬元則賒欠。交易完成後，乙○○隨即離去，丙○○則隨將乙○○所交付之搖頭丸，計3 小包（其中1 包內裝搖頭丸
100 顆，其中2 包各裝搖頭丸各50顆，詳如附表編號一所示），放置在所騎乘之車牌0000000 號重機車座墊置物箱中，由超商門口騎乘機車沿民生西路東向西方向駛往其與戊○○約定之寧夏路與民生西路口交貨地點（該地點即為民生西路過承德路約1 分鐘車程處），詎其甫離開其與乙○○交易之民生西路與雙連街統一超商，將機車駛至民生西路與承德路口（兩地相差僅不到1 分鐘車程），即於同日晚間11時10分左右，為正執行交通盤檢勤務之員警於該路口發現丙○○行跡可疑，上前盤查，丙○○自行打開重機車座墊置物箱蓋，當場查獲其向乙○○所購買之如附表編號一所示搖頭丸
3 小包。丙○○被查獲後帶往附近警察局後，因戊○○久等不耐，不斷打丙○○之前開行動電話，員警乃再利用戊○○電話聯繫之際，指示由丙○○向戊○○佯稱改在臺北市○○○路○○○ 號萊爾富便利商店前交貨，於翌日（15日）凌晨0時44分左右，戊○○果依約前往上址取貨，為埋伏之警察上前逮捕，並當場查獲戊○○身上攜帶現款18,400元，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之。又犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依本法追訴審判，軍事審判法第1 條第1 項、第5 條第2 項定有明文。可知現役軍人犯罪，在任職服役前犯陸海空軍刑法及其特別法之罪（毒品危害防制條例之罪，依陸海空軍刑法第77條規定，應認係該法之特別法），發覺在任職中者，雖仍應由軍事法院審判，然倘犯罪係在任職服役前，發覺亦在任職服役前者，仍應由普通法院審判。查被告丙○○係於92年1 月16日入伍，而於93年9 月16日退伍，有卷附聯勤46運輸指揮部93年9 月17日陸商字第0930001790號函在卷可稽。而其本件涉犯販賣毒品案件，係於93年7 月28日繫屬本院時，雖為現役軍人，然其犯罪行為時間係在91年11月14日，發覺亦在同日，顯均在其任職服役之前，衡諸前揭說明，本件自應由有管轄權之普通法院，亦即本院審判，合先敘明。
二、訊據被告丙○○雖坦承有於事實欄所示時、地付款2 萬元，並由乙○○處收受搖頭丸3 包，且欲將所得毒品持往交付案外人戊○○，並將向戊○○收取金錢之事實，惟仍矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：係案外人戊○○要伊代為購買搖頭丸，並表示願意支付1,000 元之跑腿費，伊為貪圖跑腿費，才代為向乙○○接洽購買，故伊僅係受案外人戊○○委託代買毒品，並非販入後，再高價轉賣戊○○賺取差價云云。而訊據被告乙○○固亦坦承案發當日晚間確實有與被告丙○○見面，然亦矢口否認有何販賣搖頭丸犯行，辯稱：案發當日晚間與被告丙○○見面乃係因丙○○欲返還丙○○之前向伊借貸積欠之欠款，並未交付搖頭丸予丙○○，亦未由丙○○處收受2 萬元云云，是本件應審就者乃係：（一）被告丙○○究竟有無於案發當日於事實欄所示時、地交付
2 萬元予被告乙○○，並由被告乙○○處收受搖頭丸三包之事實；（二）被告丙○○究係將毒品轉賣予案外人戊○○賺取差價，亦或僅係代案外人戊○○購買，而由戊○○支付跑腿費等情。經查：
（一）按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文。亦即我國刑事訴訟法於法定之證據方法上固然區別被告與證人兩種法定之供述證據方法。對於證人之陳述而可作為證據者，對其之證據價值並無任何限制，委由法院自由判斷其證明力。對於被告之自白或不利於己之陳述則雖要求必須適用補強法則，而限於有補強證據者，始能肯認被告自白與不利供述之證據證明力，亦即對於被告之自白與不利於己之供述之證據價值予以法定之限制，有法定證據主義之味道，此觀前開刑事訴訟法第156 條第2 項之規定自明。是故最高法院歷來之判例亦均認為以被告之自白或不利於己之陳述，作為其自己犯罪之證明時，尚有虛偽之危險；以之作為其他共同被告之罪證時，不特在採證上具有自白虛偽性之同樣危險，且共同被告之自白或不利陳述，更難免有嫁禍他人，而為虛偽供述之危險。但若利用共同被告之自白，為其他共同被告之罪證時，只要此項不利之陳述，無瑕疵可指，且就其他方面調查，又與事實相符（本院按須有補強證據），即非不得採為其他共同被告犯罪事實之認定，最高法院20年上字第1875號、38年穗特覆字第29號、46年台上字第41
9 號、73年台上字第5874號判例及87年台上字第3525號判決可資參照。足見，倘在特定案件中，如共同被告能因其對於他共同被告之不利供述獲得寬典或因為其於案件中之身分，或與他共同被告有利害之衝突，其證據價值固應由法院審慎斟酌，但若已有特別可信其對於他共同被告不利供述部分為真實之補強證據，即可以為斷罪之證據資料。而所謂補強證據，係指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足資證明自白或不利於己之陳述所指之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖其所補強者，並不以犯罪事實之全部為必要，只須因補強證據與自白之相互利用，本於推理作用，在客觀上足以使人對該犯罪事實獲得確信之心證者，即足當之。
（二）共同被告丙○○於警訊中供稱：伊被查獲之搖頭丸係向甲○○及甲○○之朋友綽號「阿法」的乙○○所購買，伊係以電話0000000000號與甲○○聯絡，但是是「阿法」接的，阿法叫伊到臺北市○○街與民生西路之統一超商內交易，約在11時10分許，阿法就與伊在超商內交易，依先付2萬元，阿法就將搖頭丸交給我等語（偵字2693號卷，下稱偵查卷，第11頁反面至12頁偵訊筆錄參照）；於偵查中供稱：伊當晚是先到甲○○位於民生西路住處樓下，伊隨即以其行動電話0000000000號撥打開頭是0968的甲○○電話，但是是阿法（即乙○○）接的，乙○○就跟甲○○由樓上下來，乙○○則叫我到對面統一超商裡面等他，沒多久乙○○就走過來，把東西拿給伊，伊身上只有2 萬元，就先給被告乙○○，還差1 萬元，伊就跟被告乙○○說等會拿到錢會打給他，拿到東西放在機車上，在騎車出統一超商的第一個紅綠燈就被警察欄下等語（偵查卷第129 至13
0 頁訊問筆錄參照）；於本院審理時以證人身分結證稱：當天伊係騎機車由伊寧夏路之住處出來，右轉民生西路，過承德路後，到達與被告乙○○約定地點，打電話予被告乙○○，被告乙○○叫伊到統一超商等他，進到統一超商後，被告乙○○就從對面車道走過來，並進了統一超商內，到飲料區附近交貨及貨款，因為伊身上只有2 萬元，所以就跟被告乙○○說如果收到錢，就會補差價給他，騎上機車後，一出去沿民生西路往西走到與承德路交會的第1個紅綠燈到就被警察抓到了等語（本院卷第第82至90頁審判筆錄參照）明確，且經核前後就如何到超商附近、有無再與被告乙○○聯絡、如何交錢、交貨、被告乙○○指示交貨於超商交貨等重要情節，前後供述均一致而無瑕疵可指。且其指稱有於當日晚間11時10分許有與被告乙○○於超商內見面乙節，亦與被告乙○○於警訊中所自承：伊於
91 年11 月14日晚間11時許確實有和被告丙○○在民生西路與雙連街口之統一超商內見面，時間是晚上，確切時間忘記了等語（偵查卷第24頁反面偵訊筆錄參照）吻合。又其由卷附被告丙○○所指且為被告乙○○警訊、偵審時所自承持用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄觀之（偵查卷第53頁參照），於91年11月14日晚間11時2 分與11時
6 分，被告乙○○持用前開手機，確實有與被告丙○○所持用之0000000000號行動電話通聯，且通聯使用之基地台位置係在臺北市○○區○○○路○○○ 號頂樓、臺北市○○區○○路2 段215 號8 樓，正係在被告丙○○所指其與被告林建勳交易毒品地點－民生西路與雙連街口統一超商附近，亦顯見被告丙○○前開所述與被告乙○○交易之時、地及交易前曾打電話確認交易地點等情，亦與客觀事證相符。再由卷附本件被告丙○○於民生西路與承德路口遭警攔檢時所作之搜索扣押筆錄上所載搜索時間係由91年11月14日晚間11時10分起至時同日11時20分止，執行處所在臺北市○○區○○路2 段135 號前，該地點即係在雙連街與民生西路口統一超商往西不到1 分鐘處之民生西路與承德路交叉口紅綠燈下（偵查卷第79頁參照），可知被告丙○○前開所述係與被告乙○○見面交易後，上車駛離統一超商不到1 分鐘到與承德路交叉之第1 個紅綠燈就被查獲等情，亦與客觀地理位置、車程及搜索時間等相符。凡此均足認被告丙○○指稱與被告乙○○交易之事實，已有客觀上其他事證得互為補強，而可認與事實相符，衡諸前揭說明，應可以採信。是足認被告丙○○確實有於91年11月14日晚間11時6 分至被查獲之11時10分至20分之間某時，與被告乙○○相約以每個150 元之代價購買搖頭丸200 顆，且約定於臺北市○○○路與雙連街口之統一超商內，由被告丙○○交付2 萬元現金予被告乙○○，尚賒欠1 萬元，再由被告乙○○交付搖頭丸3 包予被告丙○○完成毒品交易之事實，當甚明確。
（三）又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供數購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量明確外，委難察得實情，為販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一，況且，眾所皆知毒品政府一向查禁森嚴，且予以重罰，衡諸常情，非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴重重罰高度風險，而交付為數不小之毒品之理。職是之故，縱未確切查得販賣時地及賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利外，尚難執此認販賣毒品之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本件被告乙○○於夜間交付予被告丙○○3包共200 顆搖頭丸毒品，並欲收取3 萬元代價，乃係嚴重違法行為，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。是本件被告乙○○將3 包搖頭丸作價
3 萬元出售並交付予被告丙○○，而收取2 萬元現金，賒欠1 萬元，主觀上當有營利之意圖，亦甚明確。
（四）被告乙○○雖以當天與被告丙○○見面是被告丙○○要清償伊借款置辯，然欠款乙節不惟為被告丙○○所否認，已難認定。且被告乙○○警訊時先係供稱：被告丙○○係欠伊1 萬5 千元，當天還了5 千元，還欠1 萬元，被告丙○○並表示要用100 顆搖頭丸抵償等語（偵查卷第24頁反面偵訊筆錄參照），而於偵查時則供稱：被告丙○○係欠伊
1 萬2 千元，只要用100 顆搖頭丸抵償（偵查卷第234 頁訊問筆錄參照），於本院準備程序時則陳稱：被告丙○○當天還了多少錢忘記了，可是還款後，被告丙○○積欠就不到1 萬元了等語（本院卷第33頁訊問筆錄參照），前後就借款數額、還款金額此等重要事項所述前後不一，然一般人對於他人積欠金額，通常記憶都甚為深刻，尤其被告乙○○偵、審時不斷陳稱，被告丙○○積欠債務很久，所以伊才會不斷打電話給丙○○，也才會急著要丙○○有多少還多少，則衡情，其對於借款金額、還款數額當更是錙銖必較，記憶深刻才是，絕不可能前後所述出入甚鉅。又被告丙○○當日係與被告乙○○見面後，方才要於晚間11時30分左右，與案外人戊○○相約於臺北市○○○路與寧夏路口交付毒品予案外人戊○○，在還沒有到達與戊○○相約之處所即為警查獲，警方再要伊用手機聯絡戊○○出來拿貨，使戊○○亦為警循線查獲等情，業據前述被告丙○○自警訊、偵查及本院審理時供述綦詳，且與案外人戊○○於警、偵訊所述當天還沒有跟被告丙○○見面交貨，就被警方逮捕及案外人即當日被告丙○○到案後，配合警方前往交貨地點逮捕案外人戊○○之被告丙○○之弟林學儀於警訊中所述情節相符，當可認定。是被告丙○○與被告乙○○見面之時，被告丙○○還沒有將系爭毒品交付案外人戊○○，亦尚未由案外人戊○○處收受任何代價，當明確可認。而被告丙○○與被告乙○○見面之統一超商，乃係在民生西路、雙連街口，距離被告丙○○與案外人戊○○相約之民生西路與寧夏路口，車程不過2 、3 分鐘而已，距離甚近，已如前述，被告丙○○有何必要非得在與案外人戊○○交易取得貨款前幾分鐘，還沒有取得案外人戊○○之貨款前，急著清償被告乙○○債務？衡情必係先前往與案外人戊○○交易取得現金再還款，始符常理。況且，被告丙○○當天稍後交付搖頭丸予案外人戊○○時，係約定交付100 顆，戊○○必須給付1 萬6 千元（不論是每顆160 元或每顆150 元加上車馬費1000元都一樣，然詳情則詳後述），業據被告丙○○警偵訊及審判時供述甚詳，核與案外人戊○○所述數量、金額相符，而可認定。則被告丙○○有何必要要用馬上可以交付案外人戊○○變現之價值1 萬5 千元或1 萬6 千元之100 顆搖頭丸，抵償對被告乙○○1 萬元之債務？是顯見被告乙○○前開所述，亦與常理相悖，毫不足採。核應係面臨重典之事後卸責之詞，不足採信。
（五）被告乙○○辯護意旨以：（一）案外人甲○○於警訊中供稱：當天志仁高中晚間10時放學後，被告乙○○到伊家中，後來在樓下遇到被告丙○○，伊上樓時，被告乙○○正好下樓等情，然通聯紀錄顯示被告乙○○當日10時至10時25分間通聯基地台均在臺北市○○○路一帶，顯見其所述並非事實，並因此聲請傳喚證人甲○○。（二）起訴書認定被告丙○○與被告乙○○交易時間係在案發當日11時至11時10分之間，而依卷附被告丙○○之通聯紀錄觀之，被告丙○○曾於11時2 分及11時6 分撥打電話予被告乙○○，且於該時段內多達十數次撥打及接聽他人電話，可見該時段，被告丙○○與被告乙○○並未見面，否則何須打電話？又被告丙○○又如何可能一邊交易，一邊與他人電話密切聯繫之理？（三）由通聯紀錄觀之，被告丙○○與被告乙○○並非僅於案發當日晚間才有通話紀錄，而是從當天（91年11月14日）凌晨起就互有通聯，而當天凌晨案外人戊○○尚未向被告丙○○洽商購買毒品，足見被告乙○○與被告丙○○之間通聯都是為了談清償債務之事，而非商談買賣毒品。（四）由卷附臺北市大同分局92年4 月11日公函（偵查卷第140 頁）可知，案發當日統一超商之監視錄影帶並未錄到被告2 人出入統一超商情形，足見被告乙○○案發當時並未出現在統一超商。（五）被告丙○○於警訊中曾供述係向案外人甲○○及被告乙○○購買毒品，後案外人甲○○經不起訴處分後，卻改口僅供稱係向被告乙○○購買，前後所述不一，而有不實。然查：被告乙○○當天放學後10時至10時25分有無到甲○○家中、被告乙○○當日10時至10時25分手機通話基地台在建國北路乙節，根本與被告乙○○有無於11時6 分以後與被告丙○○在甲○○住處對面統一超商交易且其手機於其時基地台位置係在被告丙○○指述之交易地點附近等情，毫不相涉，且不衝突（被告乙○○於10時25分可能身在建國北路，但於11時左右因要與被告丙○○交易，而由該處返回民生西路交易，事理上並非不可能），是甲○○所述是否真實，並不影響本案之判斷，本院實際上亦未以案外人甲○○之供述為被告乙○○不利之論斷，是其聲請傳喚，亦核無必要。又被告丙○○於警偵訊及本院審理時即一再供稱：伊係交易完，上了機車，一騎出去到了承德路紅綠燈就被警察查獲了等語，足見其係交易完成後離開後，隨即為警查獲，其間時間甚短，而其遭查獲時間如前述係當日11時10分（卷附搜索扣押筆錄雖係記載搜索係由11時10分起至11時20分止，但衡諸常情，一般人若非刻意記載時間，則多會有些許誤差，所以查獲時間實際上說不定還在11時10分之後1 、2 分鐘，在此以最有利被告者為計算），則被告乙○○即便於其與被告丙○○通完最後一通電話之11時6分25秒（該通電話僅通聯7 秒鐘）後1 分鐘，即11時7 分25秒才到達交易之超商內與被告丙○○交易，離查獲時間都還有2 分多鐘，進行毒品交易仍綽綽有餘（衡諸毒品交易通常均係短時間內完成，以避免查緝，則被告丙○○於11時9 分完成交易，走出超商上車，一騎出不到1 分鐘遭警查獲，正與常理相符），何來辯護意旨所謂不可能？再者，由被告丙○○之通聯紀錄觀之，其於與被告乙○○11時6 分通完電話到11時10分之間，不過撥接2 通電話，一通收，一通打，一通36秒，一通78秒而已，何來辯護意旨所指密切與他人有10多通聯繫之事實？而毒品交易通常時間甚短，則4 分鐘之內，接通2 通短時間通話，並無不合理之處甚明。況且，被告乙○○自警訊、偵查及本院審理時即一再陳稱：當日晚間確實有和被告丙○○見面，且見面地點就是民生西路超商內或超商外等語（其警訊供稱超商內，偵查改稱超商外），而由被告乙○○之通聯紀錄觀之，當天被告乙○○之手機使用基地台就只有在11時左右在案發地點附近，則其所述與被告丙○○見面時間若非於彼時，難道又會在辯護意旨所述之10時至10時25分被告乙○○手機基地台仍在建國北路之時？是上開辯護意旨（一）、（二）部分以被告丙○○之通聯紀錄認被告乙○○與被告丙○○於案發當日11時至11時10分間並未見面，又以10時至11時間被告林建勳通聯基地台在建國北路一帶，所以被告乙○○沒有到甲○○住處附近，又認此時被告丙○○與被告乙○○亦不可能見面，而棄被告乙○○一再自承案發當日確實有與被告丙○○見面乙節不顧，顯難自圓其說而有誤會。再者，被告乙○○與被告丙○○於案發當日凌晨即有多通通聯，與被告乙○○和丙○○間通話究竟是談論清償債務或買賣毒品之間，並無任何關聯性，亦即根本無從互為推論。實則被告乙○○與被告丙○○本係志仁高中同學，於被告乙○○留級前甚而同班，均為被告2 人供述明確，再由被告丙○○會向被告乙○○購買毒品可知，2 人有一定之交情，則2 人間常有電話往來並非不可能，自無從僅以案發當天凌晨案外人戊○○尚未向被告丙○○詢問購買毒品之事，遽行推論被告丙○○案發當天「全天」與被告乙○○通聯均係談論借貸之事，而無談論毒品買賣之事。又臺北市政府警察局大同分局92年4 月11日北市警同分刑字第09261134800 號函雖載稱：該分局查獲本案員警於查獲當日即前往案發統一超商內調閱該時段之監視錄影帶，唯錄影帶畫面並未錄到有毒品交易及丙○○、乙○○兩人之出入情形，故未以證物查扣（該錄影帶業已因重複錄影而無法再調閱）等語。然查，被告丙○○、乙○○於案發當日確實有在系爭統一超商內見面等情，業據被告丙○○、乙○○於警訊中供述明確，而可認定，已如前述。而上開函旨僅泛敘查獲當日曾調閱「該時段」之監視錄影帶，則查獲當日，案情並不成熟之階段，員警究竟係調閱何時段錄影帶，調閱者又係超商內何角度之錄影機所拍攝畫面並不明確，自有可能員警係疏忽並未詳為勘查統一超商內之監視錄影帶，以致未能找出被告2 人進出畫面，已無從憑以認定被告乙○○、丙○○當日並未出現在統一超商內之論據。況且本件警局移送檢察官時，即無將統一超商內錄影列為證物移送，上開公函乃係本案案發後半年，由非承辦本件案件之員警所回覆，則其公函記載之依據為何，是否該回覆員警親身所經歷，或屬傳聞所得，甚或曾有調閱該錄影帶扣案，只是保存不善經過半年已經滅失，無法提供而擅作說詞，亦堪疑慮。辯護人又未提出其他證據之調查加以說明，亦未說明此等公函所載何以與被告乙○○於警訊時亦自承在統一超商內與被告丙○○見面此一客觀事實相左，自難為被告乙○○有利之認定。再者，被告丙○○於警訊時即已明確供稱：伊本件係向甲○○及其朋友阿法，即被告乙○○購買毒品，於偵查中仍為相同陳述。於本院審理時更供稱：當天在學校，伊有向甲○○詢問，甲○○說去找被告乙○○，所以伊也有向阿法詢問，且因為之前伊就聽說甲○○與被告乙○○是一起賣搖頭丸等語，核與其警訊時供稱：甲○○與被告乙○○是一起賣的等語，亦均相符。足見，本件被告丙○○主觀上，確實是認為甲○○與被告乙○○有一起販賣搖頭丸，所以才會一開始就向同班同學甲○○詢問，也才會在警、偵訊時，不斷供稱甲○○與被告乙○○賣毒品給伊，其所述前後並無矛盾齟齬之處（雖因客觀上，伊係與綽號阿法之被告乙○○為付款交貨之交易行為，而致案外人甲○○因罪證不足，經檢察官處分不起訴，然此乃客觀上甲○○有無涉案之問題，並不當然表示被告丙○○憑其個人聽聞甲○○有販毒後本案先詢問甲○○，而產生甲○○亦有販毒之推測，本身有故意說謊之處）。且由此，更可證明被告丙○○指稱被告乙○○涉案，當有高度真實與可信性，蓋如果被告乙○○並未出面交易毒品，而被告丙○○又曾聽聞甲○○有販毒，且本案又曾找甲○○詢問，且被告丙○○於查獲開始又已決定供出甲○○而無意袒護，查獲當時，其又不可能可以預料甲○○將來會被不起訴，則其只要鎖定供稱甲○○即可，何必供述一個根本沒有見面交易之人而增加將來被查知供述不實之危險？又被告丙○○警訊時，連未曾出面之甲○○都決意不加袒護，又有何必要要袒護實際為交易之人，而故意不實供稱交易對象係被告乙○○？辯護意旨於此亦顯有誤會。
（六）被告戊○○於本院傳訊作證時，因患有精神分裂症，無法到庭為陳述。然其於精神狀態正常時於警訊中業已明確供稱：伊案發當日係與被告丙○○約定每顆搖頭丸160 元，預定要買100 顆，且約在臺北市○○路與民生西路交貨，但伊到查獲時還不知道要購買總額，但被告丙○○說1 次要購買100 顆，才會以每顆160 元賣，伊想碰面後才決定購買數量，且伊身上帶了1 萬8 千4 百元，但伊從未與被告丙○○約定要給被告丙○○1000元委託其購買，當天亦未拿錢予丙○○購買等語（偵查卷第27至34頁偵訊參照）；偵查中亦供稱：伊一開始是用200 顆去向被告丙○○詢價，丙○○說1 次100 顆，每顆160 元，1 次200 顆也是，伊覺得買這麼多還這麼貴，所以伊決定只買100 顆，並且打公共電話告知被告丙○○，伊當天身上帶1 萬8 千4百元，其中1 萬6 千元就是要用來買毒品的等語（偵查卷第145 至150 頁訊問筆錄參照），核與被告丙○○對此於警訊、偵查及本院審理時所述：當天係戊○○在學校向伊詢問有無搖頭丸貨源，並委託伊向毒品上游購買200 顆搖頭丸，伊向上游乙○○問過後，每顆以150 元成交，當天戊○○並未先給伊錢，而係由伊先墊付，戊○○並表示成交後將付給伊1000元車馬費，且約定於寧夏路與民生西路交貨等語，除就有無車馬費約定、係委託購買或直接購買、買賣顆樹說法有所出入外，其他關於戊○○有無向被告丙○○詢問購買搖頭丸事宜及被告丙○○有無報價、約定於何處交貨、有無先給錢等情，兩人所述均一致。且案外人戊○○於查獲當日，身上確實查獲現金1 萬8 千4 百元，於查獲後發還戊○○保管等情，亦有卷附戊○○所書立之領據及大同分局查獲本件之扣押物品清冊在卷可稽（偵查卷第114 至115 頁參照），再由被告戊○○並未先交付買賣價金予被告丙○○，係由被告丙○○先付款向被告乙○○購買毒品；且案外人戊○○只購買100 顆搖頭丸，而被告丙○○卻向被告乙○○購買200 顆搖頭丸（均詳後述）；而案外人戊○○購買毒品究係委託他人購買或自己直接購買，對於案外人戊○○法律責任或社會上評價而言並無不同，倘真係委託購買其並無謊稱係直接購買之動機與必要等情觀之，足認被告戊○○之前所述其係以每顆160元之代價，直接向被告丙○○購買搖頭丸100 顆等情，與事實相符而具有特別可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之3 第2 款之規定，自得採為認定被告丙○○犯罪之證據，辯護意旨認屬審判外陳述，當有誤會。是足認，本件被告丙○○係向被告乙○○以150 元之代價販入200 顆搖頭丸後，再以100 顆每顆160 元（10元價差）將搖頭丸直接轉賣予被告戊○○，主觀上顯有賺取價差圖利之意，而客觀上亦係以直接販賣之方式與案外人戊○○交易，甚為明確。
（七）被告丙○○雖以前詞置辯，然查：案外人戊○○於本件買賣中，並未先付款予被告丙○○，而係由丙○○先行付款
2 萬元向被告乙○○購買200 顆搖頭丸，甚至還欠款1 萬元，業據案外人戊○○於警、偵訊供明在卷，且為被告丙○○歷來所自承，已如前述，應可認定。而被告丙○○於偵查中即供稱：伊當時身上除了那2 萬元以外，就沒有什麼錢了等語（偵查卷第132 頁），顯見其本身並非富裕，則倘真係案外人戊○○「委託」被告丙○○代買搖頭丸，衡情被告丙○○應會要求案外人戊○○，或戊○○應會主動先行交付買賣所需款項，方符常理。豈有甘冒風險，將自己所有「家當」甘冒風險先行墊付購買，再於嗣後約定交貨收款之理？又案外人戊○○一再供明雖一開始係以20
0 顆詢價而未確定要購買幾顆，但後來有與被告丙○○電話確認要購買100 顆且約定交貨地點，核與且當天其遭查獲時身上確實僅有攜帶1 萬8 千4 百元，僅夠購買其與被告丙○○約定之單價每顆160 元（或丙○○所述之150 元）之搖頭丸100 顆等情相符，應可採信，足認案外人戊○○當天確實僅欲購買100 顆搖頭丸。然當天被告丙○○係向被告乙○○販入200 顆搖頭丸，已如前述，則倘真係委託購買，被告丙○○有何必要先行購入比委託數額還要多之搖頭丸？顯不合常理。且案外人戊○○一開始係向被告丙○○詢價，經被告丙○○聯絡上游後，方才向戊○○表示每顆之單價等情，業據被告丙○○、案外人戊○○供明在卷，應可認定。顯見案外人戊○○一開始並不知道一顆搖頭丸單價多少，亦無從直接與上游聯絡，而係透過被告丙○○方能得知，則案外人戊○○如何可能連上游搖頭丸之單價都不知道，必須要透過他人詢問方才能了解之情況下，尚願意付1000元車馬費請他人代為購買？顯亦與交易常情不符（因上游單價資訊掌握在被告丙○○手上，戊○○並無從得知實情，如此委託豈非連同車馬費被他人賺了二層的金額，還不如直接與對方交易，由對方出一個單價就好了）。足見被告丙○○以係受託代買毒品，收取車馬費乙節，顯與客觀事證及常情不符，核屬事後卸責之詞，不足採信。
（八）此外，當日由被告丙○○車上所扣得之如附表編號一所示藥丸200 顆，經送鑑定，確實係毒品危害防制條例第2條所訂之第二級毒品ＭＤＭＡ、ＭＤＡ無誤等情，亦有卷附內政部警政署刑事警察局91年12月17日刑鑑字第0910322
348 號鑑驗通知書在卷可稽（偵查卷第41至42頁參照），亦明確可認。
（九）綜上所述，本件事證明確，被告2 人犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布全文，並於被告丙○○、乙○○2 人行為後之00年0 月0 日生效施行，然該條例第4 條第2 項關於販賣第二級毒品規定之犯罪構成要件及刑罰並無何變更，自不生引用刑法第2 條第1 項有關「刑罰法律」變更比較新舊法之問題，自應逕行適用裁判時之規定處罰。又意圖營利而販入第二級毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處。但如意圖營利而販入第二級毒後品後，第1 次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，不能認係基於概括犯意之連續2 行為，而以連續犯論處，最高法院67年臺上字第2500號判例、91年度臺上字第76 3號、
92 年 度台上字第2641號判決可資參照。被告丙○○以賺取差價營利之意思，向被告乙○○購買毒品並已販入後，販賣行為仍屬既遂，而應論以販賣既遂罪，雖其後尚未及轉賣交付案外人戊○○即遭查獲，然此轉售行為未遂，應認此乃屬接續原先販入之犯意所為，而屬單一犯意之接續行為，而論以單純一罪。是核被告乙○○、丙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。本院審酌被告丙○○、乙○○行為時分係高中2 、3 年級學生學生，涉世未深，年輕識淺，一時貪圖小利，販賣毒品，係一時失慮而罹重典，販賣之數量僅200 顆並非鉅大（搖頭丸一次用量均3 、4 顆），且實際上該毒品立即遭扣案而均未流入市面等情，可見其等犯罪情節尚非重大，本院認量處毒品危害防制條例第4 條第2 項販買第二級毒品罪之法定最低刑度有期徒刑7 年，仍有情輕法重而客觀上可堪憫恕之情，爰依刑法第59條之規定各減輕其刑（其法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第2 項規定減輕之）。又犯販賣毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17 條 定有明文。被告丙○○於警訊時即指陳毒品之來源為被告乙○○，並於偵訊及本院審理時均為同上之供述，且被告乙○○亦於被告丙○○指陳後之92年2 月間經警約談到案而查獲，顯已符合該條得減輕其刑之規定，爰依法遞減輕其刑。爰審酌被告乙○○、丙○○前並無犯罪前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，素行良好，被告丙○○已於本院審理時供承所有買賣毒品之過程，僅對是否係受託購買有所爭執，並亦表示反悔之意甚殷，態度尚佳，且本件販賣毒品數量非鉅，被告丙○○、乙○○犯案當時尚係高中在學學生（已滿18歲），本件乃涉世未深，失慮不周，貪圖小利所為，惟毒品對我國國民健康、社會治安所生之危害甚鉅，而被告乙○○犯後仍否認犯行飾詞狡卸，態度不佳，及其等犯罪之手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲警。又被告丙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表存卷可考，此次行為雖有不當，但乃因年輕識淺，貪圖小利所為，目前業已順利服役退伍，擺地攤為生，生活狀況尚稱勤奮，犯後雖容有些許辯解，然尚知其行為不當而加悔悟，經此罪刑宣告之教訓，信當知所惕勉而無再犯之虞，本院綜核各情認上開對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，故併予宣告緩刑5 年，以啟自新。
四、扣案如附表編號一所示毒品均係查獲之被告乙○○販賣予被告丙○○之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不論屬於何人所有，均就被告2 人分別諭知沒收銷燬之。又同條例第19條第1 項規定，犯第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，自應優先於刑法第38條第1 項第2 款、第3 款之規定而為適用。而毒品外包裝，既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應併依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收之，方屬適法。
且供販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之。」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，庶符沒收制度之基本原則，最高法院88年度臺上字第5033號、90年度臺上字第626 號判決可資參照。本件扣案搖頭丸包裝袋
3 個，既由被告乙○○隨同搖頭丸販賣予被告丙○○，自為被告丙○○所有供販賣毒品所用之物（而已非被告乙○○所有），而應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收。又刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場搜獲扣押者為限；且戡亂時期肅清煙毒條例第13條之規定，係刑法第38條第1 項第3 款、第3 項但書所指之特別規定，政府為肅清煙毒，貫徹禁政，既設專條，採義務沒收主義，揆諸立法本意，當亦不致有此限制。故苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，即非不得沒收，最高法院71年台覆字第2 號判例可資參照。是被告乙○○販賣毒品搖頭丸所得合計2 萬，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收，且如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條、第18條第1 項前段、第19條第1 項前段，刑法第11條、第59條、第74條第1 款，判決如主文。
本案經檢察官盧美如到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 1 月 27 日
刑事第七庭審判長法 官 王梅英
法 官 楊得君法 官 王沛雷上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 詹志鵬中 華 民 國 94 年 1 月 27 日附表：
┌──┬───────────────┐│編號│扣案物品名稱 │├──┼───────────────┤│一 │ＭＤＭＡ壹佰伍拾顆（驗餘淨重參││ │拾柒點玖公克）、ＭＤＡ伍拾顆（││ │驗餘淨重拾點壹陸公克） │├──┼───────────────┤│二 │毒品包裝袋參個 │└──┴───────────────┘