臺灣士林地方法院刑事判決 95年度易字第235號公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 龍毓梅律師
李子聿律師蔡慧玲律師上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第1366號、94年度偵字第5873號），本院判決如下：
主 文甲○○為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、緣丙○○與丁○○○為夫妻關係，丁○○○與甲○○之妻周蔡美英為姊妹。丙○○於民國80年間，因積欠大筆稅款，為免名下財產受強制執行，乃央請甲○○協助辦理通謀虛偽買賣，將丙○○所有坐落在臺北市○○區○○段5 小段468 地號土地所有權應有部分萬分之225 及其上門牌號碼為中山北路6 段290 巷21弄2 號之房地（於92年10月27日贈與其妻丁○○○，下稱系爭房地），商借甲○○之名義移轉過戶，待稅捐徵納之追訴權時效消滅後再行返還丙○○，經甲○○同意後，2 人遂於80年9 月7 日通謀虛偽意思表示以買賣為原因，將系爭房地辦理移轉登記予甲○○。詎甲○○明知上開房地係借名登記予自身所有，其僅為丙○○處理事務，仍有返還系爭房地予丙○○之義務，竟意圖為自己不法利益，於91年4 月24日，在臺北市士林地政事務所，將上開房地設定權利價值為新臺幣（下同）720 萬元之第2 順位最高限額抵押權予不知情之乙○○○，並據以向乙○○○借得500 萬元供己使用，而為違背任務之行為，致生損害於丙○○之財產。嗣丙○○因甲○○拒不返還前開不動產，而於88年間提起塗銷所有權移轉登記之訴訟，於91年8 月16日勝訴確定後，至地政機關辦理塗銷登記時，始查悉上情。
二、案經丙○○訴請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。本件告訴人丙○○、丁○○○（起訴書原記載丁○○○亦為告訴人，惟本案告訴人實僅為丙○○一人，嗣亦經檢察官當庭更正【見本院卷二第273 頁】）、乙○○○於偵查中經具結向檢察官所為之陳述，觀諸筆錄之記載，並無顯不可信之情況，均具有證據能力。
二、本件被告雖提出自行錄製與戊○○在泡沫紅茶店內對話內容之光碟及譯文（見本院卷一第39至56頁譯文及第273 頁牛皮信封袋內光碟），惟經戊○○否認曾為該譯文所示「建議用臺北市○○街的房子還給被告，而不要用系爭房地還給被告之對話內容（見本院卷一第102 頁），被告及辯護人亦無其他舉證證明該錄音之來源及可信性，且該錄音及譯文就被告所指戊○○、己○○發言部分，皆屬被告以外之人於審判外之證詞，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，亦均無證據能力；又觀之該譯文內容，至多僅顯示疑似戊○○之人表示同意將福港街房屋交予己○○（見本院卷一第47頁），其同意交付之客體並非本案系爭房地，交付之對象亦非被告，與本案顯無直接關聯，亦難認其具有何證據價值。從而，此部分光碟及譯文均無證據能力。至辯護人雖爭執檢察官於本院95年3 月29日準備程序中並未就此部分光碟及譯文爭執其證據能力（見本院卷一第15、16、102 頁），惟檢察官業於本院95年8 月23日審理中當庭聲明異議，主張此部分事證無證據能力（見本院卷一第102 頁），與刑事訴訟法第159 條之5第2 項視為同意做為證據之規定不符，自不因而取得證據能力，附予敘明。
三、本件雙方所提出經本院加以審酌之下列相關書面供述證據，業經檢察官、被告及辯護人於準備程序均不爭執其證據能力並同意作為證據（見本院卷第16頁），且於言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌該等書面陳述作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，亦得採為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承其與告訴人間就系爭房地之買賣為通謀虛偽意思表示，且其嗣後於91年4 月24日將系爭房地設定抵押予乙○○○，據以向乙○○○借貸500 萬元供己使用等情，惟矢口否認有何背信犯意，於偵訊中辯稱：伊與告訴人為姻親關係，有金錢往來，告訴人於80年間因逃漏稅及違反商標法案件，恐系爭房地遭強制執行，想要脫產，而伊曾跟他一起投資過土地買賣，與他關係密切，且為作為向伊借款之擔保，遂與伊就系爭房地為通謀之虛偽買賣，告訴人並於80 年9月20日將市值約1 千2 百萬元至1 千4 百萬元之系爭房地過戶到伊名下，實際上為信託之讓與擔保，因是親戚，伊沒有收取報酬，當時告訴人也沒有說之後何種情形要返還；嗣告訴人自83年4 月29日起至87年11月13日止，以要投資做傳真紙為由，陸續向伊借錢，伊認為系爭房地已移轉給伊，不疑有他，才同意陸續借錢給告訴人積欠伊如附表一所示之借款共計16,407,833元，迄未清償，故告訴人已同意以系爭房地抵債，伊已為系爭房地實質上所有權人，故伊將系爭房地設定抵押予乙○○○借貸款項供己使用，自無背信可言等語（見91年度他字第2388號卷【下稱他卷】第48至50、93、94、96頁、92年度偵字第1366號卷【下稱偵卷】卷一第105 、10
6 頁、偵卷卷二第69至72頁），於本院95年3 月29日準備程序中稱：告訴人於90年7 、8 月間因經營事業發生困難，積欠債務無法清償，為恐系爭房地遭查封拍賣，即商請伊同意將系爭房地信託登記至伊名下，伊基於至親關係而同意，之後告訴人從83年4 月29日起即一再藉詞系爭房地已移轉登記，陸續向伊借款，均未清償，迄87年9 月間，因欠款已逾1千萬元，告訴人即與伊合意，以系爭房地作為抵償，並於87年9 月底將房屋鑰匙交付給伊；嗣伊於87年11月13日將系爭房地於合作金庫之貸款均清償完畢，又於87年11月15日要求伊補足房屋抵債之借款25萬元後，始將系爭房地實際騰空交付予伊使用，伊自此時開始即認自己為系爭房地之所有權人，故於91年4 月24日將系爭房地設定抵押予乙○○○，自無背信可言等語（見本院卷一第15、20、21頁），於95年8 月23日審理中稱：告訴人一開始就急著把系爭房地託付給伊，之後就開始跟伊借款，後來他金屋藏嬌的事情爆發後，伊就以1 千6 百萬的價格向他買下系爭房地，並先開了6 百萬的支票給他太太；伊認為系爭房地就是伊的財產，告訴人確實是欠伊1 千6 百萬未還，只因為告訴人後來想再向伊借6百萬，伊不借，他就對伊提出本案告訴等語（見本院卷一第10
0 、103 頁），於本院98年7 月30日審理中稱：伊主觀上認為伊於87年9 月已經付清系爭房地之買賣款項而取得房屋所有權，伊付的尾款是由告訴人的太太支領，因為伊主觀上認為系爭房地是伊的，伊想把它賣掉，所以後來伊才會提供
307 萬元給告訴人的太太，由她去清償積欠合作金庫的貸款，以塗銷合庫設定的抵押權，如果伊有霸佔房子的意圖，伊直接拿去合庫貸款就好了，不用先去塗銷後再於90年間拿去農會貸款；系爭房地既然是伊的財產，所以伊當然有權利設定抵押權予乙○○○，伊沒有背信之犯意等語（見本院卷三第45、163 、164 頁）。經查：
㈠本件被告與告訴人間於80年8 月5 日就系爭房地與被告為通
謀虛偽買賣，並於80年9 月7 日將系爭房地以買賣為原因移轉登記與被告所有，嗣被告於91年4 月24日將系爭房地設定最高限額720 萬元之第二順位抵押權予乙○○○之事實，為被告所不爭執，並據告訴人於偵訊及本院審理中均稱：伊於80年間欠稅約8 百多萬元，伊為避稅而與被告為假買賣之通謀虛偽意思表示，把系爭房地移轉登記至被告名下等語（見他卷第95頁、偵卷卷一第44頁、本院卷卷二第300 頁），及證人乙○○○於偵訊中證稱：被告向伊借500 萬元，以系爭房地設定抵押，抵押權人為伊，伊記得於91年6 月間以周海龍之名義匯2 百萬、7 月間匯1 百萬、8 月間匯2 百萬借給被告等語（見他卷第157 至161 頁、偵卷卷一第39頁）相符，復有系爭房地之土地及建物登記謄本、臺北市士林地政事務所92年1 月21日北市士地三字第09230116500 號函及所附抵押權設定登記案影本、登記謄本各1 份附卷可稽（見他卷第9 至12頁、偵卷卷一第10至31頁）；又告訴人於89年間對被告提起塗銷系爭房地移轉登記之民事訴訟，經臺灣高等法院以90年度重上字第394 號判決認定兩造間就系爭房地之買賣移轉登記確為通謀虛偽意思表示，且被告無法證明兩造間另隱藏信託之讓與擔保契約，而判決告訴人勝訴，被告應塗銷系爭房地以買賣為原因之所有權移轉登記，另被告於91年間對告訴人提起返還1640餘萬元借款之民事訴訟，經本院以91年度重訴字第527 號判決（下稱前案原審）認定被告未盡舉證責任，而判決被告敗訴後，雖經臺灣高等法院94年度重上字第338 號判決（下稱前案二審A） 廢棄改判被告勝訴，惟嗣再經告訴人上訴，經最高法院96年度上字第633 號判決廢棄發回，再經臺灣高等法院96年度重上更（一）字第81號判決維持第一審被告敗訴之判決（下稱前案二審B） ，嗣經被告上訴，仍經最高法院97年度台上字第2537號判決駁回上訴而告確定，有上開各案卷證及相關判決書在卷可稽（見偵卷卷二第13至28頁、他卷第13至35頁），堪信為真，合先敘明。
㈡被告於偵訊中雖辯稱告訴人尚積欠伊如附表一所示合計1640
餘萬元，故同意以系爭房地抵債云云，惟其嗣於本院審理中復改稱伊是以1 千6 百萬元向告訴人買下系爭房地，伊有先開600 萬元之支票給告訴人的太太，並在87年9 月間將尾款付清等語（見本院卷一第100 頁、卷三第163 、164 頁），是就系爭房地究係抵償其對告訴人享有之債權，或係由其另行支付買賣價金之重要情節，被告前後所言顯有矛盾，已難遽信；茲細究如附表一所示各資金往來如下：
⒈就附表一編號1 之150 萬元部分：
被告固提出中國信託銀行核准撥款憑單、證人周蔡美英於本院91年度重訴字第527 號案件審理中之證詞及告訴人所擬返還借款800 萬元之傳真單據影本為證（見前案二審A 卷卷一第171 頁、前案原審卷一第114 頁、前案二審B 卷第149 頁），惟該中國信託銀行核准撥款憑單僅足證明中國信託銀行核准撥款150 萬元予被告，不足以證明被告確有交付150 萬元予告訴人之事實；又證人即被告之妻周蔡美英未於現場親眼見聞上訴人交付150 萬元予被上訴人，此據被告於臺灣高等法院審理中自承在卷（見前案二審B 卷第85頁），證人周蔡美英之證詞，原已不足採為有利被告之證據，況證人周蔡美英於民事案件審理中係證稱：被告係於上午10點多在中國信託中山北路分行門口交付150 萬元給告訴人等語（見前案原審卷一第114 頁），惟依上開中國信託銀行核准撥款憑單之交易時間為「120928」亦即12時9 分28秒（見前案原審卷一第22頁），被告焉有可能在未領款前2 小時即將現金150萬元交予告訴人？益徵證人周蔡美英之證詞不可採信；至被告所提出之傳真單據影本，其上並無任何當事人之稱謂或簽名認證（見前案原審B 卷第149 頁），已難認係被告與告訴人間，就有關本件借款所書立之文書，且該傳真內容前半段記載：「⒈張中興時常調頭寸。⒉曾慶華建議和他大舅子與我共同買下他的股份…⒋我如買下他其中的7.5 股…⒍現有公司股份為175 股、每股40萬元＝7 千萬元（公司資金）…⒓按照以上計算，每股現淨值514, 285元（本錢每股40萬元）」等有關公司股份如何計價分析之計算，與本件借款全然無關；後段亦僅記載「⒔還款辦法：⒈標會、於今年6 月份分紅湊足300 萬償還⒉增加房屋貸款先償還500 萬元⒊市場看好撥出股份讓你們參與⒋如你們急需要回總額800 萬元，我已向銀行打聽可以天母房子貸到600 萬元＋6 月份分紅可奉還800 萬元」，其上亦未記載800 萬元如何借貸、何時借貸等具體內容，事實上亦無從認定該傳真單據上所載之800萬元即係本件150 萬元之借貸款。
⒉就附表一編號2至4部分：
⑴被告雖提出上開傳真單據影本、告訴人寄發之存證信函及親
筆書寫之字條為證（見前案二審B 卷第65至68、149 頁，前案二審A 卷卷一第174 頁），惟其中傳真單據影本部分，無法證明係被告與告訴人間就有關本件借款所書立之文書，業如前述；又告訴人寄發予被告之存證信函，雖未直接要求被告返還系爭房屋，惟其內容略以：「…中山北路房地（按：即系爭房地）為本人所有…通謀而為虛偽買賣將上開中山北路房地賣予周君（按：即被告）…雙方同意上開不動產之所有權狀、買賣契約書等文件…均交由本人持有及保管，且上開不動產之相關稅捐亦均由本人繳納…」等語（見前案二審
B 卷第65至68頁），倘被告與告訴人間確有以系爭房地抵償借款之情事，告訴人自無理由在存證信函中一再強調系爭房地係其所有，兩造間通謀虛偽將系爭房地賣予上訴人等情；另被告代償貸款、持有權狀、繳納水電稅捐等情縱然屬實，惟亦可能係被告與告訴人間之其他法律關係爭執，仍無從依據該等情狀當然推論此部分借貸關係為真實，不足為有利被告之認定；至告訴人親筆書寫之字條（見前案二審A 卷卷一第174 頁），內容僅提及告訴人曾於84年7 月21日借款588,
000 元，指定匯至訴外人王龍山帳戶，及於84年8 月4 日借款310 萬元，並計算利息等情，惟該等時點均與本案被告所稱之借款時間即83年6 月間不同，自難為有利被告之認定。
⑵至告訴人雖不否認此部分3 次匯款金額，惟陳稱：因伊與被
告為連襟，於80年間感情還不錯，當時伊為了避稅，就與被告口頭約定虛偽買賣，將系爭房地過戶予被告，伊並沒有同意讓被告自由處分系爭房地；伊並沒有向被告借錢，反而是被告以購買店面為由，自79年5 月間起陸續向伊商合計1260萬元，伊即先後於79年5 月至7 月分3 次借給被告如附表二所示之1260萬元，故如附表一所示的部分資金往來，是被告在清償這些借款，並非伊向被告借款等語明確（見他卷第94至96頁、偵卷卷一第44頁、本院卷卷三第150 頁），被告就此節雖另主張其於77年間有與告訴人合購林口興華段之土地，伊出資十分之一，告訴人出資十分之九，伊有先後匯200萬元、125 萬元到告訴人經營的優倪服飾公司做為投資款，之後土地賣給辛○○，賣了8 千多萬元，但告訴人沒有把伊應得的價款即8 百多萬元匯給伊，而是叫伊跟他一起再去轉投資京頓公司，伊就同意告訴人把上開價款直接轉投資到京頓公司，因伊並未實際被列為該公司股東，告訴人就於79年
5 月3 日、79年6 月18日、79年7 月3 日分別開立如附表二編號1 至3 所示之支票3 紙給伊，做為返還投資款之用等語（見本院卷三第66、67、165 、166 、168 、169 頁），惟據告訴人堅詞否認，於本院審理中具結證稱：伊確曾與被告於77年間合資投資龜山興華段963 地號土地，被告只出資20
0 萬元，伊出資3800萬元，這筆土地在2 個月後賣掉，賣得土地價款扣除仲介費用還有稅後實際所得4990萬元，被告應可分配到出資款連同應得收益290 萬元，但因伊是直接將買家開給伊的很多張支票交給被告，而支票無法找零，故被告共取得合計415 萬元的支票，超過其應得價額，故之後被告就於77年11月10日開立125 萬元之支票，將上開溢得款項退還給伊，此125 萬元並非伊向被告借貸的款項；之後伊與被告又於77年11月28日再次合資購買土地，被告出資363 萬4千元，後來土地於78年4 月15日賣出，因伊當時急著投資京頓電子股份有限公司，所以這筆土地沒賺錢就脫手，伊於賣出當日就開了4 千萬元的票投資京頓公司，因被告拒絕參與轉投資京頓公司，伊就直接把買地者的支票大約總數363 萬
4 千元給被告，後來被告看京頓公司市場性頗好，就又於78年10月3 日開了250 萬支票交給伊，出資參與投資京頓公司，這也不是伊向被告之借款等語（見本院卷卷三第143 至14
5 頁）。經核告訴人上開所言，與經驗法則並無違背，資金往來之數額亦大致相符，反觀之被告既謂如附表二所示之1260萬元係告訴人償還其於京頓公司之投資款，依理，自應由京頓公司返還並辦理相關手續，而無由告訴人開立獨資優倪服飾公司之支票返還之理；又京頓公司在79年間營運即出現重大困難，於80年9 月宣告停業之事實，為被告所自承（見前案原審卷一第67頁），並有經濟部80年10月20日經（80）商字第121725號函文為證（見前案原審卷一第75頁），若謂告訴人在虧損累累之際，尚有資力返還被告高達1200萬元鉅額投資款，亦與常情不合；且依被告上開自稱於與告訴人合資買土地乙案中，其出資合計684 萬4 千元（各2 百萬元、
125 萬及363 萬4 千元），加計告訴人將出售土地後被告應得比例之250 萬元價金直接轉投資於京頓公司等語計算，其出資總額合計938 萬4 千元，亦核與如附表二所示之支票金額合計為1200萬元之金額不符。從而，堪認被告辯稱如附表二所示之1260萬元係告訴人返還被告於京頓公司之投資款乙節洵屬虛詞，應以告訴人所稱，此部分係告訴人出借與被告購買店面乙節較為可採。
⒊附表一編號5部分：
被告雖提出告訴人手寫「聖坊實業有限公司合作金庫民族支庫000000000000-0，300 萬元請匯上開行庫謝謝！」之傳真字條及匯款單據各1 紙為證（見前案二審A 卷卷一第47、48頁），惟該傳真僅能證明告訴人指示被告匯款之帳號及金額為300 萬元而已，其上既無任何借貸300 萬元之記載，自亦不足以證明兩造間即有借貸300 萬元意思表示之互相一致。
⒋附表一編號6部分：
被告固提出匯款單及計算書（見前案二審B 卷第103 、104、109 、110 頁），惟其就此部分借貸內容之陳述，於前案原審A 審理中先稱「匯款185 萬元」給告訴人（見前案原審卷一第141 頁），事後改稱「持3 紙客票調借現款」（見前案二審A 卷卷一第18頁），再改稱「扣掉利息及以前交換票差額，再補現金4,099 元，算是借了200 萬元」（見前案二審B 卷第185 頁），其前後供述不一，已難信為真實；且其所提匯款單之受款人係周啟文而非告訴人，且匯款698,300元、612,900 元、550,000 元，合計1,861,200 元，與上訴人主張上述借款金額200 萬元或抵充1,995,901 元之供述均不相符；至被告提出之計算書僅係計算相關票據利息之計算情形，其上記載「『票款』2,152,950 元、利息157,049 元0000000-000000＝0000000 」（見前案二審B 卷第109 頁），核與上訴人提出「匯款」合計1, 861,200元不符，亦與上訴人最後陳述抵充後交付4,099 元之供述不符。計算書後段雖載有「貸借2,000,000-1,995,901=4,099 （補足現金）」，但該「書面」究不足以證明上訴人「已交付4,099 元」或「已另交付1,995,901 元」之事實，不足為有利被告之認定。
⒌附表一編號7部分：
被告固提出士林農會交易明細表、證人庚○○之證詞為證，惟該交易明細表（見前案原審卷卷一第24頁）僅能證明被告自士林農會帳戶提領現金25萬元，不足證明其確將該現金交付告訴人，且證人庚○○於本院93年訴字第1129號撤銷贈與事件中固證稱：告訴人向被告借款的金額中，有一筆伊很確定是25萬，因為那筆是在86年借的，是在伊結束營業前的1、2 個月，所以伊印象深刻，那次是告訴人打電話來借，當天中午一開店，被告就拿錢去農會存款，金額伊不確定，被告回來後，被告之妻蔡美英就跟被告說告訴人打電話來要借25萬，不然要跳票了，蔡美英就叫被告再去領25萬元出來，被告就說很煩，剛存進去就要領出來，後來被告領25萬元回來後，告訴人就打電話來說約在士林文林路的某處見面，然後被告就拿錢出去了等語（見前案二審A 卷卷三第75頁言詞辯論筆錄影本），於本院95年8 月23日審理中亦證稱：伊知道告訴人欠被告很多錢，其中有一筆25萬的借款，是在被告賣運動器材的店於86年6 月份結束營業前一、二個月，告訴人打電話到被告的店，跟被告說他急需25萬元，被告就拿25萬元給告訴人，就伊所知，告訴人常向被告借錢等語（見本院卷一第112 、11 3頁），惟亦證稱：伊所謂「知道告訴人有欠被告錢」之事，並不是聽告訴人說的，且伊也不清楚86年5 至7 月間告訴人有無向被告借錢等語（見本院卷一第11
0 、111 、113 頁），顯見證人庚○○首揭證言僅為片面之詞，且被告自承庚○○不在交款現場（見本院卷第85頁反面），是其上開證詞亦不足以證明被告已交付25萬元予告訴人之事實。
⒍附表一編號8、9部分：
被告於前案二審B 之審理中雖陳稱：因告訴人無法還錢，要求拿天母房子來抵償借款，之前1025萬元借款，天母房子市價約1600萬元，所以告訴人說還要找補給他們，當時合庫的房貸尚餘280 萬元左右，被告分開2 張支票即編號8 的207萬元及編號9 的100 萬元等語（見前案二審B 卷第185 頁反面、第215 頁），惟據告訴人否認，於本院審理中以證人身分具結證稱：因被告欠伊1260萬元無力清償，就先後於82年
7 月9 日及85年7 月9 日以系爭房地為抵押，向合作金庫貸款200 萬元、400 萬元，將這600 萬元先交給伊作為清償，被告並允諾這些貸款的利息由他負責向合作金庫清償，所以其中320 萬元還是由伊清償，其餘280 萬元則由被告清償，但實質上被告清償的這些金額也是用來抵償被告之前積欠伊的1260萬元等語（見本院卷第302 、303 頁），參以被告上開亦自承當時合庫房貸尚餘280 萬元左右，核與編號8 、9之支票合計金額相差不大，被告確有開立此部分支票用以支付合庫貸款280 萬元再加計利息之可能，是告訴人前揭陳稱被告為償還積欠告訴人之1260萬元借款，允諾負擔合庫貸款
280 萬元做為抵償，仍屬償還告訴人之欠款等語，洵非無據，被告復未舉出其他可證上開金額係借貸予告訴人之事證可佐，自不足為有利被告之認定。
⒎附表一編號10至13部分：
被告就此部分款項均未提出任何證據證明兩造間有借貸之合意，自難認其主張屬實。
⒏從而，被告辯稱原告積欠其如附表一合計1640餘萬元之借款云云，殊難置採。
㈢被告另辯稱其曾與告訴人之子戊○○在泡沫紅茶店商談告訴
人同意以系爭房地抵債云云，惟經證人戊○○於本院審理中堅詞否認，具結證稱：伊確有與被告約在泡沫紅茶店，但那是在告訴人對被告提起塗銷不動產登記之民事訴訟勝訴後，被告希望跟告訴人談和解，條件是他不用清償以系爭房地為抵押向農會借貸的600 萬元貸款，但伊覺得被告應當負責還清這600 萬元，把系爭房地還給告訴人，或是被告付7 、80
0 萬元給告訴人，讓告訴人另外去買福港區的房屋，伊只能接受這樣的和解方案；當天伊並沒有說要以系爭房地抵償任何債務等語明確（見本院卷第101 、102 頁），被告雖提出自行錄製與戊○○間對話內容之光碟及譯文，顯示戊○○曾建議用臺北市○○街的房子還給被告，而不要用系爭房地還給被告等情（見本院卷一第39至56頁），惟此部分證據並無證據能力，業如前述，此外，復查無其他積極事證可佐，被告此部分辯解洵難置採；至證人即告訴人之另一連襟己○○於本院95年8 月23日審理中雖具結證稱：告訴人是伊大姊的丈夫，於86年時債務發生問題，有債務人上來，他避不見面，伊就建議伊大姊用系爭房地去做買賣，用這些錢去安家，當時系爭房地已經過戶給被告，後來告訴人就於87年時在伊公司跟被告商談，兩造有達成用系爭房地作為債權上抵償之協議，當時告訴人約欠被告1 千2 百萬元，之後被告就委託伊賣系爭房屋，被告有把系爭房屋的鑰匙給伊，被告手上也有所有權狀，後來因價錢問題未成交，被告轉委託信義房屋處理；系爭房屋於87年間市價約1 千4 百萬或1 千5 百萬元，但被告與告訴人間抵償的價值為1 千6 百萬元，高於當時的市價，扣除上開1 千2 百萬的債權後，被告就另外支付告訴人餘款約3 、4 百萬元，伊事後聽說被告是用開支票的方式支付等語（見本院卷一第103 至108 頁），惟亦證稱：伊就被告與告訴人間於87年間之債務細節及系爭房地出售後被告給付3 、4 百萬元予告訴人之細節均不清楚，亦未目擊被告開立支票給告訴人，也從未聽告訴人向伊提過這些細節（見本院卷一第105 、106 、107 頁），其首揭證言容有偏頗之虞，況證人己○○與告訴人間原為連襟，惟嗣因財務糾紛興訟，告訴人於90年間向己○○提出塗銷不動產登記之民事訴訟，經本院89年度重訴字第250 號判決告訴人敗訴，嗣經告訴人提起上訴，經臺灣高等法院90年度重訴字第394 號廢棄改判告訴人勝訴，雖經己○○上訴後，仍經最高法院97年度台上字第1472號裁定駁回上訴而告確定，有相關判決書在卷可稽（見本院卷第頁），是己○○與告訴人間感情顯已破裂，益難遽認其證言可採；又證人庚○○於本院95年8 月23日審理中雖證稱：伊知道告訴人與被告間有以系爭房屋抵債之事，伊跟被告及丁○○○常常出去吃飯，聊天中聊起，伊因而得知告訴人欠被告很多錢，且告訴人也曾經說過要用系爭房屋抵債之事等語（見本院卷一第110 、111 、113 頁），惟就告訴人係何時提起要用系爭房屋抵債乙節，其先稱：告訴人是在去被告的店裡借錢時就說了，當時伊也在店裡，但這個時間是何時伊已忘記了（見本院卷一第111 頁），經審判長告以證人己○○表示是經他提議後告訴人才與被告商談以系爭房屋抵債等語後，證人庚○○又改稱：伊也曾聽己○○說他有向告訴人提議用系爭房屋抵債的事，伊聽到告訴人提起抵債之事是在83、84年間告訴人向被告借錢時等語（見本院卷一第113 頁），顯有臨訟調整證詞之嫌，且其與被告關係緊密，業如前述，其證言自亦不足為有利被告之認定。從而，上開證人證言，均不足證明被告所辯告訴人曾同意以系爭房屋抵償積欠被告之債務乙節屬實。
㈣被告又以告訴人於87年9 月間即將系爭房地之鑰匙交予被告
，並於87年11月13日將系爭房地之所有權狀交付予被告持有，嗣後亦由被告負責清償系爭房地向合作金庫申辦之貸款及繳納水電瓦斯費、房屋稅捐，且告訴人亦將系爭房地之鑰匙交給被告，足證被告為系爭房地之實質上所有權人無疑云云（見本院卷一第23、118 頁）。經查，上開貸款及水電瓦斯費、房屋稅捐等費用確由被告繳納，固為告訴人所不爭執，並經被告提出相關繳費收據影本在卷可稽（見本院卷一第13
9 至150 、211 至213 頁），惟告訴人於本院審理中以證人身分另具結陳稱：伊於80年間欠稅約8 百多萬元，伊與被告就系爭房地為虛偽買賣時，有口頭約定在有關單位稅捐稽徵處追溯時效約7 年過後，即約於87年間被告就要將系爭房地返還給伊，但沒有書面約定，過戶當時系爭房地原本的貸款都已清償，並無設定抵押或未清償之貸款，之後因被告有欠伊錢，無力清償，就先後於82年7 月9 日及85年7 月9 日以系爭房地為抵押，向合作金庫貸款200 萬元、400 萬元，將這600 萬元先交給伊作為清償，被告並允諾這些貸款的利息由他負責向合作金庫清償，所以其中320 萬元還是由伊清償，其餘280 萬元則由被告清償，但實質上被告清償的這些金額也是用來抵償被告之前積欠伊的1260萬元；嗣伊於87年底時請求被告返還系爭房地，但他拒絕，表示因他幫伊逃稅成功，伊要給他房子價值之一半的金額為報酬，否則不過戶給伊，伊不答應，被告就占用系爭房地，並從88年起代繳地價稅、房屋稅及水電費，準備日後他要使用房屋，因為房屋登記在他名下，後來被告於88年底自行更換系爭房屋之鑰匙，鄰居跟伊說伊才知道，伊並沒有於87年9 月間把系爭房屋的鑰匙交給他，也沒有同意要以房屋抵償債務，伊根本沒有欠被告錢，之後伊就於89年5 月份後提起另案偽造文書之告訴等語明確（見本院卷卷二第300 至308 頁），參以被告於前案原審中亦坦承：系爭房地確以告訴人為借款人而設定抵押，據以向合作金庫貸款600 萬元乙節（見前案原審卷一第21
2 頁），衡情若被告所辯其為系爭房地實質上所有人，且告訴人積欠其1640餘萬元等情屬實，被告於告訴人未清償欠款之前，竟仍願提供自身所有之系爭房地為告訴人設定抵押借貸高額款項，且自願為告訴人繳付貸款利息，實與常情有違，自以告訴人所稱該等款項係被告抵償積欠告訴人之款項等語較為可採，不足據以認定被告為系爭房地實質上所有人。㈤被告另以：依臺灣高等法院94年度重上字第338 號（即前案
二審A） 之判決，認定告訴人確積欠被告1640餘萬元，此節為該案重要爭點並業經該判決確認，基於訴訟上誠信原則及爭點效理論，告訴人於他案不得為相反主張，而被告就系爭房地設定抵押之金額為500 萬元，遠低於對告訴人享有之債權，自未生損害於告訴人，而與刑法背信罪之構成要件不符云云（見本院卷一第118 、119 頁），惟按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡攻擊、防禦之能事，並使當事人為適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負責，以符民事訴訟上之誠信原則。經查，臺灣高等法院90年度重上字第394 號判決於理由欄固認定告訴人向被告借款（除附表一編號1 之
150 萬元、編號7 之25萬元外）為可採，告訴人主張系爭款項為被告向伊借貸1260萬元之還款，不足採信等情（見本院卷一第65、66頁），惟該案對借貸款舉證責任之分配，違反民事訴訟法上舉證責任之分配法則，此有臺灣高等法院96年度重上更（一）字第81號判決理由可憑（見本院卷三第26頁背面、第27頁），且亦與本院前揭認定有違，參照上開說明，自無「爭點效」之適用，本件既無法證明告訴人確積欠被告1640萬元之債務，被告擅以系爭房地設定500 萬元之抵押，確足生損害於告訴人自明。
㈥又被告於98年7 月30日本院審理時另聲請本院傳訊證人辛○
○（見本院卷第58頁），惟嗣至98年8 月27日審理前均未陳報辛○○之年籍地址（見本院卷第138 頁），且核此部分待證事實為被告與告訴人於77年間投資興華段土地之款項往來事宜。惟查，被告於前案原審、二審及本院多次審理中，均未提出此部分抗辯，遲至98年7 月30日始為此抗辯，為被告所自承（見本院卷三第47頁），又未能按期提供證人地址以供傳訊，實難認此部分事證與本案有直接關聯，且有關告訴人與被告間投資土地資金往來事宜，衡諸經驗法則，以告訴人所稱已與被告結清款項等情較足採信，業如前述（見前揭理由一、㈡、⒉、⑵所示），是本院認此部分事證已明，於本案被告違背任務持系爭房地設定抵押之犯行無涉，無再行傳訊證人辛○○之必要，附予敘明。
㈦綜上，足見被告所辯均屬虛詞，殊難信憑，堪認被告明知其
與告訴人間就系爭房地之移轉登記為通謀虛偽買賣，其僅為名義上所有權人，實際上應為告訴人處理事務，卻意圖為自己不法之利益，以系爭房地設定抵押，向乙○○○借貸500萬元供己花用，而為違背其任務之行為，致生損害於告訴人之財產等情，至堪認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。本件被告行為後，刑法總則編於94年2月2 日修正公布後，於95年7 月1 日正式施行，而刑法第2條第1 項固修正為「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此乃為與刑法第1 條罪刑法定主義相互契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，故刑法第2 條第1 項雖經修正，但因屬適用法律之準據法，本身即無所謂比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之修正施行後刑法第2 條之規定以決定適用之刑罰法律；又本件被告所犯刑法第342 條第1 項之罪之主刑為5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金，被告犯罪時之刑法就罰金刑之規定，依修正前刑法第33條第5 款規定，罰金刑應處銀元1 元以上，並應依罰金罰鍰提高標準條例第1條 規定，就其原定數額得提高為2 倍至10倍，但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。惟前揭修正施行之刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，而95年6 月14日修正公布之刑法施行法第1 條之1 第2 項規定：「九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍，但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以修正公布施行前之刑法規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前之刑法規定。
三、核被告所為，係犯刑法第342 條第1 項背信罪。爰審酌被告與告訴人有連襟親誼，卻為圖私利而為本案背信犯行，致告訴人所有之系爭房地上遭設定最高限額抵押負擔，並需對被告積欠乙○○○之500 萬元負清償責任，且犯後猶否認犯行，未見悔悟，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告之犯罪時間係在96年4 月24日以前，本院所宣告之刑亦未逾1 年6 月，合於中華民國96年罪犯減刑條例之減刑要件，應依該條例第2 條第1 項第3 款之規定，減其宣告刑期2 分之1 。再修正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以
1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」，而被告行為時之易科罰金折算標準，依95年7 月1 日修正條文施行前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段之規定（該條業經總統於95年
5 月17日公佈刪除，並自95年7 月1 日失效），就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100 元至300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，係以新臺幣300 元至900 元折算為1 日；惟修正後之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2, 000元或3,000 元折算1 日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，依刑法第
2 條第1 項前段之規定，爰適用修正前刑法第41條第1 項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段及中華民國96年罪犯減刑條例第9 條之規定，一併諭知其易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第
1 項前段、第342 條第1 項，修正前刑法第41條第1 項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第
9 條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官蔡元仕到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 10 月 16 日
刑事第五庭審判長法 官 林秀鳳
法 官 劉育琳法 官 黃珮茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 張馨尹中 華 民 國 98 年 10 月 16 日附表一：被告主張告訴人積欠之借款明細：
┌──┬────┬───────┐│編號│借款日期│金額 (新台幣) │├──┼────┼───────┤│1 │83.4.29 │1,500,000元 │├──┼────┼───────┤│2 │83.6.24 │740,000 元 │├──┼────┼───────┤│3 │83.6.25 │800,000 元 │├──┼────┼───────┤│4 │83.6.28 │2,000,000 元 │├──┼────┼───────┤│5 │84.3.16 │3,000,000 元 │├──┼────┼───────┤│6 │85.12.5.│2,000,000元 │├──┼────┼───────┤│7 │86.4.28 │250,000元 │├──┼────┼───────┤│8 │87.9.30 │2,070,000元 │├──┼────┼───────┤│9 │87.9.30 │1,000,000元 │├──┼────┼───────┤│10 │87.11.15│250,000元 │├──┼────┼───────┤│11 │87.10.9 │20,623元 │├──┼────┼───────┤│12 │87.10.29│1,800,000元 │├──┼────┼───────┤│13 │87.11.13│1,017,210元 │├──┼────┴───────┤│合計│16,407,833元 │└──┴────────────┘附表二：告訴人經營之優倪服飾開發有限公司開立予被告之支票：
┌──┬────┬──────┬───┬─────┬────┐│編號│發票日 │金額(新台幣)│付款人│ 發票人 │提示人 │├──┼────┼──────┼───┼─────┼────┤│ 1 │79.5.3 │ 2,550,000元│合庫民│優倪服飾開│甲○○ ││ │ │ │族支庫│發有限公司│ │├──┼────┼──────┼───┼─────┼────┤│ 2 │79.6.18 │ 6,699,000元│同上 │同上 │周蔡美英│├──┼────┼──────┼───┼─────┼────┤│ 3 │79.7.3 │ 2,907,000元│同上 │同上 │甲○○ │└──┴────┴──────┴───┴─────┴────┘附錄論罪法條：
中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。