臺灣士林地方法院刑事判決 95年度易字第67號公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 戊○○上列被告因業務侵占等案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第9036號），本院判決如下：
主 文戊○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、戊○○自民國88年4 月間起迄93年6 月4 日止，擔任臺北市○○區○○路○○○ 號之亞都頂客大廈社區管理委員會（下稱亞都社區管委會）之總幹事，並於91年下半年至93年6 月間兼任亞都社區管委會之主任委員職務，負責收取社區內住戶管理費、停車費及代付社區應付予廠商之各項費用，並應於每月製作收支明細表及日報表，交與亞都社區管委會財務委員及監察委員等人審核，為從事業務之人。竟基於意圖為自己不法之所有、行使業務上登載不實文書之概括犯意，連續於如附表編號1 至3 、5 至7 、9 、11至13所示時間，於附表所示之各該月分之收支明細表及日報表等業務上應登載文書上，漏列或短列社區實際收入或虛增報表上社區支出款項，並將此登載不實之收支明細表及日報表交付予社區財務委員及監察委員等人簽章而行使之，以此方法，將附表編號1至3 、5 至7 、9 、11至13所示之金額侵占入己，足以生損害於亞都頂客大廈管委會；復承前開意圖為自己不法所有之概括犯意，連續於如附表編號4 所示時間，收取各該住戶所繳交之停車位押金每戶5500元後，並未入帳挪為己用，共計侵占42500 元，另於附表10所示時間，以清潔費之名義，向住戶收取每月每戶200 元之費用，惟所得款項用於購買清潔袋、支付垃圾清運費後，餘額則予以侵占入己，而未實際存入社區之帳戶，共計侵占32,620元。又承前開意圖為自己不法所有之概括犯意，於附表編號8 所示之時間，未將原應移交予亞都社區管委會新任總幹事之社區公共餘款699 元列入移交，而予以侵占入己，合計侵占附表編號1 至13所示之金額344,395 元。嗣於93年6 月間，亞都社區管委會主任委員乙○○發覺有異並清查帳目，始發覺上情。
二、案經亞都社區管委會主任委員乙○○告發由臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方法院檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項定有明文，查本件證人乙○○、甲○○、丁○○、柯宜峰、丙○○、黃雯真、己○○、莊陳阿香等人於偵查中在檢察官前所為陳述，業經依法具結，且依筆錄之記載，並無不能自由陳述或其他非法、不當之取證情形，而被告復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供致證人證詞顯不可信之情事，是上開證人於偵查中之證述，自得採為本件證據。
(二)又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本件判決後開所示之其他被告戊○○以外之人於審判外之陳述（包括傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞例外之證據），均經檢察官及被告於本院準備及審判程序時明示同意有證據能力（見本院96年4 月10日準備程序筆錄第4 頁、8 月16日審判程序筆錄），且於本院言詞辯論終結前，檢察官、被告對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自皆得採為認定被告犯罪事實之證據，合先敘明。
二、訊據被告戊○○固坦承有附表編號1 、4 、5 、8 、9 之犯行，其餘均矢口否認，辯稱：附表編號2 部分是因當時社區沒錢，所以丙○○主動先拿4 萬元借給社區，交社區的維修費，再每個月扣抵她的停車費跟管理費，附表編號3 部分伊並未假藉社區名義向丙○○借錢，如果有向丙○○借錢會寫借條，附表編號6 、7 部分：當時確有付保養費、清潔費予湧成機電公司與章祥輝，附表編號10部分，雖有向住戶收取清潔費用每戶200 元，但其所製作之清潔費收取明細表上，有勾的才有收取，沒有勾的則未收取，故每個月不一定皆收足6000元，且所得款項全部用於支付清潔袋費用、垃圾清運費，每月約2000元、2500元，並無結餘存入帳戶。附表編號11部分，是莊陳阿香的丈夫來清掃，她丈夫不是固定每月來領錢，所以這筆錢未給付給莊陳阿香之丈夫，因為伊於93年6 月1 日離職，沒有領到薪水，所以才未付。附表編號13部分：伊開予國泰機電有限公司的5 萬元支票並未兌現，但伊於離職時有將之列為未付款項云云，經查：
(一)前揭附表編號1 、4 、5 、8 、9 之犯行，業據被告於本院調查、審理時供承不諱（見本院），核與證人丁○○、黃雯真於偵查中之證述情節相符（見偵查卷2 第25至26、59至60頁)，並有附表編號1、4、5、8、9所示證據一覽表上所載之亞都頂客大廈停車位分配位置明細表、陳俊宏租車位合約書、93年3及4月份收支明細表及日報表（見證物袋內「第1項佐證資料」）、亞都頂客大廈停車位分配位置明細表、社區住戶廖陞秋等人租用第1 至15號車位之租車位合約書、匯款帳戶影本、大樓社區管理費收據（見證物袋內「第4 項佐證資料」）、亞都頂客大廈92年8 月及10月份收支明細表及日報表、89年8 月30日及92年10月31日現金支出傳票、友偉實業有限公司92年5 月30日維修保養請款單及92年6 月6 日請款收據單（見證物袋內「第5 項佐證資料」）、亞都頂客大廈93年5 月份收支明細表及日報表（見證物袋內「第10項佐證資料」）、大眾電信低功率電話系統中繼站租賃契約書（見偵查卷1 第59頁）、亞都頂客大廈92年6 月起迄93年5 月份收支明細表、93年5 月日報表、陽信商業銀行92年1 月10日至93年8 月5 日之客戶帳卡歷史資料表、客戶對帳單（見證物袋內「第11項佐證資料」）在卷可稽，足認被告此部分之自白與事實相符，應堪認為真實，被告有前揭附表編號1、4 、5 、8 、9 行使業務上登載不實之文書、業務侵占之犯行，已堪認定。
(二)被告雖以前詞置辯，惟查：⒈附表編號2部分犯行
被告前於92年8 月間，以社區經費短缺為由，要求證人丙○○先預繳1 年的停車費，丙○○即於92年8 月11日預繳92年
8 月1日 至93年7 月31日之停車費4 萬元予被告，被告並開立上載收受「停車位管理維護費（年繳）40000 元」之大樓社區管理費收據1 紙作為證明乙節，迭據證人丙○○於偵查中（偵查卷2 第8-11頁）及本院審理時（見本院卷96年7 月19日審判筆錄第3-5 頁）證述綦詳，且為被告所不否認，並有亞都頂客大廈92年8 月11日大樓社區管理費收據1 紙在卷可查（見證物袋內「第2 項佐證資料」），足見證人丙○○確實有繳交上開停車費4 萬元予被告無誤。然被告並未於92年8 月份之收支明細表及日報表記載此筆停車費收入，並將上開記載不實之文書交付予亞都頂客大廈管委會之副主委及財務委員簽章而行使之，亦有亞都頂客大廈92年8 月份收支明細表及日報表附卷可稽（見證物袋內「第2 項佐證資料」），再被告雖辯稱因當時社區沒錢，所以丙○○主動先拿4萬元借給社區，交社區的維修費，再每個月扣抵她的停車費跟管理費云云，然被告始終未提出給付維修費之收據為證，且與前開被告自己所開立之大樓社區管理費收據所載款項之名目不符，其上開辯解是否屬實，已有可疑，又縱認其所辯為真，該筆款項仍係屬住戶交予亞都頂客大廈管委會之公共款項，被告自應於當月收支明細表及日報表上收入項目載明，被告明知丙○○繳交之上開停車位管理維護費（年繳）40,000 元 ，係屬亞都社區管委會所有，竟故意於明細表上漏未登載，並將上開款項自行支配使用，被告顯有為自己不法所有之意圖及擅自處分自己持有亞都社區管委會所有之系爭停車位管理維護費，彰彰明甚。
⒉附表編號3部分：
證人丙○○於本院審理時證稱：伊居住於亞都頂客大廈期間並未曾借錢給管委會或是被告，被告亦未曾於91年2 月至91年10月間給付4800到9600元不等金額予伊（見本院卷96年7月19日審判筆錄第3-5 頁），核與其於偵查中具結證稱未曾借款給管委會（偵查卷2 第8-11頁）等情相符，且為被告所不爭執（見本院卷96年4 月10日準備程序筆錄第2 頁），堪信為真正。惟被告所製作之亞都頂客大廈91年2 月、3 月、
6 月份之收支明細表及日報表上，卻記載有「還款予丙○○（2 個月）9600」、91年4 月、5 月、7 至10月之收支明細表及日報表載有「還款予丙○○（乙個月）4800」，被告並將此登載不實之文書交付予亞都頂客大廈管委會之主任委員、監察委員或財務委員等人審核簽章而行使之，以達將上開款項侵占入己之目的，復有亞都頂客大廈91年2 月至同年10月之收支明細表及日報表在卷可憑（見證物袋內「第3 項佐證資料」），被告空言否認犯罪，但未能提出有關前開收支明細表及日報表上為何記載還款予丙○○之證據資料以證其說，其有行使業務上登載不實之文書及業務侵占之犯行亦堪認定。
⒊附表編號6、7部分
次查湧成機電公司為亞都頂客大廈之電梯保養廠商，惟自92年12月起迄至93年5月止共計6個月的電梯保養工資，被告皆未給付，及章祥輝清潔公司為亞都頂客大廈之大樓清潔廠商，但93年4 月之大樓清潔費用，被告並未給付一情，業據證人即湧成機電公司之己○○、亞都頂客大廈之總幹事丁○○於偵查中結證明確（見偵查卷2 第26頁、第59頁)， 惟被告於與所製作之亞都頂客大廈93年1 月至同年5 月之收支明細表及日報表上卻逐月記載支出電梯保養費3000元、大樓清潔費2500元，並將此不實記載之文書交付予亞都頂客大廈管委會之主任委員、監察委員或財務委員等人簽章而行使之，以達將上開款項侵占入己之目的，有上開收支明細表及日報表在卷可按（見證物袋內「第8 、9 項佐證資料」）。被告空言辯稱確有給付前開款項予湧成機電公司、章祥輝清潔公司，與前開證人證述不符，不足為採，被告有行使業務上登載不實之文書及業務侵占之犯行堪以認定。
⒋附表編號10部分⑴被告有於附表編號10所示時間，以清潔費用之名義，向住戶
收取每月每戶200 元之清潔費用一情，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷96年4 月10日準備程序筆錄第2 頁），核與證人乙○○於本院審理時證稱：被告的管理費有做帳但清潔費沒有，是和管理費一起向住戶收取的，有的住戶巴結被告的就不用繳清潔費，有繳未繳住處伊並不清楚，幾乎有繳管理費的就有繳清潔費等語（見本院卷96年7 月19日審判筆錄第12-16 、19頁），證人即於93年6 月7 日至94年10月任亞都頂客大廈管委會總幹事丁○○亦證稱：伊任職期間，社區並未規定清潔費如何收取，之前是由被告自行向各住戶收取，垃圾袋是被告負責購買，從清潔費支出，伊接任後並未去查證被告所交付之表未打勾的部分，該住戶是否有繳清潔費等語（見本院卷96年7 月19日審判筆錄第11頁）互核相符，並有被告製作之90年1 月至93年5 月亞都頂客大廈清潔費明細表7 紙、被告開立予亞都頂客大廈社區住戶柯榮富之大樓社區管理費收據8 紙（上載管理費600 元、清潔費
200 元）附卷可稽（見證物袋內「資料十」），堪信為真實。復查，依上開清潔費明細表之記載，於每戶應收之清潔費
200 元旁，有的有打勾勾取，有的則無，表格右側並登載按各該月份之打勾數目所計算出清潔費收入之總額，再參以證人乙○○前開於本院審理時之證述有部分住戶未繳納乙節，是被告辯稱表格內有打勾的才有收取、並非每個月都收足6000元等語，似非無據，則被告每月所實際收取的清潔費收入自應以各該月分打勾數目乘以200 元計算，是被告於附表編號10所示期間，共計向住戶收取清潔費共計194,600 元，應堪認定。
⑶復查，據證人丁○○於偵查及本院審理時證稱：伊在職期間
一個月社區需買4包垃圾袋，1袋342元（即每月支出約1368元），被告有以社區名義僱請莊陳阿香清運社區垃圾（見偵查卷二第77頁、本院卷96年7 月19日審判筆錄第10頁），是被告辯稱伊所收支清潔費用每月約須花費2000元購買社區清潔袋之費用及支付莊陳阿香2500元清潔費用等語，亦非無據，應堪採信。是上開被告於附表編號10所示期間內，以清潔費名義向住戶收取共計194,600 元，扣除此段期間內每月支出之2000元垃圾袋費用及2500元垃圾清運清潔費用共計162,
000 元（自90年1 月至92年12月共計支出162,000 元，93年
1 月至5 月垃圾袋費用及清潔費用部分，被告未以清潔費用支出，故不予扣除，詳後述理由⑷），應仍有32,600元之餘額，惟被告並未將此餘款存入社區之帳戶內，亦有陽信商業銀行92年1 月10日至93年8 月5 日之客戶帳卡歷史資料表、客戶對帳單在卷可憑 (見證物袋內「第11項佐證資料」)，是上開款項顯遭被告侵占入己。
⑷被告雖辯稱收取上開款項後，全部用於為社區運垃圾、清潔
袋之支出並無結餘云云，惟查證人即亞都頂客大廈清潔工人莊陳阿香於偵查中證稱：伊負責亞都頂客大廈社區的清潔、收社區垃圾的工作已經好幾年了，一個月2500元，再過5 天就6 個月未拿到錢，被告要離職前幾個月伊就沒拿到錢，伊向被告請款被告說他沒錢等語（見偵查卷2 第60頁），核與被告自承伊已有5 個月未支付應予莊陳阿香的款項相符（見本院96年8 月16日審理筆錄第12頁、偵查卷2 第69頁），足證被告並未支付莊陳阿香93年1 月起至93年5 月止垃圾清運費用共計12500 元；又被告於偵查時亦自承：收支明細表上寫清潔費4500元，是買垃圾袋的錢，後來管委會補貼2000元買垃圾袋的錢（偵卷2 第69頁），復對照卷附之亞都頂客大廈自93年1 月至93年5 月份之收支明細表及日報表，其上皆按月註記補助垃圾袋費用2000元，是可證被告就每月應從清潔費中支出垃圾袋費用2000元，實已登載於每月收支明細表上作為支出項目，據以向亞都頂客大廈管委會請款，而非自其私下向住戶收取的每月200 元清潔費中支出，亦堪認定，是被告辯稱其向住戶收取的清潔費已全部用完，故未存入帳戶云云，顯係卸責之詞，不足為採，故被告有業務侵占上開款項餘額32,600元之犯行應堪認定。
⑸雖證人即亞都頂客大廈現任總幹事庚○○於本院96年7 月19
日審理時庭呈亞都頂客大廈清潔費收取明細表及收支差異統計表各一份附卷，惟與告訴人乙○○於偵查中所提出之清潔費明細表（見證物袋內「資料10」）相較，其表格後段似有短漏，自應以告訴人乙○○前所提出之資料為據。且清潔費之收取並未據亞都頂客大廈管委會正式決議通過，而係由被告自行決定向用戶收取一情，業據證人乙○○、丁○○證述明確，已如前述（見本院卷96年7 月19日審判筆錄第18-16、19頁），是被告於收取上開款項後未將之登載於亞都頂客大廈之收支明細表及日報表上，自非屬業務上應登載之事項漏未登載，故不另成立業務上登載不實罪，併此敘明。
⒌附表編號11部分
另查據證人莊陳阿香於偵查中證稱：伊負責亞都頂客大廈社區的清潔、收社區垃圾的工作已經好幾年了，一個月2500元，被告要離職前幾個月伊就沒拿到錢，伊向被告請款被告說他沒錢等語（偵查卷2 第60頁），核與被告於偵查、本院審理時自承：伊已有5 個月未支付應予莊陳阿香的款項等情相符（見本院96年8 月16日審理筆錄第12頁、偵查卷2 第69頁），且證人丁○○於偵查中亦證述：每日處理社區垃圾，月薪2500元之清潔工，是被告以管委會名義請的等語（見偵2卷第77頁），是莊陳阿香為負責亞都頂客垃圾清潔工作之人，每月向被告領取2500元之薪資，自95年1 月起至5 月止被告已積欠薪資合計12500 元，足堪認定，惟被告於亞都頂客大廈93年5 月份的收支明細表、日報表上已載明支出「5 月清運垃圾及垃圾袋4500元」、「5 月28日支出補助垃圾袋、清運垃圾4500元」，並將此不實記載之文書交予亞都頂客大廈管委會之主任委員乙○○行使，亦有上開收支明細表附卷可稽（見證物袋內「第6 項佐證資料3 、4 」），被告雖於本院審理時辯稱，因為伊於93年6 月1 日離職，沒有領到薪水，所以才未付云云，惟被告就93年5 月應支付予證人莊陳阿香清潔費用2500元已登載於93年5 月收支明細表上作為支出項目，據以向亞都頂客大廈管委會請款業已如前述，被告即應將所領得之款項付與證人莊陳阿香，而與被告離職時是否未領到薪水無涉，被告所辯不足為採，被告有行使業務上登載不實之文書及業務侵占之犯行堪以認定。
⒍附表編號12部分
證人呂銘傳與亞都頂客大廈管委會於被告任職總幹事期間，並無任何金錢借貸關係一情，有呂銘傳於94年9 月20日所出具之聲明書1 紙附卷可參（見證物袋內「第14項佐證資料」），且被告於本院準備程序時亦曾供承：社區沒有向呂銘傳借錢，呂銘傳沒有住在社區裡等語（見本院96年4 月10日準備程序第2 頁），但查被告所製作之亞都頂客大廈90年3 月23日現金支出傳票上卻記載「還呂銘傳（前借用）沒有收據5000元」（偵查卷2 第81頁），90年3 月之收支明細表上亦記載「還週轉金予戊○○、呂銘傳10000 元」，被告復將此登載不實之文書交付予亞都頂客大廈管委會之主任委員、監察委員或財務委員等人簽章而行使之，有亞都頂客大廈90年
3 月收支明細表在卷可憑（見證物袋內「第14項佐證資料」）。被告空言否認犯罪，自不足採信，其有行使業務上登載不實之文書及業務侵占之犯行堪以認定。
⒎附表編號13部分
證人即國泰機電有限公司負責人甲○○於92年4 月及10月為亞都頂客大廈進行消防改善、汰換彩色攝影機及數位錄放影機等工程，價金共計127,000 元，惟伊只有於92年3 月收到被告所支付之3 萬元，92年5 月並未收到被告所給付之5 萬元，證人後來係透過民事訴訟程序向社區求償其他未付款項等情，迭據證人甲○○於警詢（見偵查卷1 第18-21 頁）、偵訊（偵查卷2 第24-25 、77-79 頁)及 本院審理時證述綦詳（見本院卷96年7 月19日審判筆錄第6-8 頁），並有國泰電機有限公司客戶應收帳款明細4 紙、消防改善工程明細1紙附卷可參（偵查卷1 第31-33 頁），且被告亦自承開予證人甲○○的5 萬元支票並未兌現（見本院96年4 月10日準備程序筆錄第2-3 頁、96年8 月16日審判筆錄第5-6 、10頁），堪信為真實。惟被告於亞都頂客大廈93年3 月份的收支明細表及日報表卻記載「92年5 月消防改善工程 (第二次付款) 支出50,000元」，並將此不實記載之文書交付予亞都頂客大廈管委會之主任委員、監察委員或財務委員等人簽章而行使之，亦有上開收支明細表及日報表附卷可稽（見證物袋內「第15項佐證資料」）。被告雖辯稱於伊離職時有將上開款項列為未付款項云云，惟伊既於93年5 月即以消防改善工程之名義向社區請款50,000元，自應於當月份即用以給付社區積欠國泰機電有限公司之工程款，其未如此作為，而僅於離職時將上開款項列為社區之未付款，並無解於被告業務侵占及行使業務上登載不實文書之犯行，被告所辯不足為採，被告有行使業務上登載不實之文書及業務侵占之犯行堪以認定。
(三)綜上所述，被告有附表編號1 至3 、5 至7 、9 、11至13行使業務上登載不實之文書及業務侵占之犯行、附表編號4 、
8 、10業務侵占之犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑理由：
(一)查被告行為後，刑法部分條文業於94年1 月7 日修正，94年
2 月2 日公布，並於95年7 月1 日施行，修正後即現行刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」上開規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修正後刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、連續犯、牽連犯加重等暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。經查：
⒈刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑
法第33條第5 款規定：「罰金：1 元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例就72年6 月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2 至10倍，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元計算，修正前刑法就罰金刑之下限規定為新臺幣30元以上。而修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之。」，是以舊法較有利於被告。
⒉被告行為時，刑法第336 條第2 項規定：「對於業務上所持
有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。」、刑法第215 條規定：「從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金」。被告行為時之前開罰金刑，經主管院依罰金罰鍰提高標準條例第3 條、第1 條前段規定（得提高為2 至10倍），就其原定數額提高為10倍，故上開罪名之罰金刑刑度之上限實質上各為銀元3 萬元、5 千元，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定換算後，即新臺幣9 萬元、1 萬5 千元。而修正後之刑法施行法第1 之
1 條第1 項前段規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣，94年1 月
7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。
」故上開罪名之罰金刑刑度之上限各為新臺幣9 萬元、1 萬
5 千元。並依罰金罰鍰提高標準條例第1 條但書規定，不再適用罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段提高其罰金數額之規定。經比較刑法施行法第1 條之1 增訂前後刑法第336 條第
2 項、第215 條之實質內容均相同，對於被告並無有利或不利之別，是並無依刑法第2 條比較新舊法之必要 (最高法院95年第21次決議內容參照)。
⒊新法刪除第55條關於牽連犯之規定，將犯一罪而其方法或結
果之行為犯他罪名從一重處斷之情形，修正為應予分論併罰，經比較新舊法之結果，應適用舊法牽連犯之規定對於被告較為有利。
⒋新法刪除第56條關於連續犯之規定，將連續數行為而犯同一
之罪名者以一罪論之情形，修正為連續數行為應分論併罰，經比較新舊法之結果，應以舊法連續犯之規定，對被告論以一罪較為有利。
⒌本院經綜合比較上開法律變更之情形，以94年2 月2 日修正
公布前之規定對於被告較為有利，依據修正後刑法第2 條第
1 項前段之規定，即應適用修正前之上開刑法規定，合先敘明。
(二)按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官（下稱公訴檢察官）如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張。然刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括起訴效力所及之具有同一案件關係之犯罪事實）而言。而起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象；倘事實已經起訴而未予審判，自有刑事訴訟法第三百七十九條第十二款規定已受請求之事項未予判決之違背法令。至於訴經提起後，檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，固得依刑事訴訟法第二百六十九條規定，提出撤回書敘述理由以撤回起訴；然非依該規定撤回起訴者，法院仍應依法審判，不得僅就公訴檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧 (最高法院95年台上第4671判決、95年台上第2633號判決意旨參照)。 經查：本件起訴書「犯罪事實」係記載被告意圖為自己不法之所有，連續於附表所示時間，以附表所示之方法，將附表所示之金額侵占入己，嗣檢察官於本院95年8 月16日審理期日，雖以口頭表示減縮起訴書附表編號2 、7 、11、12之犯罪事實，惟揆諸前開判決意旨，本院仍應以原起訴書所載之犯罪事實即附表編號1 至13為審判範圍，合先敘明。
(三)核被告戊○○所為，係犯刑法第336 條第2 項業務侵占罪、同法第216 、215 條行使業務上登載不實文書罪。起訴書雖漏未記載被告觸犯刑法第216 、215 條行使業務上登載不實文書罪，然業經實行公訴之檢察官當庭補充論告起訴法條另有第216 、215 條行使業務上登載不實文書罪，且上開2 罪名間有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審酌，附此敘明。又其於業務上所作成文書為不實之登載後復持以行使，登載不實之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。其先後多次業務侵占、行使業務上登載不實文書之犯行，時間緊接，方法相同，均係犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，均應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。又其所犯上開2 罪間，具有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條之規定，從一重之連續業務侵占罪處斷。爰審酌被告前無罪犯罪紀錄，素行尚佳，其於擔任亞都頂客大廈總幹事期間，利用職務上全權處理社區財務之機會，多年來任意以於收支明細表及日報表上虛列支出或短漏收入之方法，侵占社區公款達344,395 元，犯後僅坦承部分犯行，且迄未與告訴人達成和解，另考量其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度等一切情況，量處如主文所示之刑。又被告犯罪時間在96年4 月24日以前，所犯之上開罪名，復無不得減刑之例外情形，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第
3 款之規定，應依該例之規定，減輕其宣告刑二分之一，即有期徒刑5 月。
(四)又犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，依本條例規定減為6 月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準，中華民國96年罪犯減刑條例第
9 條定有明文。查被告行為時之修正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」，又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100 元以上30 0元以下折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣
300 元以上900 元以下折算為1 日。惟修正後之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3, 000元折算1 日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依新修正刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，諭知被告如主文所示易科罰金之折算標準，以示警懲。
四、不另為無罪之諭知部分
(一)公訴意旨另以: 被告有於起訴書附表編號10、11、12所示之時間，分別侵占⑴住戶繳交之清潔費用74,800元，⑵向亞都頂客大廈管委會請領93年1 至4 月垃圾清運費共計10,000元，惟並未支付予莊陳阿香，⑶被告假借社區向呂錫銘借款，以償還呂錫銘借款為由請款5000元，並將款項侵占入己，因認被告前揭所為，亦涉犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌云云。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院29年度上字第3105號、30年度上字第816 號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例參照）。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例參照）。
(三)檢察官起訴被告涉犯前揭罪嫌，無非以告訴代理人丁○○於偵查中之指訴及亞都頂客大廈93年1 至4 月份收支明細表及日報表、93年5 月31日止應付款明細表、呂銘傳聲明書、90至93年侵占清潔費金額統計表及明細等為其論據。訊據被告堅詞否認有前揭公訴意旨所指上開業務侵占犯行。本院查：⑴被告於附表編號10所示期間內，共計侵占32,600元之清潔費餘額之事實，已如前述認定（見理由欄二㈡⒋），⑵又查亞都頂客大廈93年1 月份至4 月份之收支明細表及日報表上固記載支出「大樓清潔費2500」，惟上開收支明細表及日報表所記載之支出名目為「大樓清潔費」而非「垃圾清運費用」，且所支出之「大樓清潔費2500元」數額，核與支付章祥輝清潔公司每月2500元相符，並經本院認定上開金額係被告於附表編號7 犯行所侵占之金額（見理由欄二㈡⒊），又被告亦自承莊陳阿香之垃圾清運費是從住戶所繳交之清潔費中支付，尚難僅憑被告於93年1 至4 月份向亞都頂客大廈管委會以清潔費名目請款2500元1 次之紀錄，即重複認定被告另有將應付予莊陳阿香之費用侵占入己之犯行。⑶又查被告所製作之90年3 月之收支明細表上雖記載支出「還週轉金予戊○○、呂銘傳10000 元」，但依被告所製作之亞都頂客大廈
90 年3月23日現金支出傳票上係記載「還呂銘傳（前借用）沒有收據5000元」（偵查卷2 第81頁），可見被告假借社區向呂錫銘借款，以償還呂錫銘借款為由請款之金額應僅為5000元，告訴人前開指訴顯有誤會。除此以外並無其他證據可資佐證被告有公訴意旨所指之之犯行，揆諸前開判例意旨，自難僅憑告訴人片面之指訴而為被告不利之認定。
(四)綜上所述，被告雖未能就究竟有無侵占前揭款項作明確合理之說明，然因檢察官所為舉證，均不足以證實被告確有業務侵占犯行，此外，本院復查無其他積極證據足認被告有檢察官所指之上述犯行，揆之首開說明，本應為無罪之諭知，惟檢察官認此部分若成立犯罪，與前揭被告所犯行使業務侵占犯行，具有連續犯之裁判上一罪關係，是爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、刑法2 條第1項前段、第336 條第2 項、第216 條、第215 條、修正前刑法第55條、第56條、第41條第1 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官吳維雅到庭執行職務中 華 民 國 96 年 8 月 30 日
刑事第五庭審判長法 官 楊迺伶
法 官 周群翔法 官 汪梅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 張馨尹中 華 民 國 96 年 8 月 30 日
附表┌──┬────┬────────────────┬────┬────────────────────┬──────┬──────┐│編號│ 日 期 │方 法│金額（新│證據一覽表 │不實登載文書│所犯法條 ││ │（民國）│ │臺幣元）│ │ │ │├──┼────┼────────────────┼────┼────────────────────┼──────┼──────┤│一 │93/03/25│被告未將陳俊宏承租亞都頂客大廈第│55,000 │亞都頂客大廈停車位分配位置明細表、陳俊宏│93年3 月份收│刑法第216條 ││ │ │10號汽車停車位年繳租金入帳，侵占│ │租車位合約書、93年3 及4 月份收支明細表及│支明細表及日│第215條、 ││ │ │入己。 │ │日報表各1份。 │報表各1份 │刑法第336條 ││ │ │ │ │ │ │第2項 │├──┼────┼────────────────┼────┼────────────────────┼──────┼──────┤│二 │92/08/01│被告未將丙○○承租亞都頂客大廈第│40,000 │1.丙○○偵查及本院審理之證述。 │92年8 月份收│刑法第216條 ││ │ │13號汽車停車位年繳租金入帳，侵占│ │2.92年8 月11日大樓社區管理費收據（丙○○│支明細表及日│第215條、 ││ │ │入已 │ │ 停車位管理維護費）及92年8月份收支明細 │報表各1份 │刑法第336條 ││ │ │ │ │ 表及日報表各1份。 │ │第2項 │├──┼────┼────────────────┼────┼────────────────────┼──────┼──────┤│三 │91/02 │被告假借社區曾向住戶丙○○借款 │57,600 │1.丙○○偵查及本院審理之證述。 │91年2 月起迄│刑法第216條 ││ │至 │57,600 元，以還款與丙○○之名義 │ │2.亞都頂客大廈91年2月起迄91年10月份收支 │91年10月份收│第215條、 ││ │91/10 │陸續請領共57,600元，侵占入己。 │ │ 細表及日報表。 │支明細表及日│刑法第336條 ││ │ │（被告於91年8月兼任主委） │ │ │報表各1份 │第2項 │├──┼────┼────────────────┼────┼────────────────────┼──────┼──────┤│四 │89/01/01│被告未將住戶繳交之亞都頂客大廈第│42,500 │亞都頂客大樓停車位分配位置明細表、租車位│ │刑法第336 條││ │至 │2、4、5、8、9、11、12、15號汽車 │ │合約書、匯款帳戶影本、大樓社管理費收據。│ │第2 項 ││ │93/3/20 │停車位押金入帳，侵占入己。 │ │ │ │ │├──┼────┼────────────────┼────┼────────────────────┼──────┼──────┤│五 │92/10/31│被告重複以友偉公司名義申請機械停│22,000 │1.證人丁○○偵查證述。 │92年10月份收│刑法第216條 ││ │ │車位維修費2次，將該維修費侵占入 │ │2.證人黃雯真偵查證述。 │支明細表、日│第215條、 ││ │ │己。 │ │3.亞都頂客大廈92年8 及10月份收支明細表及│報表、92年10│刑法第336條 ││ │ │ │ │ 日報表、89年8 月30日及92年10月31日現金│月31日現金支│第2項 ││ │ │ │ │ 支出傳票、偉實業有限公司92年5 月30日及│出傳票。 │ ││ │ │ │ │ 92 年6月6 日請款收據。 │ │ │├──┼────┼────────────────┼────┼────────────────────┼──────┼──────┤│六 │93/01 │被告請領92年12月至93年5月電梯保 │18,000 │1.證人己○○偵查證述。 │亞都頂客大廈│刑法第216條 ││ │至 │養費，並未支付湧成電機公司。 │ │2.亞都頂客大廈93年1至5月份收支明細表及日│93年1 至5 月│第215條、 ││ │93/05 │ │ │ 報表、93年5月31日止應付款明細表。 │份收支明細表│刑法第336條 ││ │ │ │ │ │及日報表、93│第2項 ││ │ │ │ │ │年5 月31日止│ ││ │ │ │ │ │應付款明細表│ ││ │ │ │ │ │。 │ │├──┼────┼────────────────┼────┼────────────────────┼──────┼──────┤│七 │93/04 │被告請領93年4 月清潔費，並未支付│2,500 │1.證人丁○○偵查證述。 │93年5 月份收│刑法第216條 ││ │ │章祥輝清潔公司。 │ │2.亞都頂客大廈93年5月份收支明細表及日報 │支明細表及日│第215條、 ││ │ │ │ │ 表。 │報表。 │刑法第336條 ││ │ │ │ │ │ │第2項 │├──┼────┼────────────────┼────┼────────────────────┼──────┼──────┤│八 │93/05/31│被告未將該社區公共餘款列入移交，│699 │1.證人丁○○偵查證述。 │ │刑法第336 條││ │ │侵占入己。 │ │2.亞都頂客大廈93年5 月份收支明細表及日報│ │第2項 ││ │ │ │ │ 表。 │ │ │├──┼────┼────────────────┼────┼────────────────────┼──────┼──────┤│九 │92/06 │被告將大眾電信歷月給付租金短報金│15,976 │1.證人丁○○偵查證述。 │亞都頂客大廈│刑法第216條 ││ │至 │額入帳，並將該短報之金額領取花用│ │2.大眾電信低功率電話系統中繼站租賃契約書│92年6月起迄 │第215條、 ││ │93/05 │。 │ │ 、亞都頂客大廈92年6 月起迄93年5 月份收│93年5月份收 │刑法第336條 ││ │ │ │ │ 支明細、陽信商業銀行客戶帳卡歷史資料表│支明細、日報│第2項 ││ │ │ │ │ 。 │表。 │ │├──┼────┼────────────────┼────┼────────────────────┼──────┼──────┤│十 │90/01 │被告未將住戶繳交之清潔費入帳，侵│32,620 │亞都頂客大廈管理委員會前總幹事戊○○90年│ │刑法第336 條││ │至 │占入己。 │ │至93年侵占清潔費金額統計表及明細、住戶90│ │第2項 ││ │93/5 │ │ │年1月起至93年5月止繳交清潔費明細、亞都頂│ │ ││ │ │ │ │客大廈93年1月至5月份收支明細表及日報表（│ │ ││ │ │ │ │補助垃圾袋費用）。 │ │ │├──┼────┼────────────────┼────┼────────────────────┼──────┼──────┤│十一│93/05 │被告將93年5月請領支付莊陳阿香之 │2,500 │1.證人莊陳阿香偵查之證述。 │亞都頂客大廈│刑法第216條 ││ │ │垃圾清運費，未交付莊陳阿香，將款│ │2.亞都頂客大廈93年5月份收支明細表及日報 │93年5月份收 │第215條、 ││ │ │項侵占入己。 │ │ 表。 │支明細及日報│刑法第336條 ││ │ │ │ │ │表。 │第2項 │├──┼────┼────────────────┼────┼────────────────────┼──────┼──────┤│十二│90/03/23│被告假借社區向住戶呂銘傳借款，以│5,000 │亞都頂客大廈90年3月份收支明細表、呂銘傳 │亞都頂客大廈│刑法第216條 ││ │ │償還呂銘傳借款為由請款，並將款項│ │聲明書、90年3月23日現金支出傳票 │90年3月份收 │第215條、 ││ │ │侵占入己。 │ │ │支明細表、90│刑法第336條 ││ │ │ │ │ │年3月23日現 │第2項 ││ │ │ │ │ │金支出傳票。│ │├──┼────┼────────────────┼────┼────────────────────┼──────┼──────┤│十三│93/03 │被告請領消防改善工程及電信消防受│5,0000 │1.甲○○偵查及本院審理之證述。 │亞都頂客大廈│刑法第216條 ││ │ │信總機費，未交付國泰機電公司，將│ │2.國泰電機有限公司客戶應收帳款明細、亞都│93年3 月份收│第215條、 ││ │ │款項侵占入己。 │ │ 頂客大廈93年3 月份收支明細表及日報表。│支明細表及日│刑法第336條 ││ │ │（公訴人已當庭更正侵占金額為新台│ │ │報表。 │第2項 ││ │ │幣5,0000元） │ │ │ │ │├──┼────┴────────────────┼────┼────────────────────┴──────┴──────┘│合計│ │344,395 │└──┴─────────────────────┴────┘附錄論罪科刑法條刑法第336條第2項（業務侵占罪）對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實之規定處斷刑法第215 條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或
5 百元以下罰金。事項或使登載不實事項。