臺灣士林地方法院刑事判決 95年度訴字第1193號公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 陳達成律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第
501 號、第12258 號）暨移送併案審理（96年度偵字第4746號），被告於準備程序中就被訴及併案審理等事實均為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，並判決如下：
主 文乙○○連續明知為偽藥而販賣，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。緩刑伍年。
扣案如附表二各編號所示之藥品以外之包裝盒組成（含外包裝盒、紙、罐、水泡型鋁鉑片、防揭封條）之商標均沒收。
事 實
一、乙○○明知「VIAGRA」膜衣藥錠（中文名稱「威而鋼」）係美商輝瑞生產公司所生產之藥品，且美商輝瑞生產公司在國內之合法代理販售藥商為輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱臺灣輝瑞公司）；「REDUCTIL」膠囊（中文名稱「諾美婷」）係美商亞培公司所生產之藥品，且美商亞培公司在國內之合法代理販售藥商為美商亞培股份有限公司臺灣分公司（以下簡稱臺灣亞培公司）；「CIALIS」藥錠（中文名稱「犀利士」）係美商禮來ICOS有限公司（下稱美商禮來公司）所生產之藥品；又明知附表一所示商標圖樣均經附表一所示商標權人向經濟部中央標準局（現改為智慧財產局）註冊取得商標專用權，現仍於專用期間內（商標權人、註冊證號、專用期間、指定使用商品類別，均如附表一所示）。另乙○○亦明知姓名年籍不詳，綽號分別為「盧仔」、「阿秀老公」之成年男子及李世鏘（現由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵辦中）所販賣「威而鋼」、「諾美婷」、「犀力士」等物品均係未得原廠授權所製造之偽藥，且該藥品之外包裝盒組成（含外包裝盒、紙、水泡型鋁鉑片、防揭封條）上標示之公司、商標名稱、圖樣、標籤等均係偽造之準私文書，且未經附表一所示之商標權人核准授權製造，而於同一商品上使用相同於附表一所示商標權人註冊商標圖樣之商品，竟基於意圖營利販賣仿冒他人商標之偽藥及行使偽造文書之概括犯意，自民國92年9 月間起，至94年12月底止，先分別在臺北市○○區○○○路與長安西路路口、臺北市○○區○○○路交流道處及其位臺北市○○路○ 段住處附近等處，以「威而鋼」每盒約新臺幣（下同）190 元、罐裝每盒約900 元、「諾美婷」每盒約250 元及「犀力士」每盒約200 元等價格，連續向綽號「盧仔」、「阿秀老公」及李世鏘等人購入使用相同於附表一所示商標圖樣之「威而鋼」、「諾美婷」、「犀力士」等未得原廠授權所製造之偽藥後，再以「威而鋼」盒裝每盒約250 元至500 元、瓶裝每瓶約1 至2 千元、「諾美婷」每盒約300 元至600 元及「犀力士」每盒約300 至600 元等價格，賣予設於臺北市松山區、中山區等藥局及甲○○等人，並藉此獲取不法利益。嗣因甲○○將上開「諾美婷」之偽藥售予丙○○後，再由游靜宜透過管道向丙○○購得上開「諾美婷」之偽藥後（甲○○、丙○○所涉藥事法部分由本院另為審結），因發覺有異，持所購得疑似「諾美婷」1 盒（內有15粒，如附表二編號6） 向臺北市政府衛生局提出檢舉，始循線查知。另亦由法務部調查局中部地區機動工作組持搜索票前往乙○○位於臺北市○○區○○路1 段91巷37弄
9 號4 樓之住處搜索，當場扣得如附表二編號1 至5 所示之偽藥後，查悉上情。
二、案經臺北市政府告發及臺北市政府警察局北投分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨法務部調查局中部地區機動工作組報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後移請併案審理。
理 由
一、上揭事實，業據被告乙○○於偵查中及本院審理時坦承不諱（見他1798卷第48至49頁、偵4746卷第114 至115 頁，本院卷第202 至211 頁），核與共同被告甲○○及丙○○於偵查中所述相符（見他1798卷第24至25頁、他2702卷12至13頁、偵501 卷第46頁），並有證人即臺北市政府衛生局藥物食品管理處技士陳素玲於警詢時，就「諾美婷」係偽藥等情之指述大致相符（偵501 卷第21至23頁）。且游靜宜所送請臺北市政府檢舉之如附表二編號6 之疑似「諾美婷」藥品，經送請臺灣亞培公司鑑定結果，亦認非該公司製造出售，為偽藥仿冒品等情，有鑑定報告1 紙在卷可查（見本院卷第128 頁），另在被告乙○○住處所扣得如附表二編號1 至4 之疑似「威而鋼」、「諾美婷」等藥品經取樣送華友科技顧問股份有限公司之藥物及工業衛生認證實驗室為鑑定，及就如附表編號5 之疑似「犀力士」之藥品取樣由美商禮來公司為鑑定之鑑定結果，確認均係仿冒商標之偽藥等情，亦有鑑定報告、科學調查報告共3 份在卷可稽（偵4746卷第130 至131 頁、第143 至153 頁、第169 至174 頁），足認被告前開自白與事實相符，應可採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、另被告行為後、刑法及其施行法已於95年7 月1 日修正施行，關於新舊法律變更之比較適用，原則上應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次會議關於中華民國刑法94年修正施行後之法律比較適用決議第1 點第㈣小點參照），而此次修法與本案罪刑相關者，有刑法第56條及第33條第5款等規定，本院認：
㈠修正後刑法已刪除刑法第56條關於連續犯之規定，本件被告
乙○○多次販賣仿冒商標之偽藥等犯行，如依修正後之規定，僅能分論併罰，再定其應執行之刑，此較諸修正前僅論以一罪並加重其刑，並未更有利於被告。
㈡另刑法第33條第5 款部分，本案被告所犯之藥事法第83條第
1 項、商標法第82條本身雖未修正，但修正後刑法第33條第
5 款已將罰金刑調整為「新臺幣1 千元以上，以百元計算」，故依前述標準換算後，前開藥事法第83條第1 項及商標法第82條關於罰金刑之最低數額已變更為新臺幣1 千元以上」，經比較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第5 款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定有利於被告。
㈢經綜合比較前述法律變更之結果後，本案因修正後之規定並
未對被告更為有利，依據刑法第2 條第1 項前段，應一體適用修正前刑法之規定。
三、按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220 條第1 項規定，應以文書論。經查，扣案如附表二仿冒藥品之公司名稱、商標圖樣及標籤，係該等公司表示其用意之證明，自屬刑法第220 條第1 項之準私文書，被告販售仿冒藥品之外包裝盒（盒裝及瓶裝）、外包裝盒組成，均有標示公司及商標名稱、圖樣、標籤，則其仍有主張該公司及商標之意思內容，是核被告乙○○所為，係犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪、商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪及刑法第216 條、第220 條第1 項、第210 條之行使偽造準私文書罪。被告販賣上開藥品，係一行為同時觸犯上開3 罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣偽藥罪論處，被告先後多次販賣偽藥之犯行，時間緊接，手法相同，所犯為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆實施，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，論以一罪，並依法加重其刑。公訴人雖未就上開行使偽造準私文書起訴，惟該部分事實與已起訴部分，有想像競合犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，基於審判不可分原則，本院自應併予審判；另上開事實欄中除起訴之犯罪事實外之檢察官移請併辦審理部分，與起訴之犯罪事實間有裁判上一罪關係，本院就該部分，自亦得併予審判，附此敘明。爰審酌被告多次販賣偽藥，不僅嚴重危害社會大眾身體健康，且該來歷、成分均不明之偽藥為消費者服用後，造成之風險難以想像，被告為貪圖己利而無視此種危險性，另商標具有辨識商品來源之功用，且企業者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該商標具有代表一定品質之效，被告侵害他人商標之行為，足生損害於告訴人即商標專用權人外，亦對商標專用權人潛在市場利益造成侵害非輕，有礙公平交易秩序，並有損我國之國際形象，惟被告犯後均能坦承犯行，態度尚稱良好，並與部分告訴人達成和解並已清償完畢，並就此舉登報道歉，但未與美商禮來公司達成和解，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。又本件被告之犯罪時間係在96年4 月24日以前，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，就前揭宣告刑減為如主文所示之刑。末查，被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其因貪圖小利，致罹刑典，經此犯行後，深自悔悟，並與臺灣亞培公司及臺灣輝瑞公司達成和解並已清償完畢，亦已登報道歉等情，有和解書、聲明書各2 份及道歉啟事1 份在卷可稽，雖尚未與美商禮來公司達成和解，然本院經此偵、審程序及上開刑之宣告，當使其知所警惕，謹言慎行，應無再犯之虞，認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰依修正後刑法第74條第1 項第1 款之規定（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）併予宣告緩刑5 年，以啟自新。
四、再查，扣案如附表二各編號所示物品，其中藥品部分雖經鑑定均為偽藥，固應依藥事法第79條第1 項之規定沒入銷燬。
惟藥事法第79條第1 項規定，係列於藥事法第8 章「稽查及取締」內，而非列於第9 章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（參見最高法院92年度臺上字第2718號判決意旨）。至藥品以外之包裝盒組成（含外包裝盒、紙罐、水泡型鋁鉑片、防揭封條），均係仿冒附表一所示商標權人之商標商品，不問屬於犯人與否，應依商標法第83條規定併予宣告沒收。
五、至臺灣士林地方法院檢察署檢察官96年5 月17日以96年度偵字第4746號移送併辦意旨書另以：被告乙○○明知向李世鏘所購得之使帝諾斯、「Stimin」等係偽藥，且使帝諾斯所含主要有效成分「佐沛眠/Zolpidem 」屬毒品危害防制條例第
2 條規範管制之第4 級毒品，又「STILNOX 」之商標圖樣，為商標權人取得商標專用權，現均仍在專用期限內，基於販售第4 級毒品及仿冒商標商品之概括犯意，自92年起至94年底，連續出售前開偽藥予藥局，認涉犯毒品危害防制條例第
4 條第4 項販賣第4 級毒品、藥事法第83條第1 項、商標法第82條販賣仿冒商標商品等罪嫌，與前開經本院論罪科刑之犯行間，具有裁判上一罪關係，請求併予審理云云。經查，被告乙○○堅決否認有何販售「使帝諾斯」之犯行，並稱扣案之使帝諾斯是自己使用等語，經查：在被告乙○○家中所查扣之「使帝諾斯」僅有2 片鋁箔片裝共13粒，且該鋁箔片裝本為10錠裝，然查扣時該2 片鋁箔片裝內各僅存9 粒及4粒等情，有法務部調查局中部地區機動工作組扣押物品目錄表及取樣樣品細目表各1 份在卷可查（見偵4746卷第22頁、第85頁），且在被告家中所查扣之「使帝諾斯」僅2 片鋁箔片裝，與其他前揭認定販賣之偽藥如「威而鋼」、「諾美婷」、「犀力士」數量有明顯差距，是否得佐以其販賣之事實，即有可疑。另該2 片鋁箔裝之「使帝諾斯」原均為10錠裝，但被查獲時分別僅餘9 錠及4 錠，顯見已經開封使用，衡諸常情，若欲加以販賣，當不致加以開封使用，是被告所辯該「使帝諾斯」係供己施用，尚屬可採。另關於扣案「Stimin」100 顆部分，遍查全卷尚無從得知該「Stimin」是否為藥事法所稱之偽藥或禁藥，縱在被告住處所扣得，然亦無證明被告有販賣該「Stimin」之事實。綜上，併辦意旨書所指之前述犯行既無從證明，與前揭經本院論罪科刑部分，即無裁判上一罪關係，非起訴效力所及，本院就此部分併案部分即無從併予審理，應退由檢察官另為適法偵處，末以敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，藥事法第83條第1 項，商標法第82條、第83條，刑法第
2 條第1 項前段、第11條前段、第55條、第216 條、第210 條、第220 條第1 項、第74條第1 項第1 款，修正前刑法第56條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官余麗貞到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 7 日
刑事第六庭法 官 莊明達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官 陳慧中中 華 民 國 96 年 12 月 14 日附錄本件論罪科刑依據法條全文：
藥事法第83 條第1 項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百 萬元以下罰金。
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。
刑法第216 條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210 條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
刑法第220 條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。