臺灣士林地方法院刑事判決 96年度易字第1880號公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
戊○○上二人共同選任辯護人 賈育民律師上列被告因毀損案件，經檢察官提起公訴（96年度調偵字第186號），本院判決如下：
主 文乙○○、戊○○共同連續犯損害債權罪，各處有期徒刑捌月，均減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、戊○○與丙○○、甲○○及丁○○因給付買賣價金民事事件涉訟，經臺灣高等法院於民國91年9 月9 日以89年度重上字第571 號判決：戊○○應給付丙○○新臺幣（以下同）188萬元（嗣裁定更正為184 萬元）、給付甲○○196 萬元、給付丁○○190 萬元及均自89年3 月31日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，且丙○○、甲○○、丁○○依序分別以62萬5 千元、65萬5 千元、63萬3 千元供擔保後，得為假執行（本判決以下簡稱89重上571 號判決）。丙○○、甲○○及丁○○收受判決後，隨即於91年10月2 日提存擔保金，並聲請就債務人戊○○之財產為強制執行。詎戊○○於將受強制執行之際，竟與其夫乙○○共同基於損害債權之概括犯意聯絡，意圖損害丙○○、甲○○及丁○○89重上57
1 號判決所表彰之債權，先於91年11月15日相偕前往臺北市建成地政事務所，辦理以戊○○所有坐落臺北市○○區○○段一小段第922 號土地、第1738號建物、臺北市○○區○○段三小段第381 地號土地、第2341號建物及臺北市○○區○○段○○○○號建物等不動產（以下簡稱系爭房地）為共同擔保，以不知情之呂正彥為權利人，本金最高限額700 萬元，存續期間自91年11月5 日起至94年11月4 日止之最高限額抵押權（以下簡稱系爭房地抵押權）之設定登記手續。續又推由乙○○於92年2 月26日前往臺北市建成地政事務所辦理將系爭房地所有權移轉登記予乙○○之登記手續，嗣因丙○○、甲○○及丁○○聲請本院於92年3 月17日函囑臺北市建成地政事務所就戊○○所有系爭房地為查封登記，經臺北市建成地政事務所函告系爭房地所有權已於92年2 月26日由戊○○移轉登記予乙○○，故無從受理限制登記，始查悉上情。
二、案經丙○○、甲○○及丁○○訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。本件共同被告戊○○之陳述對被告乙○○而言、共同被告乙○○之陳述對於被告戊○○而言，均屬被告以外之人於審判外所為陳述，公訴人起訴援引為證據方法，惟被告2 人均互相爭執對方陳述之證據能力，本院復查無法律例外規定得為證據之情形，是被告戊○○、乙○○之陳述，如用於證明對方犯罪事實，均無證據能力，先予敘明。
貳、實體認定部分：
一、訊據被告乙○○及戊○○，雖均不否認曾於91年9 月13日後數日內收受89重上571 號判決，且曾於91年11月15日前往臺北市建成地政事務所辦理系爭房地抵押權設定登記，嗣被告戊○○於92年2 月26日將系爭房地所有權移轉登記予被告乙○○等情。惟均矢口否認有毀損債權之犯行，辯稱：㈠被告戊○○於86年以前就欠呂正彥錢，系爭房地抵押權，是因為呂正彥要求提供擔保才設定。嗣後因為被告戊○○欠的錢沒有辦法處理，才將系爭房地所有權移轉登記予被告乙○○，由被告乙○○處理，被告2 人並無損害債權之意圖。㈡89重上571 號判決被告戊○○應給付告訴人之總額為574 萬元，嗣經裁定更正後為570 萬元，但告訴人已經查封被告戊○○執行案款680 餘萬元，法院也核發收取命令，足以清償債務，被告2 人於此情形下處分其他財產，對告訴人不生損害，亦無損害債權之意圖。㈢告訴人亦曾經聲請法院假扣押被告乙○○之財產，被告戊○○將系爭房地所有權移轉登記予被告乙○○，仍在該假扣押可以執行之範圍，不會損及告訴人之債權云云。
二、本院查：㈠被告戊○○與告訴人丙○○、甲○○及丁○○因給付買賣價
金民事事件涉訟，經臺灣高等法院於91年9 月9 日以89重上
571 號判決：戊○○應給付丙○○188 萬元（嗣裁定更正為
184 萬元）、給付甲○○196 萬元、給付丁○○190 萬元及均自89年3 月31日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，且丙○○、甲○○、丁○○依序分別以62萬5 千元、65萬5 千元、63萬3 千元供擔保後，得為假執行等情，有臺灣高等法院89年度重上字第571 號判決及裁定影本在卷可稽（見臺灣士林地方法院檢察署92年度偵字第10949 號卷【以下簡稱偵10949 號卷】第23頁至35頁），堪予認定。
㈡又告訴人丙○○、甲○○及丁○○收受前揭裁判後，隨即於
91年10月2 日提存擔保金，聲請就債務人戊○○之財產為強制執行，此有本院提存所91年10月2 日（91）存字第2147號函、第2148號、第2149號函（見偵10949 號卷第90頁至第92頁）、民事聲請強制執行狀（見偵10949 號卷第36頁至第37頁）各1 份附卷可查，亦堪認定。
㈢按假執行裁判，得為強制執行之執行名義；須債權人提供擔
保之假執行裁判，於供擔保後，即得開始強制執行，此見強制執行法第4 條第1 項第2 款、第2 項規定甚明。89重上57
1 號判決，就為告訴人供擔保得為假執行之宣告，告訴人已經取得對被告即債務人戊○○之執行名義無疑，告訴人復於91年10月2 日提存擔保金，已即時得就被告即債務人戊○○之財產為強制執行，堪認被告戊○○於自斯時起已處於隨時將受強制執行狀態。而告訴人於91年10月2 日提存擔保金，聲請就被告即債務人戊○○之財產為強制執行，本院於91年10月7 日分91年度執字第17352 號案受理，至92年3 月17日本院仍以士院儀91執康字第17352 號函囑託臺北市建成地政事務所就系爭房地為查封登記，此有前揭強制執行案卷之卷首（見偵10949 號卷第89頁）及本院民事執行處囑託查封登記函（見偵10949 號卷第49至50頁），足認該案強制執行程序至92年3 月17日尚未終結。按所謂「於將受強制執行之際」，係指債權人取得執行名義以後，強制執行程序未曾終結以前之期間而言（最高法院85年度台非字第92號判決意旨參照），是被告即債務人戊○○自91年10月2 日至92年3 月17日期間均在將受強制執行之際。
㈣被告戊○○與乙○○相偕於被告戊○○將受強制執行之際，
擇91年11月15日前往臺北市建成地政事務所，辦理系爭房地抵押權設定登記手續，此經被告乙○○於本院準備程序中坦承對於系爭房地抵押權設定均知情（見本院卷第21頁），並於本院審理時陳稱：抵押權是伊與戊○○一起開車去臺北市建成地政事務所辦理一節不諱（見本院卷第104 頁），並有系爭房地之土地、建物登記謄本附卷可證（見偵10949 號卷第39頁至第48頁）。嗣被告乙○○經被告戊○○授權，擇92年2 月26日以登記權利人兼被告戊○○之代理人身分前往臺北市建成地政事務所，辦理將系爭房地所有權移轉登記予被告乙○○之登記手續。而本院於92年3 月17日本院以士院儀91執康字第17352 號函囑託臺北市建成地政事務所就系爭房地為查封登記，經臺北市建成地政事務所函告系爭房地所有權已於92年2 月26日由戊○○移轉登記予乙○○，無從受理限制登記等情，此亦經被告2 人坦承不諱，並有系爭房地土地及建物登記謄本、異動索引（見臺灣士林地方法院檢察署96年度調偵字第186 號卷【以下簡稱調偵186 號卷】第10頁至27頁）、土地登記申請書（見調偵186 號卷第29頁至第30頁）、土地暨建築物改良物贈與與所有權移轉契約書（見調偵卷第32頁至第33頁、第35頁至第36頁）、本院民事執行處囑託查封登記函（見偵10949 號卷第49至50頁）及臺北市建成地政事務所92年3 月18日北市建地一字第09230375600 號函（見偵10949 號卷第51頁）附卷可稽，被告2 人於債務人戊○○將受強制執行之際，連續二次處分系爭房地之行為，致影響告訴人藉強制執行以實現89重上571 號判決所表彰之債權一節，足堪認定。
㈤被告戊○○及乙○○均自承於91年9 月13日後幾日收受89重
上571 號判決，渠等就與告訴人間之民事訴訟是一起去委託律師處理等語（見臺灣士林地方法院檢察署93年度偵續字第73號卷第35頁、本院卷第102 頁、第106 頁），被告戊○○復自承在收到判決後知道告訴人聲請假執行之強制執行（見本院卷第106 頁），被告戊○○就其自91年10月2 日起至92年3 月17日止處於將受強制執行之際，自不待言。被告乙○○與被告戊○○為夫妻，且為89重上571 號判決之當事人，一起委託律師處理案件，對於被告戊○○即債務人自91年10月2 日至92年3 月17日止處於即將受強制執行之際，亦難諉為不知。遇此情形，被告2 人就被告戊○○所有之系爭房地隨即可能成為強制執行之標的，被告戊○○如於此期間處分任何名下財產，均會影響告訴人89年重上571 號判決所表彰債權之實現等節，自當有所認識。渠等竟先於91年11月15日相偕至臺北市建成地政事務所辦理系爭房地之抵押權登記，嗣於92年2 月26日推由被告乙○○前往臺北市建成地政事務所辦理系爭房地所有權移轉登記，自屬經兩相謀議而為，渠等具有損害告訴人丙○○、甲○○及丁○○89重上571 號判決所表彰之債權意圖，已躍然欲顯，足堪認定。
㈥被告2人雖以前揭情詞置辯，然查：
⑴被告戊○○積欠呂正彥債務，雖據被告提出證明書及遺產
稅免稅證明書以為證明（見本院卷第64頁、本院卷第74頁至第76頁），縱或屬實。惟系爭房地抵押權為第二順位抵押權權，前有第一順位最高限額2,400 萬元最高限額抵押權，系爭房地抵押權設定之處分行為，足使呂正彥之普通債權，升化為就系爭房地變得之價金優先受償之具有物保之債權，自嚴重戕害其他普通債權之受償機會，此乃簡易明白之理。而系爭房地之所有權移轉登記處分行為，更使債務人對於全體債權人之總財產擔保驟然下降，有損戊○○之債權人債權之實現，毋庸贅言。渠等先後二次處分行為，前者可令告訴人就系爭房地之強制執行陷於無執行實益之危險，後者更足以釜底抽薪，令告訴人無從查封執行，此乃簡易至明之理，被告2 人縱或兼有提供呂正彥借款擔保及改由被告乙○○處理之效果，惟渠2 人竟連續於債務人戊○○將受強制執行之敏感時機為之，前揭兼具之動機理由，自無解於損害債權意圖之認定。
⑵89重上571 號判決被告戊○○應給付告訴人之總額為574
萬元，嗣經裁定更正後為570 萬元，而告訴人早已假扣押查封被告戊○○就本院87年度執字第5346號案之執行案款6,828,614 元，本院亦曾於91年11月11日核發收取命令，此雖有本院89年1 月17日士院仁執全春字第80號執行命令及所附分配表（見偵10949 號卷第67頁、第68頁）及本院執行命令在卷可查（見偵10949 號卷第93頁）。然債務人之總財產為債權人債權實現之擔保，債權人本得擇一較可能清償之標的為強制執行，以實現債權。本件告訴人雖查封債務人即被告戊○○前揭執行案款，並聲請本院核發收取命令，本院並於91年11月11日核發，但該執行標的之債務人戊○○對於第三人金錢給付債權，其存在與否？數額多寡？早於89年度因存有爭議而涉訟（迄今尚未判決確定），並甫於91年9 月10日經臺灣高等法院判決確認執行案款之原始抵押債權，於超過3,154,815 元部分不存在，此為被告2 人所坦認，並有本院89年度重訴字第183 號判決查詢資料（見臺灣士林地方法院檢察署93年度調偵字第
319 號卷【以下簡稱調偵319 號卷】第129 頁至136 頁）、臺灣高等法院90年度重上字第6 號判決（見偵續第73號卷第15頁至第27頁），故該收取命令可收取之金錢給付是否存在？數額多寡？均因爭訟而未確定，告訴人本無從收取，此由事後本院亦於92年1 月9 日以於法無據為由駁回告訴人收取之聲請即明（見偵10949 號卷第108 頁至第10
9 頁執行調查筆錄），是被告2 人辯稱告訴人查封被告戊○○執行案款，已足以清償債務云云，核非可採。況被告戊○○曾於91年11月18日具狀就前揭收取命令聲明異議，以前揭分配表異議（確認抵押權不存在）之訴尚未確定，仍上訴最高法院為由爭執本院不應核發收取命令（見偵10
949 號卷第95頁至第97頁）。本院雖於91年11月21日以91年執字第17352 號裁定駁回聲明，但已於裁定理由說明該筆案款是否已經確為債務人戊○○所有？得否領取？仍待強股調得87年度執字第5346號卷宗審核無誤，始得發款。
由此可見被告戊○○、乙○○均對該筆案款是否存在？數額可能不足清償89重上571 號判決所表彰之告訴人債權一節均有明確之認識。渠等辯稱告訴人已取得收取命令，債權獲得足額之擔保，被告2 人於此情形下處分系爭房地對告訴人不生損害而無損害債權意圖云云，要屬卸責之詞，不能採信。
⑶告訴人雖曾經聲請本院假扣押被告乙○○之財產，此固有
本院89年度裁全字第56號裁定及89年1 月17日士院仁執全春字第80號執行命令附卷可證（見偵10949 號卷第80頁、第81頁）。然89年重上字第571 號判決乃表彰告訴人對於被告戊○○之債權，非對於被告乙○○之債權，該債權僅得藉由對被告戊○○財產為強制執行獲得確保，無從藉由執行被告乙○○之財產以實現。況89重上571 號返還買賣價金事件，本案被告乙○○同列為被上訴人，告訴人對於被告乙○○之請求經本院以89年度重訴字第118 號判決原告之訴駁回，告訴人提起上訴後經臺灣高等法院判決上訴駁回，告訴人89年度裁全字第56號假扣押事件之本案訴訟
一、二審均遭遇敗訴判決，此見本院89年度重訴字第118號判決及臺灣高等法院89年重上字第6 號判決甚明（見調偵319 號卷第137 頁、偵續73號卷第15至16頁），告訴人如於本案訴訟第一、二審判決經遭敗訴判決後，仍以本院89年度裁全字第56號假扣押裁定為執行名義，執行被告乙○○之財產，豈非須擔負假扣押將來遭撤銷後之重大損害賠償風險？是被告二人辯稱被告戊○○將系爭房地所有權移轉登記予被告乙○○，仍在前開假扣押可以執行之範圍，不會損及告訴人之債權云云，要屬詭辯，毫無可採。
三、綜上所述，被告二人意圖損害告訴人89重上571 號判決所表彰之債權而為前揭設定抵押權及移轉所有權之處分行為，事證明確，被告二人辯稱並無損害債權意圖，並非可採，渠等犯行洵堪認定，應依法論科。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文，此為「從舊從輕」之比較，經查：
㈠被告2 人行為時，95年7 月1 日修正施行前刑法（以下簡稱
修正前刑法）第31條第1 項前段規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，修正後將「實施」修正「實行」，其效果與後述共同正犯部分相同。而修正後刑法第31條增列但書「但得減輕其刑」等文字，則以修正前規定，較不利於被告2 人。
㈡被告2 人行為時，修正前刑法第28條規定：「二人以上共同
實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後該條規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用問題（最高法院97年度台上字第37號判決參照）。本件被告2 人均參與損害債權犯行之實行，修正後刑法之規定並非較有利於被告2 人。
㈢被告2 人行為時，刑法第33條第5 款係規定「罰金：1 元以
上」，惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新台幣1 千元以上，以百元計算之。」比較修正前後之規定，以修正前之規定，較有利於被告2 人。㈣被告2 人行為時，修正前刑法第56條有關「連續數行為而犯
同一之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一」之連續犯規定，於95年7 月1 日修正施行後刪除。被告二次損害債權行為，時間緊接，均係犯構成要件相同之罪名，其主觀上顯係基於概括犯意所為，為連續犯，依修正前刑法第56條規定，應論以一罪。依修正後刑法規定，則應分論併罰，故以修正前之規定對被告2人較為有利。
㈤按「從舊從輕」之比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、
想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照），本件經綜合比較前揭被告2 人行為後之法律之變更，雖修正前後雖有利不利併存，惟以連續犯之修正刪除對被告影響較鉅，綜合比較後應依刑法第2 條第
1 項前段，適用修正前刑法第31條第1 項、第28條、第33條、第56條之規定。
㈥按易科罰金為易刑處分，須獨立為新舊法之比較適用。本件
被告行為時，修正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，95年7 月1 日修正施行前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100 元以上300 元以下折算
1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300 元以上900 元以下折算1 日。惟修正後刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或
3 千元折算1 日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前刑法之規定，較有利於被告，自應依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段、95年7 月1 日修正施行前罰金罰鍰提高標準條例第2 條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定，諭知易科罰金之折算標準。
㈦再刑法修正係自95年7 月1 日起施行，在此之前，刑法分則
編有關罰金刑之貨幣單位係銀元；且依刑法分則編應處罰金者，應適用罰金罰鍰提高標準條例第1 條之規定，亦即應按各該具體條文制定或修正之時間先後，定其提高之倍數。惟被告行為後，刑法施行法增訂第1 條之1 ，於95年6 月14日經總統公布，並自同年7 月1 日起施行。該條規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」。亦即自95年7 月1 日起，刑法分則編所定罰金之貨幣單位，由原來之銀元改為新臺幣，且94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自95年7 月1 日起，有關罰金之數額提高為30倍。本案被告2 人所犯刑法第356 條損害債權罪，自24年7 月1 日施行後即未再修正，依增訂刑法施行法第1 條之1 之規定，其罰金以新台幣為單位，數額應提高30倍。此與增訂前之罰金以銀元為單位，且適用罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段之結果應提高10倍，而新台幣與銀元之比例為1 ：3 ，換算結果亦為30倍者，並無不同。亦即增訂刑法施行法第1 條之1 之意旨，僅在使刑法規範之罰金刑之貨幣單位，一律改為新台幣，並使增訂前後有關罰金刑提高之倍數一致，對被告而言，並無有利、不利之比較適用之問題，且此增訂之規定應屬罰金罰鍰提高標準條例第1 條但書之情形，當無同條前段規定之適用，自應逕行適用刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段之規定。
五、被告戊○○為債務人，於將受強制執行之際，為前揭設定抵押權及移轉所有權之損害告訴人債權行為；被告乙○○雖不具債務人身分，惟參與前揭行為之實行，核其二人所為，均係犯刑法第356 條之損害債權罪。被告乙○○雖不具債務人身分，惟與被告戊○○共同謀議，並參與損害債權行為之實行，其2 人具有犯意聯絡及行為分擔，依修正前刑法第31條第1 項及第28條規定，論以共同正犯。被告二人先後二次犯行，時間緊接，手法相同，所犯為構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，均應依修正前刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑。起訴意旨雖未敘及被告乙○○參與系爭房地設定抵押權損害告訴人債權部分犯行，惟此部分與被告乙○○所為就系爭房地辦理所有權移轉登記損害告訴人債權部分，具有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力之所及，本院自得一併加以審究。爰審酌被告二人於被告戊○○將受強制執行之際，為免系爭房地遭強制執行拍賣，竟就系爭不動產辦理抵押權及所有權移轉登記，損害告訴人鉅額債權之實現，併其生活狀況、品行、智識程度，犯罪後飾詞詭辯否認犯罪，態度難稱良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告2 人犯罪時間均在96年4 月24日以前，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款，各減其宣告刑二分之一，並依同條例第9 條規定諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第
1 項前段、第356 條、修正前刑法第31條第1 項、第28條、第56條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第
7 條、第9 條，95年7 月1 日修正施行前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，判決如
主文。本案經檢察官莊富棋到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 6 月 11 日
刑事第七庭法 官 周群翔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述具體上訴之理由者，請於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉育君。
中 華 民 國 97 年 6 月 11 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第356條債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處2 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。