臺灣士林地方法院刑事判決 94年度訴字第485號公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 洪士仁
舒文華上列二人共同選任辯護人 馬在勤律師上列被告等因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第3196號），本院判決如下：
主 文甲○○、丙○○共同公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，各處有期徒刑貳年。
事 實
一、甲○○、丙○○原任職於臺北市政府警察局內湖分局之偵查員，負有刑事偵防、維護公共秩序與確保社會安寧之任務，為依法令從事公務之人員，於民國90年4 月14日下午8 時許，因執行臺北市政府警察局交辦「正俗專案」業務之需，由甲○○先行前往位於臺北市○○區○○路○○○ 巷○ 號5 樓之「千賓賓館」，並喬裝嫖客向「千賓賓館」之櫃臺女服務生丁○○要求電召成年女子入室姦淫，丁○○即因此提供賓館之503 室予甲○○使用，並電召一名年籍不詳疑似大陸地區來臺之成年女子進入「千賓賓館」503 室賣淫，且向甲○○收取新臺幣（下同）4,500 元之嫖妓費用。迄同日下午8 時30分許，丙○○應甲○○之呼叫而至「千賓賓館」支援。甲○○與丙○○2 人均向丁○○與該姓名年籍不詳之成年應召女子表明警察身分，甲○○即在503 室內盤問該不明應召女之年籍資料，丙○○則在櫃臺附近查問丁○○與負責人姓名並向丁○○索回上開嫖妓費用4,500 元，復再由丙○○複訊該名成年應召女子。詎該女子雖就其姓名、年籍為先後一致之陳述，惟查無任何證件可以佐證，甲○○、丙○○均明知該姓名年籍不詳之成年應召女子所陳之姓名、年籍住居所可能不實，有待進一步查證，而涉有違反社會秩序維護法第67條第1 項第2 款之情事，且丁○○媒介賣淫之行為涉有刑法第231 條第1 項之罪嫌，該姓名年籍不詳之成年應召女子之供述復係證明丁○○所犯罪嫌之重要證據方法，竟未深入查證，即率令該應召女子離去，並由甲○○在其職務上所掌管之「臺北市政府警察局內湖分局實施檢查紀錄」公文書上填載「…未發現有…及其他違法事證」等不實之文字記載，並由亦明知其記載不實之丙○○閱後，在其上簽名，足以生損害於司法警政事務管理之正確性與公共秩序之維護。嗣經秘密證人Ａ1 檢舉，始循線偵知上情。
二、案經臺北市政府警察局移送暨臺灣士林地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人Ａ1 警詢陳述（90年4 月18日警詢筆錄，參見臺灣士林地方法院檢察署90年度他字第987 號卷【下稱：第987 號卷】第5 頁至第12頁），及證人即千賓賓館清潔人員廖麗惠警詢之陳述（90年4 月20日警詢筆錄，參見第987 號卷第13頁至第16頁）、證人林金城偵訊時所為結證（92年8 月13日偵訊筆錄，臺灣士林地方法院92年度偵字第3196號卷【下稱：第3196號卷】第6 頁以下）、證人乙○○偵訊時所為結證（93年1 月16日偵訊筆錄，第3196號卷第16頁以下），其性質雖均屬傳聞證據，其中部分證人且未在法院審理中再為陳述，復查無符合同法第159 條之1 至之4 等前4 條之情形，然其所為之上開警詢筆錄或偵訊筆錄內容，均經當事人及選任辯護人於準備程序時均同意具有證據能力，且經本院於審理時提示並告以要旨，由檢察官、選任辯護人及被告等人表示意見，當事人或辯護人亦均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議；本院復審酌上開筆錄作成時，均查無不當干擾，不當取供或違反程序等情形，又均經受訊問人在筆錄之末簽名，因認以之作為本案之證據亦屬適當，是依上開規定，上開證人於警詢或偵訊之供述，即均具證據能力。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告甲○○、丙○○均坦承其係為執行「正俗專案」求取績效，始由被告甲○○先於90年4 月14日下午8 時許喬裝嫖客，至臺北市○○區○○路○○○ 巷○ 號5 樓之「千賓賓館」，以4,500 元之代價由「千賓賓館」之櫃臺女服務生丁○○電召應召女子前來其暫租之該賓館503 室賣淫，於該應召女子應召至千賓賓館503 室後，被告丙○○亦於同日下午8時30分許到場支援，除向丁○○取回喬裝嫖妓之費用4,500元外，嗣且率令該不明應召女子離去，並由被告甲○○在所掌管之「臺北市政府警察局內湖分局實施檢查紀錄」之公文書上填寫「…未發現有…及其他違法事證」之文字記載後，由丙○○閱後會簽等情，惟均矢口否認有何公文書登載不實之犯行，均辯稱：伊等係依法令該應召女子離去，且於「臺北市政府警察局內湖分局實施檢查紀錄」之公文書上填寫「…未發現有…及其他違法事證」等內容係依實填載，因：㈠千賓賓館櫃臺服務生丁○○固有媒介賣淫之事實，惟其犯行既因被告甲○○採「釣魚辦案」方式挑唆所致，是不能以其涉犯刑法第231 條第1 項「意圖使女子與他人為性交或猥褻之行為，而媒介以營利」之罪嫌移送偵辦；㈡該應召女子於被告甲○○、丙○○出示員警身分，依法調查時，並未就其姓名、住所或居所為不實之陳述或拒絕陳述，且於其等詢問時，屢次回答相同之姓名年籍，被告丙○○且稱依稀記得該女子自稱姓陳，住新莊，惟因時間過久，就詳細姓名年籍已不復記憶，足見該應召女子並無違反社會秩序維護法第67條第1 項第2 款「於警察人員依法調查或查察時，就其姓名、住所或居所為不實之陳述或拒絕陳述」之情事；㈢該應召女子僅到場欲賣淫，並無姦淫事實，又無積極拉客之行為，並不符合社會秩序維護法第80條第1 項第1 款「意圖得利與人姦」之要件；又因當時被告2 人均資歷尚淺，亦未改以社會秩序維護法第83條第3 款「以猥褻之言語、舉動或其他方法，調戲異性」移送裁罰該應召女子云云。
二、經查：㈠被告2 人坦承之事實，除據證人Ａ1 （90年4 月18日警詢筆
錄，參見第987 號卷第5 頁至第9 頁）、證人廖麗惠（90年
4 月20日警詢筆錄，參見第987 號卷第13頁至第14頁）分別於警詢時陳述明確外，復據證人丁○○於本院審理時到庭結證詳確（參見本院95年9 月22日審判筆錄）；被告2 人當日確為求取績效，出勤執行正俗專案等情，亦據證人即90年4月14日與被告2 人同屬臺北市政府警察局內湖分局同小隊之乙○○結證在卷（參見本院95年9 月22日審判筆錄），復有
90 年4月14日「臺北市政府警察局內湖分局實施檢查紀錄」（參見第987 號卷第30頁至第31頁）、臺北市政府警察局93年10月28日北市警行字第00000000000 號函及「正俗專案—住宅區掃黃同步執行擴大商業區掃黃」傳真影本資料（臺灣士林地方法院檢察署92年度偵字第3196號卷第61頁、第62頁）在卷可稽，則被告2 人採「釣魚方式」辦案在先，使丁○○因而媒介應召女子到場，嗣又在其等執掌之「臺北市政府警察局內湖分局實施檢查紀錄」之公文書上填載「…未發現有…及其他違法事證」等語，並均在其上簽名等情，可以認定。
㈡被告2 人固均辯稱千賓賓館櫃臺服務生丁○○或該應召女子
，客觀上均無違反社會秩序維護法或刑罰法律之嫌疑，伊等始在執掌之「臺北市政府警察局內湖分局實施檢查紀錄」之公文書填載「未發現有…及其他違法事證」，所載事項並無不實云云。惟按「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金」，刑法第231 條第1 項前段定有明文。
該條條文處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為、與否完成，均非所問（最高法院95年度台上字第4549號、第4701 號 判決意旨參照）。是千賓賓館櫃臺服務生丁○○既為被告甲○○電召年籍不詳疑似大陸地區來臺之女子1 名至「千賓賓館」第503 室賣淫，且向被告甲○○收取4,500 元，不論該名應召女子與被告甲○○究竟有無性交行為，丁○○所為客觀上已該當刑法第231 條第1 項前段之構成要件。
㈢又正俗案件並不限於社維法案件，如有妨害風化案件亦得偵
辦，業據被告2 人坦承不諱。被告2 人固辯稱：丁○○部分因係被告甲○○採釣魚辦案方式偵查所得，不能移送，是亦未於臨檢紀錄表上登載此部分不法事實云云，惟倘被告2 人所辯屬實，則被告2 人又有何須費盡心力以本案之「釣魚方式」進行犯罪偵查，以獲取績效？況被告甲○○於本案發生之同日，亦甫與時任臺北市政府警察局內湖分局之員警乙○○以釣魚辦案方式，查獲社維法案件，又據證人乙○○結證在卷（本院95年9 月22日審判筆錄第7 頁參照），可見被告甲○○慣以釣魚辦案方式偵查妨害風化案件。而員警「釣魚辦案」偵查之結果，有關其取得證據之證據能力，及其法律效果，非可一概而論，仍須視犯罪嫌疑人是否原已具犯罪之犯意或者犯罪之傾向、犯罪嫌疑人最終之犯罪範圍以及挑唆行為之範圍、挑唆手段是否對於犯罪嫌疑人施以過當壓力而促其犯罪等因素而定，並非一採釣魚方式，即必使取得之證據均失其證據能力，或使犯罪嫌疑人必獲無罪之判決，此觀最高法院92度台上字第4558號判決、95年度台上字第1743號判決意旨自明，是被告2 人所辯亦與常情有違。
㈣又按社會秩序維護法第67條第1 項第2 款規定「有左列各款
行為之一者，處三日以下拘留或新臺幣一萬二千元以下罰鍰：二、於警察人員依法調查或查察時，就其姓名、住所或居所為不實之陳述或拒絕陳述者」，其強求違反社會秩序維護法之行為人，甚或犯罪嫌疑人違背自己之意思而為陳述，與犯罪嫌疑人或違反行政秩序規定之嫌疑人於受公權力機關詢問時，應享有「得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述」之普世人權價值有違（刑事訴訟法第95條第2 款參照），並非良法。惟該法既未經專有法規違憲宣告權限之司法院大法官為違憲宣告前，自仍為有效之法律。被告2 人辯稱該應召女子於其等表明員警身分，詢其年籍姓名時，均為一致之陳述，且因未帶證件，又無法證實其係大陸地區人民，該應召女子即無社會秩序維護法第67條第1 項第2 款情事，始任令其離去。然查：
1.被告甲○○為求取正俗專案績效，喬裝嫖客使該女子應召前來賣淫在先，該女子又操外省口音，已據被告丙○○供承在卷（被告丙○○90年4 月21日警詢筆錄，參見第987 號卷第42頁），證人即與該女子曾互有對話之千賓賓館櫃臺女服務生丁○○且結稱該女子顯可疑為大陸地區人民（參見本院95年9 月22日審判筆錄第16頁），則僅以該女子就其先後多次詢問年籍姓名、住所，均為相同答案乙情，倘未進一步查證，實不足以認定其回答是否屬實，而無社會秩序維護法第67條第1 項第2 款情事。
2.況且，被告甲○○既已懷疑該女子與丁○○均與幕後操控應召女子賣淫之犯罪集團有關（被告甲○○90年4 月21日警詢筆錄，參見第987 號卷第36頁背面），則該應召女子之供述顯為證明或續為偵查相關犯罪事實之重要證據方法，則縱令查獲該女子及丁○○犯罪嫌疑當時，尚乏足夠證據認定其等犯罪嫌疑事實，至少亦應盡其所能取得並登載有關之證據資料（例如該女子之年籍姓名、住所等資料）俾利後續偵查，始與被告2 人出勤目的一致。再者，被告2 人既供承伊等查處社會秩序維護法第80條第1 項第1 款案件，倘於意圖得利人達成姦淫合意，惟於準備姦淫前，即為警查獲，則必須由該應召女子自白先前之意圖得利與人姦淫之事實，始得依法裁處等語，惟該應召女子究否自白，仍須以經訊問製作警詢筆錄以為證明。是不論為查證該應召女子是否就其姓名年籍、住所為虛偽之陳述，或者查證該應召女子是否願就其意圖得利與人姦淫之事實為進一步之陳述或自白，甚或以其供述佐證丁○○有關刑法第231 條第1 項前段之犯罪嫌疑事實，均應再詳為查證。矧被告2 人明知上情，甚至未以電話回局查證該女子所陳姓名年籍、住所，即任令該應召女子離去，又於職務上所掌之「臺北市政府警察局內湖分局實施檢查紀錄記載「未發現有…及其他違法事證」等文字，堪認其所為上開登載確與實情不符。
3.徵之被告2 人於「臺北市政府警察局內湖分局實施檢查紀錄」上，尚且由丁○○之提供資料，明確登載當時千賓賓館第
518 室、第506 室、第507 室、第508 室、第520 室等房客之姓名年籍資料等情（參見第987 號卷第30頁），則毫無異狀及違法情事之房客人員都經被告2 人明確登載姓名年籍資料，何以有助提升辦案績效，顯有犯罪嫌疑之不法情事，卻未予登載？益見被告2 人所辯其等係依檢查結果據實登載於「臺北市政府警察局內湖分局實施檢查紀錄」云云，並不可採。被告2 人所為「未發現有…及其他違法事證」等文字記載，確係刻意登載不實，堪予認定。
㈤又員警係第一線之執法人員，雖得依其所見之證據，就法律
為第一次之適用與判斷，然員警對於犯罪嫌疑事實或違反社會秩序維護法之嫌疑事實之認定，當非終局之判斷，此係法治國原則之當然結論。是不能認被告2 人就違反社會秩序維護法之嫌疑事實，甚或犯罪嫌疑事實無報告之義務，詎被告
2 人逕就所見，於職務上所掌之「臺北市政府警察局內湖分局實施檢查紀錄」公文書登載「未發現違法事證」等語，復未依法報告，又據證人即90年4 月14日任臺北市政府警察局內湖分局刑事小隊長林金城結證在卷（92年8 月13日偵訊筆錄，參見第3196號卷第7 頁至第11頁），無異自為犯罪嫌疑事實或違反社會秩序維護法嫌疑事實之終局判斷，足生損害於司法警政事務管理之正確性，至為明確。
㈥被告共同選任辯護人又為被告2 人辯稱：被告2 人係行使第
一線執法員警之裁量權限，當時被告2 人既認現存證據，不足認定丁○○構成刑法第231 條第1 項前段之罪嫌，亦不能認定該應召女子構成社會秩序維護法之罪嫌，始在職務上所掌之「臺北市政府警察局內湖分局實施檢查紀錄」公文書登載「未發現違法事證」等語，所載事項自無不實可言。惟按「警察人員因發現、受理民眾舉報、行為人自首或其他情形知有違反本法行為之嫌疑者，除應經必要調查者外，應即填具違反本法案件報告單，報請有管轄權之警察機關依法處理。前項違反本法之行為人應隨案送交者，以其現行違反本法行為經逕行通知到場或強制到場，且其姓名、住所或居所不明，或有逃亡之虞者為限」，違反社會秩序維護法案件處理辦法第22條第1 項、第2 項均有明文；又「公務員因執行職務知有犯罪嫌疑者，應為告發」，刑事訴訟法第241 條亦有明文，亦均足徵第一線執法員警不能免其報告之義務，始符法治國原則，是辯護人上開所辯，自不足取。
㈦綜上，本案事證明確，被告2 人犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：按刑法第213 條之公務員登載不實事項於公文書罪，旨在保護公文書之正確性，以維護公文書之公信力；所謂明知不實事項而登載，祗須登載之內容反於事實之真實性而出於其直接故意者，即足當之（最高法院90年度台上字第4406號判決意旨參照）。又刑法第213 條之罪，僅以明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書，及足以生損害於公眾或他人為要件，初不因其登載時有無生損害於公眾或他人之犯意，及實際上已否生損害，而為區別；另公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書，若他公務員對於事項之不實，亦所明知，則其登載縱係出於被動，亦已入於共犯之範圍。經查，被告甲○○、丙○○均明知丁○○涉有刑法第231 條第1 項前段罪嫌，該姓名年籍不詳之應召女子所陳姓名年籍住所資料未必真實，有待查證，且或涉有社會秩序維護法第80條第1 項第1 款之犯行，詎仍於職務上所掌管之「臺北市政府警察局內湖分局實施檢查紀錄」公文書上登載「未發現有…及其他違法事證」等不實事項，足以使司法警政事務管理之正確性受有危害，核其所為均係犯刑法第213 條之公務員登載不實事項於公文書罪。又被告行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行。且按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文，此係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法實施後應適用新法第2 條第
1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。而新修正刑法第28條之規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，與修正前規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」係屬行為可罰性要件之變更，本案被告不論依修正前之刑法第28條，或修正後之刑法第28條之規定，均構成共同正犯，對被告而言並無有利或不利之情形，應依修正後刑法第2 條第1 項前段之規定，適用修正前刑法第28條之規定。查上開不實事項雖係由被告甲○○登載，被告丙○○僅會簽在末，惟被告丙○○既已明知登載事項不實，即有犯意聯絡，復又會簽其上，亦有行為分擔，應以修正前刑法第28條規定論以共同正犯。公訴人具體求處被告2 人各有期徒刑2 年，本院審酌被告2 人前無犯罪科刑之前科紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽，其素行尚可，惟其犯後仍未坦承犯行，執詞辯解，並無悔意，暨其犯罪動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害等一切情狀，各處如主文所示之刑，以為懲儆。另新修正刑法第57條關於科刑時應審酌之事項，其中修正後刑法第57條第7 款「犯罪行為人與被害人之關係」，係將修正前同法第8 款「犯人與被害人『平日』之關係」之「平日」一語刪除，擴大犯罪行為人與被害人在犯罪行為上之關係，亦屬科刑時應予考慮之標準，修正後同法第8 款並增列「犯罪行為人違反義務之程度」，此均屬法院就刑之裁量審認標準之明文化，非屬法律之變更（最高法院95年5 月23日第8 次刑庭會議決議亦同此意旨），自無新修正之刑法第
2 條第1 項規定之適用，併此說明。
四、移送意旨另認被告2 人尚自不詳之應召站業者處，收受賄賂70,000元，另涉收受賄賂之罪嫌，惟被告2 人均堅決否認有此部分之犯行，雖證人Ａ1 證稱有不明應召站業者，以電話要求渠分擔費用70,000元之半數即35,000元等語，然證人Ａ
1 事後並未再遭追索費用之情，業經證人Ａ1 供述於卷，證人丁○○亦未親見收賄情節，自難僅憑一通不明電話指述，遽入被告2 人收受賄賂之犯嫌。再證人郭家宏固又證稱90年
4 月14日曾接獲應召站業者陳駿宏來電，稱旗下應召女子在千賓賓館為臺北市政府警察局內湖分局員警查獲，請其協助，惟嗣又來電稱事情已解決，不用幫忙等語明確，似與證人Ａ1 所證若合符節，惟證人郭家宏既不知應召業者陳駿宏究係如何解決電話中所指其旗下應召女子為警查獲之事，仍不得以其所證逕行推認被告2 人收賄事實。況就此節質之陳駿宏，其亦否認有何遭警勒索而行賄等情（91年8 月19日偵訊筆錄，參見臺灣臺北地方法院檢察署91年度他字第3959號卷第13頁），亦不得率爾推認被告2 人此部分犯嫌。然此部分如成立犯罪，檢察官認與前揭經本院論罪科刑部分有方法結果之牽連關係，且又經檢察官不另為不起訴處分，爰不併為審理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、刑法第2 條第1項、刑法第213 條、修正前刑法第28條，判決如主文。
本案經檢察官洪三峯到庭執行職務中 華 民 國 95 年 10 月 16 日
刑事第六庭審判長法 官 李育仁
法 官 姜麗香法 官 許辰舟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官 洪忠改中 華 民 國 95 年 10 月 16 日附錄本案論罪科刑之法條中華民國刑法第213 條（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。