臺灣士林地方法院刑事判決 94年度易字第1098號公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
（現於臺灣臺北看守所執行）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度毒偵字第1783、2209號），本院經訊問被告後，被告為有罪之陳述，經合議庭裁定認本件宜由受命法官獨任進行簡式審判程序審理，並判決如下：
主 文甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。扣案之第二級毒品安非他命壹包（驗餘淨重零點貳肆伍公克）沒收銷燬。
事 實
一、甲○○前因施用毒品案件，先後經2 次觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第3587號、臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第491 號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經依臺灣臺北地方法院以91年度毒聲字第884 號裁定令入戒治處所施以強制戒治1 年，嗣其因強制戒治已屆滿
3 月，成效經評定為合格，認無繼續戒治之必要，由檢察官聲請停止戒治，經臺灣臺北地方法院以91年度毒聲字第2468號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，迄於民國92年
5 月1 日保護管束期滿而未經撤銷停止戒治，視為強制戒治期滿；刑責部分則由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第767 號聲請簡易判決處刑，經臺灣臺北地方法院於91年12月18日以91年度簡字第2680號判決處有期徒刑4 月確定，已於92年9 月9 日執行完畢。詎甲○○仍不知悔悟，於92年5 月1 日強制戒治執行完畢釋放後5 年內，復基於施用第2 級毒品安非他命之概括犯意，自94年4 月10日起至94年8 月20日止，在臺北縣板橋市○○路○ 段○○ ○巷○○○ 弄○號住處，平均約1 星期施用2 次，連續多次施用第2 級毒品安非他命。嗣分別經警查獲如下：㈠於94年4 月11日下午6時30分許，警察在臺北縣汐止市○○○路○○○ 巷○ 弄○ 號1樓搜索陳令宮，嗣甲○○剛到現場時，在未有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，甲○○主動向台北縣政府警察局汐止分局員警坦承上述施用毒品情事接受裁判。並交出其身上所有之第2 級毒品安非他命1 包（驗餘淨重0.245 公克）、第3 級毒品K 他命1 包（驗餘淨重0.263 公克）（持有k他命部分未經起訴）。㈡於94年8 月21日上午6 時30分許，在臺北市○○區○○路○○○ 巷○ 號前查獲。而經警先後採集其尿液檢體送驗結果，均呈安非他命類陽性反應。
二、案經臺北縣政府警察局汐止分局及臺北市政府警察局信義分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上揭犯罪事實業經被告甲○○於本院審理時坦承不諱，且被告為警查獲後先後2 次所採集之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司先以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，均呈安非他命類陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司94年6 月7 日、94年9 月8 日濫用藥物尿液檢驗報告各1 紙在卷可稽。此外，復有扣案之第
2 級毒品安非他命1 包（淨重0.245 公克）可資佐證。而前開扣案之第2 級毒品安非他命1 包，先經臺北縣政府警察局汐止分局以聯勤二○四廠製造之煙毒品檢驗Ａ包試劑檢驗結果，呈安非他命反應，復經台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀法檢驗結果，亦呈甲基安非他命陽性反應，有臺北縣政府警察局汐止分局毒品初步鑑驗報告書及台灣檢驗科技股份有限公司94年7 月21日編號CH/2005/70237 號濫用藥物檢驗報告各1 紙附卷可參；足徵被告前開施用第2 級毒品安非他命之自白與事實相符，堪予採信。按施用毒品經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。本件被告甲○○前因施用毒品案件，先後經2 次觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第3587號、臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第491 號為不起訴處分確定。
又因施用毒品案件，經依臺灣臺北地方法院以91年度毒聲字第884 號裁定令入戒治處所施以強制戒治1 年，嗣其因強制戒治已屆滿3 月，成效經評定為合格，認無繼續戒治之必要，由檢察官聲請停止戒治，經臺灣臺北地方法院以91年度毒聲字第2468號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，迄於92年5 月1 日保護管束期滿而未經撤銷停止戒治，視為強制戒治期滿等情，有前揭臺灣臺北地方法院檢察署88年度偵字第3587號、臺灣基隆地方法院檢察署89年度毒偵字第491號不起訴處分書、臺灣士林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可考。從而，被告確有於92年5 月1 日強制戒治執行完畢釋放後，5 年以內再犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第2 級毒品犯行。故本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）按被告甲○○行為後，94年2 月2 日修正公布之刑法已於
95 年7月1 日施行，新修正刑法第2 條第1 項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，自應適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第
964 號判例意旨、最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。經查：
１、修正後刑法第47條、第49條關於累犯之規定，以出於故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，並增訂強制工作免其執行或執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論之規定（擬制累犯），且刪除「依軍法」受裁判者，不適用累犯之規定，以求司法與軍法一致。是以修正後之累犯範圍較修正前刑法互有減縮及擴張。
２、被告行為時之修正前刑法第56條連續犯之規定業經廢除，則被告於新刑法施行前之數次基於概括犯意所為之連續施用安非他命犯行，因行為後新刑法業已廢除連續犯之規定，此廢除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響及行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新刑法第2 條第1項規定比較新、舊刑法結果，應適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法第56條之規定。
３、被告行為時之刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」。惟被告行為後之新刑法第62條則規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」，即被告如符合自首要件，依修正前刑法之規定，必減輕其刑，然依新刑法之規定，法院仍得裁量是否減輕其刑。經比較新舊法後，自應以行為時之刑法採自首必減之規定較有利於被告。
４、本案被告犯行，符合修正前後刑法中累犯之規定，上開法律變更，對被告而言不生有利與否之情形，至於自首及連續犯之適用，均以修正前刑法之規定有利於被告，故揆諸首開說明，自應整體適用被告行為時之修正前刑法相關規定，合先敘明。
（二）按安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第2 級毒品，核被告甲○○所為係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第2 級毒品罪。其施用前後持有第
2 級毒品安非他命之低度行為為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○先後多次施用第2 級毒品安非他命之犯行，時間密接，手段相同，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條之規定，論以連續犯一罪，並依法加重其刑。公訴意旨雖僅就被告於94年4 月10日晚間某時許及94年8 月21日下午5 時5 分許採尿往前回溯4 日內之某時之施用第2級毒品安非他命之犯行起訴，然檢察官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部，被告如事實欄所載之其餘施用安非他命犯行，與公訴人起訴之犯罪事實既具有連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分之原則，均應為起訴效力所及，本院自應併予審究。末查，被告有如事實欄所示前科紀錄，經法院判處有期徒刑確定並執行完畢，茲於5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依行為時即修正前之刑法第47條，論以累犯，並遞加重其刑。末查被告於94年4 月10日吸食毒品後，未經有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，於94年
4 月11日下午6 時30分許，警察在臺北縣汐止市○○○路○○○ 巷○ 弄○ 號1 樓搜索陳令宮時，被告主動向台北縣政府警察局汐止分局員警坦承吸毒，並交出毒品安非他命，有被告94年4 月12日警詢筆錄附卷可參（見94年偵字第8130號卷第15頁），是對未發覺之罪自首而接受裁判，雖被告僅自首一部，惟被告所犯為連續犯之裁判上一罪，為不可分割，僅自首一部者，仍有自首之效力（最高法院70年度台上字第1908號判決參照），仍應依修正前刑法第62條前段規定減輕其刑。被告同時有刑之加重及減輕事由，應依刑法第71條第1 項之規定，先加後減之。爰審酌被告前曾有施用毒品之犯行，屢經觀察勒戒、強制戒治及判刑後，仍無法戒除其毒癮，竟再度涉犯本案，顯見其無戒絕之決心，其犯罪之動機、目的、施用毒品係戕害自身健康，施用第2 級毒品之頻率、次數，其所生危害，及犯罪後終能坦承犯行，尚知悔悟等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、扣案之第2 級毒品安非他命1 包（驗餘淨重0.245 公克）為違禁物，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬之。
四、至被告於94年4 月11日下午6 時30分許，在臺北縣汐止市○○○路○○○ 巷○ 弄○ 號1 樓，經其自行交出身上所有之第3級毒品K 他命1 包（驗餘淨重0.263 公克）之部分，未經檢察官起訴，此部分應由檢察官另行處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第11條、修正前刑法第56條、第47條、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官邱智宏到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 9 月 11 日
刑事第七庭法 官 王俊雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 許秋莉中 華 民 國 95 年 9 月 15 日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2 項：
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。