臺灣士林地方法院刑事判決公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 陳蒼誠選任辯護人 王東山律師
張宜暉律師林孝甄律師被 告 甲○○
乙○○上二人共同選任辯護人 徐揆智律師上列被告因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第9495號、94年度偵字第8396號），本院判決如下：
主 文陳蒼誠、甲○○、乙○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳蒼誠為位於臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號長生牙醫診所（以下簡稱長生診所）之牙醫師兼負責人，且僱用被告甲○○、被告乙○○擔任助理，其明知甲○○、乙○○均未取得合法牙醫師資格，不得單獨執行醫療行為，陳蒼誠分別與甲○○、乙○○基於對不特定之病患為醫療業務之犯意聯絡，由陳蒼誠事先教導甲○○X 光操作、乙○○使用808 生光儀，並分別於民國92年12月15日下午
7 時許及同年12月22日下午2 時40分許，陳蒼誠離開長生診所後，任由甲○○在長生診所內單獨為患者蘇怡儒左側大臼齒處照X 光、清洗並塞藥而擅自執行醫療業務及任由乙○○在上址單獨以808 生光儀為患者潘淑鳳之下頷部位進行低能量雷射之醫療行為以減輕潘淑鳳植牙部分疼痛，而擅自執行照射808 生光儀之牙醫醫療業務。因認被告陳蒼誠分別與被告甲○○、乙○○共同（起訴書誤載為被告陳蒼誠、甲○○、乙○○三人共同）犯醫師法第28條之未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪等語。
二、又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文；再認定犯罪事實，須依證據，而所謂證據，係指合法之積極證據就犯罪事實能為具體之證明者而言；另認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816 號著有判例。又苟未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，此觀同院40年度台上字第86號判例意旨自明。
三、本件公訴人認被告陳蒼誠分別與被告甲○○、乙○○共同涉犯醫師法第28條罪嫌，無非係以證人即臺北市大同區衛生所聯合稽查小組稽查員張培珍、王頌華與陳欽亮及證人潘淑鳳於偵查中之證述、證人蘇怡儒與潘淑鳳於臺北市衛生局大同區衛生所訪談紀錄中之陳述、證人蘇怡儒提供之長生診所掛號證影本與漱口水1 瓶及臺北市大同區第三組取締違規案件照片影本2 張，並輔以行政院衛生署93年6 月15日衛署醫字第0930020230號函文影本1 份說明：低能量雷射為病患照射口腔下頷之行為屬醫療行為；為病患進行塞藥、洗牙、照X光均屬醫療行為，其中塞藥洗牙僅得由具有牙醫師資格者始得為之。顯見被告陳蒼誠未親自為病患蘇怡儒為洗牙、塞藥與照X 光及為病患潘淑鳳照射808 生光儀等醫療行為，而係交由其僱用未具牙醫師資格之被告甲○○、乙○○為之，為其論據。
四、
(一)關於為蘇怡儒洗牙、塞藥與照X 光部分：訊據被告陳蒼誠、甲○○及乙○○均堅決否認有何共同未取得合法醫生資格，擅自執行醫療業務犯行，被告陳蒼誠辯稱：92年12月15日伊在診所內看診，並未指示甲○○對蘇怡儒做任何醫療行為，伊也沒對蘇怡儒看過診等語。而陳蒼誠之辯護人辯護意旨略以：就蘇怡儒之臺北市衛生局大同區衛生所訪談紀錄中之陳述係傳聞證據，且92年12月15日，蘇怡儒確實僅有掛號，被告甲○○未曾為蘇怡儒照X 光、清洗牙齒或塞藥。被告甲○○亦辯稱：蘇怡儒從未至長生診所就診，雖蘇怡儒曾於92年12月15日至長生診所，惟蘇怡儒非預約病患，故當天先掛號給予掛號證，在等候多時，其不耐久候欲先離去，伊為安撫其情緒，乃贈送2 瓶漱口水，並預約他日約診，然預約之日蘇怡儒亦未赴約看診等語。而被告甲○○之辯護人辯護意旨略以：長生診所並無蘇怡儒之任何醫療紀錄，且蘇怡儒僅提出漱口水之空瓶，並無藥袋，顯見蘇怡儒之指控不實等語。
(二)關於為潘淑鳳照射808 生光儀部分：被告陳蒼誠、乙○○固坦承被告乙○○於上揭時地有為患者潘淑鳳之下頷部位以808 生光儀進行照射之行為，惟被告陳蒼誠辯稱：808 生光儀僅係紅外線熱敷儀，並非低能量雷射，在案發當時並非管制之醫療器材，又僅照射口腔外之皮膚，不具侵入性，亦無治療之效果，非屬醫療行為，再者其92年12月22日下午2 點多欲外出午餐，故在乙○○請示後，才指示乙○○以808 生光儀為病患潘淑鳳熱敷，始外出用餐。
而被告陳蒼誠之辯護人辯護意旨略以：照射808 生光儀非醫療行為，且被告乙○○係在醫師即被告陳蒼誠之指示下，以
808 生光儀為潘淑鳳熱敷，符合醫師法第28條但書第2 款不罰之規定，退步言縱使被告陳蒼誠有聘僱或容留違反醫師法第28條規定之人員執行醫療業務之行為，應依醫師法第28條之4 之規定處以行政罰，而非擴大刑法第28條共同正犯之適用範圍，而以刑法相繩。被告乙○○則辯稱：伊有先請示醫師即被告陳蒼誠，被告陳蒼誠當時在診所後面的休息室休息，醫生指示依照其教導之方式，幫潘淑鳳以808 生光儀照射。而被告乙○○之辯護人辯護意旨略以：在被告陳蒼誠指導下，替潘淑鳳在口腔外部照射808 生光儀，屬醫療輔助行為，並不構成醫師法第28條擅自執行醫療業務之行為等語。
五、經查：
(一)陳蒼誠為長生診所之牙醫師兼負責人，並僱用甲○○為長生診所之行政助理、乙○○為長生診所之醫療助理，惟兩人均無護士資格，而92年12月22日下午2 時40分許被告陳蒼誠確有請乙○○為潘淑鳳作808 生光儀的照射等情，業經被告陳蒼誠、甲○○及乙○○於本院準備程序中自承在案（見本院95年4 月17日準備程序筆錄第4 頁及同年8 月17日準備程序筆錄第3 頁），而被告乙○○為潘淑鳳照射808 生光儀部分核與臺北市大同區衛生所聯合稽查小組稽查員與陳欽亮及證人潘淑鳳於本院審理時之證述相符（見本院95年10月17日審判筆錄第4 、第15、第16頁）並有臺北市大同區第三組取締違規案件照片影本2 張（見93年度他字第1783號卷第20頁）附卷可憑，此部分事實堪信為真。
(二)關於為蘇怡儒洗牙、塞藥與照X 光部分：按憲法第16條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第8 條第1 項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。又按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有許容性，自不具證據能力。查證人蘇怡儒經本院合法傳喚、拘提均未到庭，有送達回證、臺北市政府警局中正第二分局拘提報告書1 份在卷足憑，又公訴人所舉臺北市衛生局大同區衛生所訪談紀錄中證人蘇怡儒之陳述，係屬臺北市衛生局大同區衛生所針對個案且亦非其職務範圍內所作之紀錄，自屬傳聞陳述而無證據能力，從而證人蘇怡儒既未到庭踐行合法之調查證據程序，且其於臺北市衛生局大同區衛生所訪談紀錄所述為傳聞證據下，均不能作為判斷犯罪事實之證據。至公訴人所舉之證人蘇怡儒提供之長生診所掛號證影本及漱口水1 瓶，僅能證明證人蘇怡儒當時確實有至長生診所之情事，尚難證明被告甲○○有在長生診所內單獨為證人蘇怡儒左側大臼齒處照X 光、清洗並塞藥而擅自執行醫療業務，況證人陳欽亮於本院審理時亦結證稱：92年12月
22 日 至長生診所稽查時，在未透露檢舉人係蘇怡儒之情況下，當場隨機抽查7 份病歷，並要求提供蘇怡儒病歷，但未找到蘇怡儒病歷，而當時負責管理病歷之人即被告陳蒼誠之妻對此解釋蘇怡儒只有預約，沒有看診，故沒有病歷等語（見本院95年10月17日審判筆錄第8 頁、第11頁、第13頁），衡情若甲○○確有為蘇怡儒洗牙、塞藥與照X 光，則為追蹤病情，長生診所內應有相關病歷之記載，而在證人陳欽亮臨時稽查之下，應會在長生診所發現蘇怡儒之病歷，但卻未發現，則甲○○究竟有無為蘇怡儒洗牙、塞藥與照X 光容有可疑之處，自不能單憑蘇怡儒提供之長生診所掛號證影本及漱口水1 瓶逕採為被告陳蒼誠與被告甲○○犯罪之證據。
（三）關於為潘淑鳳照射808 生光儀部分：
（1）按未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務。醫師法第28條定有明文。所謂醫療業務之行為，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部而言。又按護理人員法第2 條規定「本法所稱護理人員，指護理師及護士」、同法第24條規定「護理人員之業務如左：一、健康問題之護理評估。二、預防保健之護理措施。三、護理指導及諮詢。四、醫療輔助行為。前項第四款醫療輔助行為應在醫師之指示下行之」、同法第37條規定「未取得護理人員資格，執行護理人員業務者，本人及其雇主各處新臺幣一萬五千元以上十五萬元以下罰鍰。但在護理人員指導下實習之高級護理職業以上學校之學生或畢業生，不在此限」，而該條第1 項第4 款所稱醫療輔助行為之範圍包含輔助施行侵入性治療、處置等，而護理人員因未具合法醫師資格，僅能進行健康問題之護理評估、預防保健之護理措施、護理指導及諮詢，實施醫療輔助行為亦僅能在醫師指示下始得為之，不得擅自執行醫療業務。查雖808生光儀產品簡介有防止疼痛、治療疼痛、癒合再生之功效（見93年度他字第1783號卷第22頁），然此一簡介說明僅係宣傳、廣告之功用，不能據此即認定照射808 生光儀係醫療行為。而證人潘淑鳳於本院審理時結證：當天因口腔植牙，導致其右下巴有麻麻的不舒服感覺但無傷口，故前往長生診所看診，而乙○○使用808 生光儀係靠近而非緊貼其臉部，經過照射後，感覺溫度一點熱熱的，麻麻的感覺就比較舒緩（見本院95年10月17日審判筆錄第15、第18頁），是客觀上潘淑鳳照射808 生光儀並非侵入性醫療，復參以行政院衛生署95年12月1 日衛署藥字第0950041318號函（見本院卷）亦認為：「808 生光儀之波長屬近紅外線，毋辦理查驗登記。另本署於94年6 月2 日緩衝期屆滿後之管理規定，列屬須辦理查驗登記醫療器材。須本案如係在醫師之指示下由護理人員操作，屬前開所稱醫療輔助行為，尚無不可；惟操作人員如未具護理人員資格，則涉及違反護理人員法第37條未取得護理人員資格，執行護理人員業務之規定。又本案如未在醫師之指示下操作，則涉及違反醫師法第28條未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務之規定。」，況本案發生之當時即92年12月22日，80
8 生光儀既毋須辦理查驗登記，亦經上開行政院衛生署函解釋在案，亦可足證808 生光儀之照射並非應由醫師親自執行之醫療行為，而係得由醫護人員在醫師之指示下由護理人員操作之醫療輔助行為。
（2）公訴人雖以行政院衛生署93年6 月15日衛署醫字第0930020230號函覆台北市政府衛生局之函文，該函文稱：為病患行口腔下頷部「低能量雷射」照射屬醫療行為，應由牙醫師或護理人員依牙醫師或護理人員依牙醫師醫囑為之，而認被告乙○○、陳蒼誠違反醫師法云云。依前開衛生署93年之函文，其之所以認定本件808 生光儀係屬低能量雷射，無非係以現場照片、808 生光儀產器簡介及被告乙○○於衛生所之談話紀錄等在卷為憑，然細繹前開照片及簡介並無提及低能量雷射等功效，而被告乙○○於本院審理時復否認該儀器係屬低能量雷射，辯稱當時係循衛生所人員之問答而回答，該儀器應係紅外線照射等語，是自難憑被告乙○○於衛生所之有瑕疵談話紀錄，遽認該儀器係屬低能量雷射，從而衛生署93年之函文其認定該儀器係低能量雷射，即無所憑據。況本院再將該儀器本身、現場照片、該儀器說明書、簡易說明書、主要控制圖示、財團法人工業技術研究院量測技術發展中心測試報告、製作說明等證物資料，送請衛生署鑑驗該儀器究屬何種功效之儀器，亦據該署函覆稱：808 生光儀之波長屬近遠紅外線，毋須辦理查驗登記等情，有前開95年12月1 日衛署藥字第0950041318號函文在卷為憑，足見前開衛生署93年之函文於資料證物未具備之情形下所為之鑑驗，自有瑕疵，尚難憑前開衛生署93年之函文而為被告乙○○、陳蒼誠不利之認定。
（3）至公訴人所舉證人張培珍、王頌華與陳欽亮於偵查中之證述以證明被告陳蒼誠當天於稽查時不在場，和證人陳亮欽於本院審理時結證：當天會同稽查員張培珍、王頌華於下午2 點50分左右抵達時，負責醫生陳蒼誠不在場（見本院95年10月17日審判筆錄第4 頁）。惟證人潘淑鳳於本院審理時結證：未注意於乙○○操作808 生光儀前，有無看到乙○○進去診所辦公室請示醫生（見本院95年10月17日審判筆錄第18頁）。綜合觀之，上述之積極證據均不足證明被告陳蒼誠離開診所前，被告乙○○並無拿潘淑鳳之病歷請示被告陳蒼誠，而在被告陳蒼誠沒有指示下，擅自幫潘淑鳳照射808 生光儀。且被告陳蒼誠於本院審理時辯稱：
當天被告乙○○有拿病歷請示，伊才指示被告乙○○幫潘淑鳳照射808 生光儀（見本院95年12月12日審判筆錄第12頁）。核與證人即共同被告乙○○於本院審理時證稱：當潘淑鳳表示因植牙而有麻麻的感覺，請伊照射808 生光儀時，則有拿潘淑鳳之病歷請示醫師即被告陳蒼誠，被告陳蒼誠乃指示伊幫潘淑鳳照射808 生光儀 (見本院95年12月12日審判筆錄第4 、第9 頁）相符，則被告陳蒼誠離開診所前，被告乙○○有拿潘淑鳳之病歷請示被告陳蒼誠而獲得其指示幫潘淑鳳照射808 生光儀乙事，尚非全無可能，則依「有疑時為被告利益」之判斷原則，應為被告有利之判斷，亦即被告乙○○係在醫師即被告陳蒼誠之指示下，而為808 生光儀照射之醫療輔助行為。雖被告乙○○於本院審理時供陳並無任何醫事人員或護理人員之證照，僅上過牙科課程，而取得學分（見本院95年12月12日審判筆錄第3 頁、第10頁），惟此一部份僅係違反護理人員法第37條，而非醫師法第28條所規範之範圍。又被告陳蒼誠未親自替病患潘淑鳳問診，僅依病歷診斷而指示被告乙○○替潘淑鳳照射808 生光儀，其行為固有違反醫師倫理而有不當，但亦非得以醫師法第28條之規定，予以相繩。
六、綜上所述，現存證據並不足為被告陳蒼誠、乙○○、甲○○不利之認定。公訴人所指上情，核與醫師法第28條之構成要件有間。此外，復查無其他積極證據足資證明被告3 人有何公訴人所指之上開犯行，自不能證明被告3 人犯罪，本件應為被告3 人無罪判決之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官邱智宏到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 2 月 6 日
刑事第七庭審判長法 官 趙文卿
法 官 楊得君法 官 王俊雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 林靜枝中 華 民 國 96 年 2 月 8 日