臺灣士林地方法院刑事判決 95年度訴字第44號公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度毒偵字第2032號）及移送併辦（95年度毒偵字第343 、461 號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取當事人意見後，合議庭裁定改依簡式審判程序審理，並判決如下：
主 文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
扣案之海洛因壹包（淨重零點零陸公克）、海洛因殘渣袋貳包（內含海洛因成分，量微無法秤重）均沒收銷燬，注射針筒貳支沒收。
事 實
一、甲○○前於民國83年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院判處有期徒刑3 年6 月確定，於84年5 月30日送監執行，甫於87年1 月10日縮刑期滿執行完畢（未構成累犯）。
又因施用第1 級毒品海洛因案件，經本院以89年度毒聲字第1617號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院以89年度毒聲字第1730號裁定令入戒治處所施以強制戒治1 年，嗣其因強制戒治已屆滿3 月，成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，由檢察官聲請停止戒治，經本院以90年度毒聲字第151 號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，嗣其於90年9 月10日保護管束期滿而未經撤銷停止戒治，已由臺灣士林地方法院檢察署檢察官於90年11月13日以90年度戒毒偵字第100 號為不起訴處分確定。復於92年間因施用第1 級毒品海洛因案件，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第1325號起訴，經本院於93年4 月29日以93年度訴字第15號判決處有期徒刑10月確定，已於94年3 月12日執行完畢。詎猶不知悛悔，明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第1 級毒品，竟於前案強制戒治執行完畢釋放後之5 年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年9 月20上午某時起至95年1 月18日晚上
7 、8 時止，台北市士林區百齡國小附近公園、台北市士林區華榮超市公廁、台北市士林區某公廁內等處，以將毒品海洛因置於注射針筒再摻水注射至體內之方式，平均每3 、4天施用1 次，而連續多次施用第1 級毒品海洛因。嗣於94年9 月20日下午2 時30分許，為警在臺北市○○區○○路○○○ 號前查獲，並當場扣得第1 級毒品海洛因1 包（淨重
0.06公克）及注射針筒2 支；又於94年12月27日23時許因詐欺案件為警通知至警局，且經員警採集其尿液檢體送驗結果，呈嗎啡陽性反應；另於95年1 月19日13時許在台北市○○區○○街○○號前經警攔檢盤查，當場扣得海洛因殘渣袋2 包（內含微量海洛因，無法秤重），始循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨同署檢察官移請併案審理。
理 由
一、程序事項：本件被告甲○○所犯並非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項之規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、證據名稱：㈠被告自白：被告甲○○於警詢、檢察官偵查及本院準備程序
及審理中自白上述犯罪事實，其任意自白核與下列事證相符，自應採為證據。
㈡書證：
①臺灣檢驗科技股份有限公司94年10月6 日CH/2005/A91002、
95年1 月19日CH/2006/10395 、95年2 月13日CH/2006/1149
6 號濫用藥物尿液檢驗報告各1 紙（附於95年度毒偵字第46
1 偵查卷第5 、18頁、94年度毒偵字第2032號偵查卷第41頁）：被告3 次經警查獲後採集之尿液檢體經檢驗結果，均呈海洛因代謝物嗎啡之陽性反應。按目前常用檢驗尿液中是否有毒品反應之方法，其以酵素免疫分析法為初步篩檢者，因對於類似結構之成分，亦可能產生反應（即所謂偽陽性），故需再採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認；如經行政院衛生署認可之檢驗機構採用氣相層析質譜儀分析法進行確認者，即不致產生偽陽性反應；此經行政院衛生署管制藥品管理局以92年6 月20日管檢字第0920004713號函釋明在案（見行政院衛生署管制藥品管理局「濫用藥物檢驗相關解釋彙編」，94年3 月）。查被告為警查獲後所採集之尿液檢體，經臺灣檢驗科技股份有限公司採取初步檢驗（酵素免疫分析法）及確認檢驗（氣相層析質譜儀分析法）之雙重檢驗方式，檢驗結果呈嗎啡之陽性反應已如前述，依上開報告所示，其所進行者已包括初步檢驗及確認檢驗等過程，不致出現偽陽性反應，故其檢驗結果，核足據為對被告為不利之認定。
②臺灣士林地方法院檢察署90年度戒毒偵字第100 號不起訴處
分分書、同署92年度毒偵字第1325號起訴書、法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新資料報表及全國刑案資料查註表各1 份。
㈢物證：
①海洛因1 包（淨重0.06公克）：扣案之白色粉末1 包經送法
務部調查局鑑定，含有毒品海洛因成分，淨重0.06公克（空包裝重0.23公克），有該局94年12月15日調科壹字第040004
083 號鑑定通知書1 份。②海洛因殘渣袋2 包（其中所含毒品海洛因量微無法析離秤重
）：扣案之白色粉末2 包經送法務部調查局鑑定，均含有毒品海洛因成分，量微無法秤重（空包裝重0.48公克），有該局95年5月18日調科壹字第040004336號鑑定通知書1份。
③注射針筒2 支：經被告供明係其所有供其施用毒品海洛因所用。
㈣綜上積極證據，上述犯罪事實已得確切之證明，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑理由：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較。再從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。茲依上述原則，比較本案法律適用如下：
①刑法第56條有關「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論
，但得加重其刑至二分之一」之連續犯之規定，亦經修正刪除。亦即被告基於概括犯意所為之數行為，自95年7 月1 日起已不再成立連續犯而得論以一罪，而應依具體行為之性質論罪。查被告本案所為多次施用第1 級毒品海洛因犯罪行為均發生於新法施行之前，被告所為之各次行為，時間、地點、對象，各均獨立，但其時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，主觀上顯係基於概括犯意所為，為連續犯，依修正前刑法第56條規定，論以一罪，較依新法分論多次施用毒品罪之結果，對被告較為有利。
②再刑法第47條有關累犯之規定亦經修正，經比較修正前、後
該條之規定，可知修正前有關累犯之成立，不以再犯之罪係故意犯罪為限，然修正後之規定，則以再犯故意犯為成立累犯之要件。換言之，若被告再犯者係故意犯罪，則修正前、後之規定，均成立累犯，適用修正前之規定，對於被告並無不利。查本案被告係故意再犯本案之罪，是依修正前、後之刑法第47條規定，均成立累犯，依刑法第2 條第1 項之規定，應適用修正前刑法第47條之規定。
③被告行為後，刑法第11條亦有修正，然有關其他刑罰法令規
定之適用，僅有文字之修正，即將「其他法令」修正為「其他法律」，非屬刑罰法律之變更，亦應逕適用修正後刑法第11條之規定。
④綜合上述各條文修正前、後之比較，可知依修正前之規定，
被告得論以連續犯而從一重處斷，並加重其刑，且構成累犯，遞加重其刑；依修正後之規定，被告應分論多次施用毒品罪，且均構成累犯，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第
2 條第1 項規定之「從舊、從輕」原則，經比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依修正後刑法第2 條第1 項前段規定，應整體適用行為時即修正前之刑法第56條、第47條規定處斷，且屬從刑性質之沒收，亦應依此適用修正前之刑法第38條規定，併予指明。
㈡查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第
1 級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1 級毒品罪。被告施用第1 級毒品前後，持有第
1 級毒品海洛因之低度行為，應分別為其施用第1 級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告先後多次施用第1 級毒品之犯行，時間緊接，所犯係構
成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以1 罪，並加重其刑。另起訴書所載以外之犯罪事實，雖未據檢察官提起公訴，然此部分事實與起訴書所載之犯罪事實具有連續犯之裁判上1 罪關係，應為起訴效力所及，本院自得併予審理。
㈣又被告前因施用第1 級毒品海洛因案件，經臺灣士林地方法
院以93年度訴字第15號判決處有期徒刑10月確定，甫於94年
3 月12日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定，遞予加重其刑。
㈤爰審酌被告前有施用毒品之前科，經觀察、勒戒及強制戒治
之治療程序後，仍未戒除惡習而繼續施用，足見其深陷毒癮而難以自拔，惟施用毒品僅係戕害自身健康，尚未危害他人，並考量其犯罪動機、目的、施用毒品之頻率、次數，暨犯罪後坦承犯行，尚有悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收：扣案之海洛因1 包（淨重0.06公克）及海洛因殘渣袋2 包（內含微量海洛因，無法秤重析離）係屬第一級毒品，不問屬於被告與否，均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定諭知沒收銷燬之；又扣案之注射針筒2 支，為被告所有且係供施用第1 級毒品海洛因犯罪所用之物，業據被告於本院供陳明確，併依主刑所用之修正前刑法第38條第1 項第2 款之規定併予宣告沒收。
五、應適用之法條：刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第
310 條之2 、第454 條，毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第2 條第1 項前段、修正前刑法第56條、第47條、第38條第1 項第2 款。
六、上訴方式之曉示：如不服本判決，得於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院。
本案經檢察官鄭嘉欣到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 24 日
刑事第三庭法 官 汪梅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 張成龍中 華 民 國 95 年 8 月 24 日附錄本判決論罪之法條全文毒品危害防制條例第10條第1 項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。