臺灣士林地方法院刑事判決 95年度自字第7號自 訴 人 乙○○自訴代理人 陳建勛律師被 告 甲○○選任辯護人 陳泰源律師
陳崇善律師上列被告因違反商標法案件，經自訴人提起公訴，本院判決如下：
主 文甲○○無罪。
理 由
一、自訴意旨略以：被告甲○○係臺北縣○○鎮○○街○ 巷○號「達觀樓有限公司」（下稱達觀樓公司）之負責人，明知自訴人如附圖1 所示「紅樓茶館」之紅樓2 字及圖樣，係經自訴人乙○○依民國92年11月28日修正前之商標法（下稱舊商標法）施行細則第49條第42類之冷熱飲料店、飲食店之營業種類，取得服務標章專用權，專用期間自90年2 月1 日起至
100 年1 月31日止。且商標法於92年11月28日修正後，依該法第85條第1 項規定，視為商標逕予註冊在案。詎被告未經自訴人之授權，於上揭服務標章（商標）專用期間內，自88年底在臺北縣○○鎮○○街○ 巷○ 號，使用「紅樓」之招牌，用以表彰對於冷熱飲及飲食產品之銷售服務。自訴人前於92年向台灣士林地方法院檢察署提起告訴（92年度偵字第
500 號），經檢方以：被告以「紅樓」2 字做為店招之際，自訴人之服務標章尚未審定公告，自無法知悉「紅樓」二字業經自訴人取得服務標章專用權；被告取名「紅樓」係為搭配店址本身建築物特色，其主觀上無欺騙他人之意圖，與舊商標法第62條之要件不合等語，而為不起訴處分，並經台灣高等法院檢察署於92年7 月15日駁回自訴人聲請再議。然而，被告在上開案件偵查中，曾對自訴人所有之「紅樓茶館」服務標章申請評定，而遭駁回；嗣於92年3 月4 日以達觀樓公司名義申請如附圖2 所示「淡水達觀紅樓RED CASTLE1899」之服務標章註冊，經自訴人提出異議，智慧財產局審定後，認定：一般消費者極可能誤認自訴人與被告之上開服務標章來自同一來源，或誤認二服務標章之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，因而於93年7 月21日撤銷被告「淡水達觀紅樓
RED CASTLE 1899 」服務標章之註冊。是被告自93年7 月21日起已明知不得未經自訴人授權而使用「紅樓」名稱經營餐飲業，而仍於上址使用之，涉有92年11月28日修正之商標法（下稱現行商標法）第81條第1 款之未得商標權人同意，於同一服務，使用相同商標罪嫌；如鈞院認被告所使用之標章僅近似於自訴人者，而非與自訴人相同，則涉有現行商標法第81條第3 款之未得商標權人同意，於同一服務，使用近似商標罪嫌。
二、按商標法於92年5 月28日修正公布，於同年00月00日生效，就自訴人起訴被告所犯現行商標法第81條第1 款、第3 款之罪名而論，修正前商標法第62條規定：「意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一 於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。二 於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者」，修正後商標法第6 條已規定為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使用相關消費者認識其為商標者，均屬商標之使用，故就上開修正前62條之條文為文字修正，條文移列為81條：「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一 於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二 於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三 於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」，修正前後不同之處，在於新法刪除「意圖欺騙他人」之構成要件，增加「有致相關消費者混淆誤認之虞」之構成要件，然商標法關於擅自使用他人商標專用權之處罰，本質上即含有欺騙他人之意思，故新法刪除「意圖欺騙他人」之主觀要件之文字，乃因該罪之本質使然，毋庸特別明文，並非刪除本條犯罪要件中該項「意圖欺騙他人」之主觀要件，修正條文較修正前增加「有致相關消費者混淆之虞」之客觀要件，乃更嚴格之客觀犯罪構成要件限縮，並非以之取代前揭「意圖欺騙他人」之主觀構成要件。第按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；且得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接証據，須客觀上於一般人均不致有所懷疑，而達於確信之程度者，始可據為有罪之認定；倘其證明尚未達於確信之程度，尚有合理可疑存在時，即難據以為被告不利之認定（最高法院29年上字第3105號、53年台上字第656 號、80年台上字第553 號判例要旨可循參照）。
現行商標法第81條所示之罪，既以「意圖欺騙他人」為其主觀犯罪構成要件，行為人之行為是否該當於該犯罪，就該主觀要件之證明，自當持上開標準以衡之，合先敘明。
三、訊之被告甲○○堅決否認有何違反商標法之犯行，辯稱：伊經營之餐館使用「紅樓」二字，係因之建築物落成於西元1899年，為一紅色磚造之古式建築，百年以來，淡水居民習以「紅樓」稱之，已成為淡水著名歷史古蹟之一部分。伊自89年7 月10日起即向臺北縣政府申請設立「紅樓餐飲店」，而自訴人「紅樓」服務標章（商標）則遲至90年2 月1 日始為註冊，顯見被告以「紅樓」為名經營餐飲業早於自訴人「紅樓」服務標章（商標）之註冊通過，主觀上要無侵害自訴人商標專用權之故意；再者，先前自訴人與被告就同一爭議迭有訴訟，被告於自訴人之再議聲請被駁回前，即改以「淡水達觀紅樓RED CASTLE 1899 」申請服務標章（商標）註冊，縱使被告無法以此為服務標章（商標）註冊，仍足見被告絕無侵害自訴人商標專用權之故意。且被告所使用「紅樓」標章與被告使用之「淡水達觀紅樓RED CASTLE 1899 」標章，雖均有「紅樓」二字，但不論外觀或圖樣皆有所不同，故被告縱有使用前開標章之行為，亦不該當現行商標法第81條第1 款「使用相同之註冊商標或團體商標」之犯罪構成要件。縱認被告使用之標章「近似」於自訴人註冊之標章，二者「紅樓」二字字形其實仍有明顯不同，且自訴人經營之「紅樓茶館」均位於中南部，與被告經營之「紅樓餐飲店」服務範圍相差甚遠，市場並無重疊性，況事後被告已將紅樓字樣改為「淡水達觀樓」，並未刻意混淆大眾，要無欺騙他人之意圖。退萬步言，即使認被告有現行商標法第81條之情事，亦符合同法第30條第1 項第1 款善意合理使用規定之要件，不受他人商標權效力之拘束等語。
四、經查：
（一）自訴人經營「紅樓茶館」，其就如附圖1 所示之「紅樓」二字及圖樣依法取得就冷熱飲料店、飲食店服務取得專用權，服務標章註冊號數為00000000號，專用期間自90年2月1 日起至100 年1 月31日止，有中華民國服務標章註冊證影本、智慧財產局商標（標章）圖形查詢列印各1 份附卷為憑。
（二）被告自承於89年間起使用紅樓二字做為餐飲業店招，而其於89年7 月10日，以「紅樓餐飲店」之名稱向臺北縣政府申請營利事業登記，亦有臺北縣政府營利事業登記證一份附卷可稽，足見被告至遲於89年7 月10日起即對外以「紅樓餐飲店」經營餐飲業。而依前揭智慧財產局商標（標章）圖形查詢列印所示，自訴人上開服務標章（商標）申請日期為88年11月18日，審定公告日期為89年11月1 日，註冊日期則為90年2 月1 日，是自訴人申請服務標章（商標）註冊之時間雖較被告使用「紅樓餐飲店」之名略早，然商標主管機關於申請註冊之商標，經審查後認為合法者，應以審定書送達申請人及其商標代理人，並公告於商標主管機關公報，自公告之日起滿3 個月無人異議，或異議不成立確定後，始予註冊，並以公告期滿次日為註冊日（商標法第41條第1 項參照），而自訴人之服務標章既於89年
11 月1日始為審定公告，被告於89年7 月10日使用紅樓餐飲店為店招對外營業時，自訴人之服務標章尚且未曾公告，被告當然無從知悉自訴人業就附圖1 所示之「紅樓」及圖已申請服務標章（商標）使用。
（三）被告所經營之餐館位於台北縣○○鎮○○街○ 巷○ 號，該建築物為臺北縣淡水鎮著名之歷史建築物，相關雜誌報刊泛以「紅樓」相稱，此有卷附88年12月號文化淡水社區報（淡水文化基金會出版）、90年5 月19日大成報報導、90年9 月9 日台灣日報報導可憑，被告辯稱其所經營之紅樓餐飲店係為搭配淡水紅樓之建築及人文特色所取名，應屬信而有徵。
（四）承上而論，被告以「紅樓」二字作為店招之際，自訴人如附圖2 所示之服務標章尚未審定公告，被告原無從知悉自訴人日後將以「紅樓」二字及圖取得服務標章（商標）專用權，況且，被告取名紅樓係為搭配店址本身建築物之人文特色，其主觀上並無欺騙他人之意圖甚明，此於自訴人前於92年向台灣士林地方法院檢察署提起告訴（92年度偵字第500 號）時，檢方即以此為由，而為不起訴處分確定，有台灣士林地方法院檢察署92年度偵字第500 號不起訴處分書、台灣高等法院檢察署92上聲議字第2978號處分書影本各1 件在卷可憑。誠然，被告在上開案件偵查中，曾對自訴人所有之「紅樓茶館」服務標章申請評定，而遭駁回；嗣於92年3 月4 日以達觀樓公司名義申請「淡水達觀紅樓RED CASTLE 1899 」之服務標章註冊，復經自訴人提出異議，智慧財產局審定後認為二者標章確有使消費者產生混淆誤認情事，而於93年7 月21日撤銷被告如附圖2 之「淡水達觀紅樓RED CASTLE 1899 」服務標章（商標）之註冊，亦有卷附經濟部智慧財產局92年24日（92）慧商0840 字 第9290125560號函、經濟部智慧財產局93年7 月21日（93）智商0505字第09380338600 號商標異議審定書足稽；惟此不過係確認被告所申請註冊之服務標章（商標）與自訴人業已申請註冊者，易致消費者產生混淆情事，因而不得以如附圖2 所示之服務標章（商標）申請註冊，無從藉商標登記制度取得商標專用權之保護，並非以此認定被告使用「紅樓」店招有何欺騙他人之意圖，更未曾認定被告使用該店招有侵害自訴人商標權之情事。被告自89年起使用「紅樓」2 字做為店招，當時並無欺騙他人之意圖，業如前述，嗣後雖經智慧財產局於93年7 月21日撤銷被告如附圖2 之「淡水達觀紅樓RED CASTLE 1899 」服務標章之註冊，但此不當然表彰被告繼續使用「紅樓」字樣之店招即意在欺騙消費者，使其等誤認被告所經營之紅樓餐飲與自訴人所經營之「紅樓茶館」有何同一企業、連鎖企業或加盟之關係，因而前往被告所經營之紅樓餐飲消費。尤其，被告所經營之紅樓餐飲在台灣北部業界確實有相當之知名度，已為公眾所週知之事實，消費者前往該址消費泰半係著眼於該地之歷史、人文景觀，而非因信賴自訴人「紅樓茶館」之商譽，甚者，以台灣北部消費者而言，被告所經營紅樓餐飲之知名度可能凌駕自訴人於南部所經營之「紅樓茶館」。職是，被告與自訴人間就前揭商標使用之紛爭，既經台灣士林地方法院檢察署、台灣高等法院檢察署認定被告所為並未涉有修正前商標法第62條之罪嫌在案，被告對於可使用「紅樓」2 字作為店招，當已產生相當之確信，此後縱經智慧財產局於93年7 月21日認定被告所申請之註冊服務標章與自訴人所登記註冊者近似而不予登記，亦不過確認其不得以此取得商標專用權之保障，並未產生排斥被告繼續使用「紅樓」2 字為店招之效力。
被告並未因應智慧財產局之處分而自93年7 月21日起刻意排除店招中「紅樓」之字眼，雖不能謂被告不知其店招確有可能與自訴人所註冊之商標有令消費者混淆之虞，但如無其他情事之改變足資認定被告自即日起有欺騙他人之意圖，尚難僅因行政機關行政處分之作出，遽而改變司法機關對於行為人同一行為延續之主觀意圖之評價。況且，基於企業永續經營及商業利潤之期待，被告之紅樓餐飲既已聞名北台灣，該址又確實以建築物之特色著稱，其沿用原有之「紅樓」店招，核為延續商機之所必要，要無以其未配合改名即指其意在惡意欺騙大眾，藉以混淆與自訴人相同之餐飲服務。
五、綜上，被告以「紅樓」2 字作為店招之際，自訴人如附圖1所示之服務標章（商標）尚未審定公告，原無從知悉「紅樓」二字自訴人日後將以此取得服務標章（商標）專用權。況且，被告取名紅樓係為搭配店址本身建築物之人文特色，其主觀上衡無欺騙他人之意圖，被告雖未因應智慧財產局之處分而自93年7 月21日起特意排除店招中「紅樓」之字眼，但其沿用該字樣顯然意在延續前所累積之知名度，並非藉以混淆消費者對於自訴人與被告間區隔之認知，亦難認有何欺騙他人之意圖，其行為核與現行商標法第81條之要件不合。此外，復查無其他證據足認被告有何違反商標法之犯行，依首揭規定及判例說明，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第343 條、第301 條第1 項，判決如
主文。中 華 民 國 96 年 1 月 24 日
刑事第七庭審判長法 官 趙文卿
法 官 王俊雄法 官 楊得君如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
以上正本證明與原本無異。
書記官 吳尚文中 華 民 國 96 年 1 月 25 日