臺灣士林地方法院刑事判決公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 庚○○選任辯護人 陳明律師上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（九十四年度偵字第一一七二一號、九十五年度偵字第一六七一號），本院判決如下：
主 文庚○○犯背信罪，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月；又犯背信罪，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月；又犯背信罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月；又連續犯背信罪，處有期徒刑貳年。應執行有期徒刑參年貳月。
事 實
一、緣庚○○於民國（下同）七十五年九月十五日，與丁○○、戊○○、己○○、丙○○等五名兄弟商議，將其父遺留應由五名兄弟共同繼承如附表一所示之十一筆土地，委以庚○○之名義於七十六年五月七日辦理繼承登記，並委由其管理該等土地。
二、詎庚○○為繳納向金融機構借款之利息，自八十三年起陸續向林聰洋、王金寶夫妻借貸後，因無力償還，竟未經丁○○之同意，即基於意圖為自己不法利益之犯意，於八十七年五月十九日，將如附表二編號一所示之土地設定本金最高限額新臺幣（下同）一千八百萬元之抵押權予王金寶，以擔保自己與王金寶間之借款，致生損害於丁○○之利益。
三、庚○○以其實際經營之青山小鎮商行（登記負責人乙○○）、丹盟斯休閒開發有限公司（登記負責人施進棠）於九十四年一月六日，分別向合作金庫銀行圓山分行借款一百五十萬元及一百萬元，為加強擔保前開二筆借款，竟另行起意，未經丁○○之同意，即基於意圖為自己不法利益之犯意，將如附表二編號二所示之土地設定最高限額一百九十萬元之抵押權予合作金庫銀行，致生損害於丁○○之利益。
四、庚○○復因於九十四年間經由莊龍彥之介紹向潘明山借貸，為擔保借款，竟另行起意，未經丁○○之同意，即基於意圖為自已不法利益之犯意，於九十四年五月五日將如附表二編號一至四所示之四筆土地設定本金最高限額六百萬元之抵押權予潘明山，以擔保自己與潘明山間之借款，致生損害於丁○○之利益。
五、庚○○求能繼續向合作金庫銀行借貸，竟另行起意，未經丁○○之同意，即基於意圖為自已不法利益之概括犯意，先於九十四年二月二十五日將如附表二編號五所示之土地，以贈與之名義，贈與登記予不知情之妻蔡美惠，又承前開犯意以蔡美惠之名義，於九十四年三月八日向合作金庫銀行借款一千二百萬元，並以同筆土地設定最高限額一千四百四十萬元之抵押權予合作金庫銀行，以擔保自己與合作金庫銀行之借款，復承前開犯意於九十四年間向黃萬位借貸，為擔保自己與黃萬位間之借款，於九十四年八月十一日將同筆土地設定本金最高限額三千萬元之抵押權予黃萬位，致生損害於丁○○之利益。
六、嗣因庚○○無力清償前開借款，經王金寶等債權人於九十四年、九十五年間向本院聲請強制執行附表二所示之土地，丁○○始輾轉得悉上情。
七、案經丁○○訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告有罪部分
一、程序方面㈠按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見
，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三、第一百五十九條第一項分別定有明文。查證人即告訴人丁○○於九十四年九月十七日、同年十月二十四日之警詢筆錄、於九十四年九月二十七日、九十五年四月六日、九十五年六月十五日、九十五年十月十三日之偵查筆錄均未經法定具結程序所為之陳述，除九十四年九月二十七日係向檢察官所為之陳述外，其餘均係審判外所為之陳述，故依前開條文規定，俱無證據能力，合先敘明。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，
而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查證人黃萬位、潘明山、王金寶、林聰洋於警偵訊所為之證述，雖屬被告庚○○以外之人於審判外之陳述，然前開證人於警偵訊所為之證述，業經檢察官、被告及選任辯護人於本院九十七年三月十二日準備程序時同意作為本案之證據，並於本院九十七年九月三十日審理期日進行調查證據時不爭執其證據能力，而本院考量前開證人於警偵訊證述時均有全程錄音，所述亦屬其等親身經驗之事，認前開證人於警偵訊證述之內容有證據能力，合先敘明。
二、得心證之理由㈠訊據被告固坦承如附表一所示之土地均係告訴人丁○○等五
名兄弟以其名義辦理繼承登記，以及其確有為如附表二所示之抵押權設定及贈與行為，然否認有何意圖為自己不法利益之犯意，辯稱：其二哥戊○○於八十三年三月間以甲○○之名義，向臺北市士林區農會借款三千五百萬元，並以其兄弟五人同意登記於被告名義下之坐落臺北市○○區○○段三小段四一五地號土地以及詳如附表四所示等筆土地共同擔保前開借款，嗣因戊○○無力清償前開借款利息，故經告訴人丁○○、戊○○指示以附表三所示土地設定抵押權並向臺北市士林區農會借款四百萬元以之清償利息，未料前開二筆借款，丁○○、戊○○均無法清償，故要求被告借貸支付，為此，被告始陸續於附表二所示時間向王金寶等人借貸以為支應，並設定如附表二所示之抵押權以為擔保云云。
㈡查告訴人丁○○與被告、戊○○、己○○、丙○○等人於七
十五年九月十五日同意將其等父親遺留如附表一所示之土地，以被告名義辦理繼承登記，實際所有人分別為兄弟五人持分各五分之一，並約定以上不動產出售後所得之價款，除先由丙○○提取二百六十五萬元，己○○提取四百萬元，戊○○提取九百萬元後，餘額平均分配予五名兄弟，此觀之告訴人丁○○所提出之農地共有承諾書一紙即明（九十四年度偵字第一一七二一號偵查卷，下簡稱第一一七二一號卷，第三四頁），復為被告供承明確在卷，足證如附表一所示土地（其中包含附表二所示土地）均係告訴人丁○○等五名兄弟委以被告名義辦理繼承登記，被告未經告訴人同意，自不能自行處分或設定抵押權予他人等損害告訴人利益之作為。
㈢雖被告辯稱係因二哥戊○○以附表四所示土地借款三千五百
萬元，無力繳納利息，而要求被告借貸以為支應，被告始以如附表二所示土地向他人借貸以支應前開借款利息云云，然查證人甲○○於八十三年三月二日向臺北市士林區農會借款三千五百萬元，由被告以及丙○○、戊○○擔任連帶保證人，並以如附表四所示土地設定抵押權提供擔保，而借款其中一千五百萬元亦由甲○○匯款予戊○○收受一節，固據證人甲○○、戊○○、丙○○、己○○於本院證述明確，並有臺北市士林區農會九十七年三月二十四日以士農信字第０九七一００一八三號函檢送前開借款之借款申請書、放款批覆書、不動產調查報告表、借據、土地登記謄本等資料（本院卷第一一五至一二四頁）以及士林區農會匯款申請書一紙（第一一七二一號偵查卷第一三一頁）等資料在卷可稽，另觀之八十三年三月三十一日告訴人丁○○與證人戊○○所簽立之協議書內容所示告訴人確有同意如附表四所示土地向士林區農會借款二千萬元，其中告訴人持分土地共五百零八坪，可貸金額三百三十五萬元整，因上開金額告訴人並未使用，轉移給證人戊○○使用，致戊○○每月應補貼三萬元給丁○○，此有協議書一紙在卷足憑（第一一七二一號卷第三五頁），可證被告所辯戊○○等人有以如附表四所示土地借貸，業經告訴人丁○○等五名兄弟同意一情非虛。
㈣雖告訴人即證人丁○○及證人戊○○於本院審理時證述八十
三年間貸款前，業將如附表四所示土地之權利全部出售予證人戊○○，故戊○○等人持之向士林區農會貸款一事，證人丁○○均不知情，亦與之無關等語，然徵之附表四所示土地，原為告訴人、被告等五兄弟實際共有，該筆土地面積共計七千九百十一點四三平方公尺，此有土地登記謄本一份在卷可考（本院卷第一二三頁）換算共計二千三百九十三點二坪（計算式：7911.43*0.3025＝2393.2076） ，平均每位兄弟持分為四百七十八點六坪，然因告訴人丁○○先後於七十八年七月二十六日購買己○○持分之一百七十九坪，故告訴人丁○○就如附表四所示土地之持分共計六百五十七點六坪，嗣經告訴人丁○○於八十一年四月十四日出售該土地之一百三十五坪予戊○○，復於八十一年四月三十日又出售該土地之十五坪予戊○○，此有被告提出之土地買賣書一份、買賣契約書二紙（本院卷第二０五至二０七頁），是以，扣除告訴人丁○○出售予戊○○之持分後，告訴人仍持有五百零七點六坪，核與前揭八十三年三月三十一日簽立之協議書所載告訴人丁○○持分五百零八坪之內容相符，足證被告與戊○○等人於八十三年間持如附表四所示土地設定抵押權，向臺北市士林區農會貸款時，確實經過告訴人同意，然因告訴人丁○○未使用持分額所貸之款項三百三十五萬元，而將該款項轉由戊○○使用，形同告訴人將款項借予戊○○，故由戊○○每月支付三萬元補貼告訴人，亦不違常情。從而，告訴人丁○○前開所證雖與卷證資料有所未合，然而依前開協議書所載僅足以證明告訴人有同意戊○○等人持如附表四所示土地辦理貸款，並無法據此證明告訴人有概括同意被告為繳納前開借款利息，可持如附表二所示土地借款設定抵押權及贈與蔡美惠等情。
㈤被告再辯稱：因戊○○持如附表四所示土地借貸後，因無力
清償利息，告訴人、戊○○遂要求被告借貸支應利息云云，業經告訴人丁○○否認在卷，而徵之證人甲○○於本院審理時證稱：我僅同意庚○○以我的名義去貸款，由庚○○、丙○○、戊○○擔任連帶保證人，至於利息何人負責繳納均不清楚，我只知道該借款匯入我農會帳戶，該農會帳戶存摺放置在被告處，利息可能是被告在繳納，不足清償時士林區農會均係與被告聯絡，未曾向我催討，至於有無以我名義向士林區農會借款四百萬元，並以如附表三所示土地設定抵押權一事，我均不知情等語（本院卷第二五五至二五六頁、第二五八至二五九頁）。又輔以證人丙○○：戊○○與被告說好要以甲○○名義貸款三千五百萬元，並以如附表四所示土地及我所有坐落臺北市○○區○○段七小段二二八地號土地共同設定抵押權擔保，我有同意這筆借款並擔任連帶保證人，借款均由被告與戊○○拿去，利息是被告在繳，並未要求其他兄弟分擔，坐落永公路的房子也是戊○○拿去貸款，這二筆貸款都是戊○○與庚○○在弄，他們一人借一筆貸款，我不清楚永公路房子貸款是何人繳納，都是戊○○與被告在談，但對於被告持如附表二所示土地設定抵押權、贈與等情亦不知情等語（本院卷第一八四至一八七頁）。另證人戊○○亦證稱：因被告與證人甲○○談好，要以如附表四所示土地借貸，由我擔任保證人，借貸金額由我、庚○○、丙○○分配使用，由甲○○匯款一千五百萬元給我，因為本筆借款利息由被告負責繳納，我與被告另以我、被告、丙○○、己○○共有坐落臺北市○○區○○路○○號房地向陽信銀行借貸並設定抵押權，永公路房子借貸之利息由我負責繳納，此外，並未同意被告持如附表三所示土地向士林區農會借款並設定抵押權以支付如附表四所示土地借貸之本金及利息，亦未告知被告要自己想辦法繳納利息等語（本院卷第一七一至一八一頁），而證人戊○○確於八十一年九月間向陽信銀行借貸三千萬元，由被告、證人己○○、丙○○擔任連帶保證人，並以被告及證人戊○○、己○○、丙○○共有坐落臺北市○○區○○路○○號之房地設定最高限額三千五百萬元之抵押權，此有陽信銀行九十七年七月二十五日檢送到院之借據、放款明細資料查詢單、授信條件變更批覆書、不動產鑑估表、增補約定書、授信約定書等資料在卷可參（本院卷第二二五至二三二頁），交互參照前開證人甲○○、丙○○、戊○○前開證述，足徵證人戊○○與被告分別以如附表四所示土地及坐落臺北市○○區○○路○○號房地，向士林區農會及陽信銀行貸款，至於貸款如何分配或利息如何繳納均係由被告與戊○○協議，證人甲○○、丙○○、告訴人等人均不清楚，亦未同意被告以如附表二所示土地設定抵押權或贈與予蔡美惠。
㈥雖證人己○○於本院審理時證稱：七十五年家產時，我的部
分均完全委託被告處理，我聽被告說戊○○要以我持分之土地、房子借款，我起初不同意，但如被告願意負責，我就同意，至於戊○○向何銀行借款、金額為何我均不清楚，另外有聽被告說戊○○貸款之利息是由被告繳納，但因利息沈重，聽被告說要以五兄弟共有登記在被告名下之土地抵押借款繳納利息，我於九十五年三月入監執行回來後，有聽被告、丁○○、戊○○、丙○○跟我說過這些事情，八十三年間我沒有在監在押，但我不知道被告有以如附表三所示土地設定抵押權向士林區農會借款，八十七年五月間、九十四年一月間、九十四年二月間我也沒有在監在押，九十四年三月至九十五年三月在監，但這段時間我都不知道被告有將如附表二所示之土地設定抵押權或贈與予蔡美惠後再持之借款並設定抵押權，於九十四年十二月二十六日間我曾寫信給被告同意由被告作主等語明確（本院卷第二六二至二七五頁），並有被告提出之信函一件為憑（本院卷第二九０頁），但僅能證明證人己○○有同意被告可就證人己○○之持分土地得以任意處分，至於所證證人戊○○貸款利息如何繳納或有無將財產借予戊○○借款一事，均係聽聞被告所言，事前亦不知情被告有持如附表二所示之土地設定抵押權，故無法遽論被告持如附表二所示之土地設定抵押權或贈與蔡美惠有經告訴人丁○○知情且同意。
㈦綜上各節以觀，被告與證人戊○○確先後於八十一年間，由
證人戊○○擔任借款人向陽信銀行借款三千萬元，並由被告、證人己○○、丙○○擔任連帶保證人，並以被告及證人戊○○、己○○、丙○○共有坐落臺北市○○區○○路○○號之房地設定最高限額三千五百萬元之抵押權以為擔保，又於八十三年間，由證人甲○○擔任借款人，由被告、證人戊○○、丙○○擔任連帶保證人，並經告訴人及被告、證人戊○○、丙○○、己○○等五兄弟同意以如附表四所示等筆土地設定抵押權以為擔保，然前開二筆借款如何分配使用、利息如何繳納均係由被告與證人戊○○協議，告訴人並未參與其中，而被告所辯因證人戊○○無力清償利息，故其他兄弟同意以如附表二所示土地借款設定抵押權云云，業據告訴人、證人戊○○、丙○○證稱均不知情，亦未同意，此外，被告均無法提出告訴人事前有同意之證據供本院參酌，雖告訴人有事前同意被告與證人戊○○以如附表四所示土地借貸設定抵押權並向證人戊○○領取每月三萬元之補貼，但尚難以此遽認告訴人有概括同意被告可任意以如附表二所示土地借貸並設定抵押權至明。
㈧再佐以倘如被告所述證人戊○○要求被告清償以如附表四所
示土地借貸三千五百萬元借款之本金及利息，被告為此方以如附表二所示土地借貸並設定抵押權一節屬實，可見被告與證人戊○○乃協議約定被告負責繳納前開借款利息。況被告擔任前開借款之連帶保證人，於證人戊○○無力清償時，被告依約定亦負有清償之責，則被告為繳納自己負責應繳利息，而未經告訴人同意即以如附表二所示土地借貸並設定抵押權，乃意圖為自己不法利益至為明顯。復參以被告辯稱前開借款後，證人戊○○始無法如期繳納利息，然被告迄未提出明確可資證明證人戊○○何時開始未如期清償借款利息，由其代繳之證據，僅提出由其自行試算之本金利息支出表一節，而據證人王金寶所證被告係自八十三年間起陸續向其借貸，直至八十七年間始設定抵押權，則被告自八十三年起向證人王金寶借貸之款項是否用於繳納前開借款利息，即有疑義。又依據前開士林區農會檢送之前開借款借據所示，前開借款於九十年四月二十九日仍繼續展期借款，換言之，前開借款之本金均未清償，而持續繳納利息，若自八十三年四月起算至八十七年五月設定如附表二編號一第㈠順序之抵押權一千八百萬元之時止，前開借款之利息約為一千一百三十六萬餘元（以九十年展期之借據所載利息利率為基準，計算式：3500萬元*7.95 ％＝0000000 元年息，49個月利息即0000000/12*49 ＝00000000元），而被告卻向證人王金寶借貸高達本金最高限額抵押權擔保金額所示之一千八百萬元，所借貸金額明顯超出利息支付部分，是否均使用於前開借款之利息繳納亦有疑義。另輔以證人潘明山、黃萬位、林聰洋、王金寶於警偵訊所證被告於借款及設定抵押權時均稱如附表二所示土地乃其個人單獨所有者，且設定抵押權之擔保金額遠超過前開借款之本金及利息總額，益徵被告抗辯其無所謂自己不法利益之意圖顯不足採。從而，本件事證已臻明確，被告未經告訴人同意，意圖為自己不法利益，即將告訴人委以被告名義辦理繼承登記之如附表二所示土地，辦理設定抵押權或贈與蔡美惠等行為，足以損害告訴人利益之犯行，洵堪認定。
三、新舊法比較之說明㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。修正後刑法第二條第一項定有明文。查本件被告行為後，刑法部分條文修正施行，而修正施行後刑法第二條第一項亦修正規定，然此乃為與刑法第一條罪刑法定主義相互契合，以貫徹法律禁止溯及既往原則，其乃規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，故應一律適用修正施行後刑法第二條之規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又參以本次刑法總則編修正之比較新舊法，應就罪刑有關之之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議可資參照），首先敘明。
㈡查被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定業已刪除，雖
此非犯罪構成要件或刑度之變更，但因多次犯行是否可依連續犯論以一罪或數罪併罰，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，而本案依照新法之規定，必須就被告所犯犯罪事實五之數犯行分論併罰，不若舊法得依連續犯之規定論以一罪較為有利。
㈢其次，被告行為時修正前刑法第五十一條第五款規定：「宣
告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，嗣同條文但書修正為「但不得逾三十年」，此部分修正固雖非犯罪構成要件或刑罰之變更，但因被告所犯數罪名，數罪併罰受多數有期徒刑之宣告，其定應執行刑期之上限為何，顯已影響行為人刑罰結果，自屬法律有變更，而有比較新舊法之必要，茲因適用修正施行前刑法第五十一條第五款之規定定應執行刑之最高刑期限制為二十年，對於被告顯然較為有利。
㈣再者，刑法分則編設有罰金刑規定之貨幣單位係屬銀元，依
此論科罰金者，均應適用罰金罰鍰提高標準條例第一條、第四條之規定，按各該具體條文制定或修正之時間先後，定其提高之倍數。惟依被告行為後即九十五年七月一日增訂施行之刑法施行法第一條之一之規定，刑法第三百四十二條第一項之罰金刑，應以新臺幣為單位，數額應提高三十倍。然此與修正前之罰金以銀元為單位，適用罰金罰鍰提高標準條例之結果應提高十倍者，對被告而言，並無不利（新臺幣與銀元之比例為一比三，換算結果，亦為三十倍）。復參以其立法理由，係因應刑法增修條文自九十五年七月一日施行後，刑法第三十三條第五款規定，罰金貨幣單位已改為新臺幣，是以同法各罪所定罰金貨幣單位，自應配合上開規定修正；且因不再適用「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，於不變動罰金數額之前提下，而為制定。換言之，刑法施行法第一條之一，係為取代刑法修正前適用罰金罰鍰提高標準條例第一條及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條之規定。是本件上開被告所犯刑法第三百四十二條第一項規定之罰金刑度，無庸引據刑法第二條第一項為新舊法比較，應逕援引上開刑法施行法第一條之一之規定以為貨幣單位及提高標準之依據，併此敘明。
㈤綜上所述，被告行為後刑法第五十六條、第五十一條第五款
之規定均有所修正，茲比較新舊法適用結果，均以修正施行前之規定對被告較為有利，故應予適用之。至罰金刑部分則逕援引刑法施行法第一條之一之規定以為貨幣單位及提高標準之依據。
四、論罪科刑㈠核被告就前開犯罪事實二、三、四、五所為，均係犯刑法第
三百四十二條第一項之背信罪；而被告就前開犯罪事實五所示之贈與如附表二編號五所示土地予蔡美惠後，又將該筆土地設定抵押權予合作金庫銀行、黃萬位等三個犯行，乃時間緊接，就同一筆土地為罪名相同之犯行，顯係基於概括犯意，應依修正施行前第五十六條之規定論以連續犯並依法加重其刑（詳如前述），至被告就前開犯罪事實二與犯罪事實三至五之犯罪時間相差七年，尚難認係基於同一概括犯意，而就犯罪事實三至五部分，雖時間相近在數月間，但因非就同一筆土地所為，設定抵押權之對象、金額、是否共同擔保或否有辦理贈與過戶等犯罪行為亦不相同，尚難論係基於概括犯意，是以，公訴人認被告所犯前開四罪乃基於概括犯意而為之，容有誤會，是以，被告所犯前開四罪，犯意互殊，行為有別，應分論併罰之。
㈡爰審酌被告並無任何科刑判決之犯罪前科，此有臺灣高等法
院被告前案紀錄表及臺灣士林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一件在卷可稽，素行尚可，復考量被告經告訴人等五兄弟同意委以其名義辦理繼承登記，被告卻為減輕自己清償借款利息壓力，未經告訴人同意，即將如附表二所示土地先後設定高達最高限額七千萬元之抵押權，並將其中如附表二編號五所示土地贈與其妻蔡美惠，而如附表二所示土地亦遭抵押債權人假扣押登記或強制執行拍賣完畢，損害告訴人利益甚鉅，兼衡被告設定抵押權金額之高低、犯後否認犯行矯詞卸責，犯後態度不佳等一切情狀，認蒞庭檢察官具體求處有期徒刑二年六月尚屬過輕，應分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，較為妥適。
㈢末查，被告就前開犯罪事實二至四等三犯行，犯罪時間均在
九十六年四月二十四日以前，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定，均應減至宣告刑之二分之一，至被告所犯犯罪事實五之犯行，宣告刑逾有期徒刑一年六月以上，核與減刑要件不符，故不予減刑，但應與前開減刑後之刑定應執行之刑，附此敘明。
貳、不另為免訴部分
一、公訴意旨略以：被告庚○○未經丁○○等兄弟同意，即基於意圖為自已不法利益之概括犯意，於八十三年十月七日將如附表三所示之三筆土地設定四百八十萬元之抵押權予臺北市士林區農會，以擔保自己與士林區農會間之借款，致生損害於丁○○等人，因而，認被告庚○○涉犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌云云。
二、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第三百零二條第二款、第三百零七條定有明文。又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。修正後刑法第二條第一項定有明文。查本件被告行為後，刑法部分條文修正施行，而修正施行後刑法第二條第一項亦修正規定，然此乃為與刑法第一條罪刑法定主義相互契合，以貫徹法律禁止溯及既往原則，其乃規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，故應一律適用修正施行後刑法第二條之規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明（最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議可資參照），首先敘明。
三、經查：㈠本件被告涉犯之刑法第三百四十二條第一項背信罪之法定刑
為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」，是以，依被告行為時即修正前刑法第八十條第一項第二款之規定，追訴時效期間為十年，而依被告行為後同款規定則已修正為二十年。茲比較新、舊法適用結果，應以適用被告行為時之舊法對其較為有利。此外，關於追訴權時效之停止進行，及其期間、計算，亦應一體適用修正施行前刑法第八十三條之規定，合先敘明。
㈡其次，本件被告被訴於八十三年十月七日將如附表三所示土
地設定抵押權而涉犯刑法背信之犯行，因其犯罪行為成立之日為八十三年十月七日，依修正前刑法第八十條第二項但書規定，其追訴權時效期間應自該日起算十年，亦即被告被訴涉犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪名追訴權時效已於九十三年十月七日完成，而告訴人丁○○遲至九十四年八月十一日始向臺灣士林地方法院檢察署檢察官提出告訴，並於同日分案偵查，此有告訴狀上載臺灣士林地方法院檢察署收文章可明（第一一七二一號卷第五二頁），是以，被告前開犯行已罹於追訴權時效，依照前開說明，本應為免訴之判決，然因公訴人認此部分犯行與前開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為免訴判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項、第三百零二條第二款，刑法第二條第一項、第三百四十二條第一項、修正前刑法第五十六條、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第十一條，判決如主文。
本案經檢察官簡志龍到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 13 日
刑事第三庭審判長法 官 杜惠錦
法 官 陳美彤法 官 黃欣怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳慧玲中 華 民 國 97 年 10 月 15 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表一：告訴人等五兄弟委以被告名義辦理繼承登記之土地明細┌─┬──────────┬──────────┐│編│ 重測前地號 │ 重測後地號 ││號│ │ │├─┼──────────┼──────────┤│一│ │臺北市○○區○○段4 ││ │ │小段116地號 │├─┼──────────┼──────────┤│ │臺北市○○區○○段莊│臺北市○○區○○段4 ││二│子頂小段132地號 │小段311地號 │├─┼──────────┼──────────┤│ │臺北市○○區○○段莊│臺北市○○區○○段4 ││三│子頂小段132-1地號 │小段312地號 │├─┼──────────┼──────────┤│ │臺北市○○區○○段莊│臺北市○○區○○段7 ││四│子頂小段132-3地號 │小段233地號 │├─┼──────────┼──────────┤│ │臺北市○○區○○段莊│臺北市○○區○○段7 ││五│子頂小段211-3地號 │小段12地號 │├─┼──────────┼──────────┤│ │臺北市○○區○○段2 │ ││六│小段104地號 │ │├─┼──────────┼──────────┤│ │ │臺北市○○區○○段2 ││七│ │小段211地號 │├─┼──────────┼──────────┤│ │臺北市○○區○○○段│臺北市○○區○○段3 ││八│燒庚寮小段670-6地號 │小段415地號 │├─┼──────────┼──────────┤│ │臺北市○○區○○段磺│臺北市○○區○○段2 ││九│溪內小段28地號 │小段139-1地號 │├─┼──────────┼──────────┤│ │臺北市○○區○○段磺│臺北市○○區○○段2 ││十│溪內小段29地號 │小段24地號 │├─┼──────────┼──────────┤│ │臺北市○○區○○段磺│臺北市○○區○○段2 │││溪內小段30地號 │小段25地號 │└─┴──────────┴──────────┘附表二：被告未經告訴人同意設定抵押權及贈與蔡美惠之土地┌─┬──────────┬──────────┬──┬──────┬─────┬──────┬──────┐│編│重編前地號 │重編後地號 │抵押│抵押權 │抵押權人 │抵押權設定金│備 註││號│ │ │權之│設定日期 │ │額 │ ││ │ │ │順序│ │ │ │ │├─┼──────────┼──────────┼──┼──────┼─────┼──────┼──────┤│ │臺北市○○區○○段磺│臺北市○○區○○段2 │ ㈠ │87年5月19日 │王金寶 │1800萬元 │抵押義務人駱││一│溪內小段29地號 │小段24地號 │ │ │ │ │榮君 ││ │ │ ├──┼──────┼─────┼──────┼──────┤│ │ │ │ ㈢ │94年5月5日 │潘明山 │600萬元 │抵押義務人駱││ │ │ │ │ │ │ │榮君 ││ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼──────────┼──────────┼──┼──────┼─────┼──────┼──────┤│ │臺北市○○區○○段磺│臺北市○○區○○段2 │ ㈡ │94年1月5日 │合作金庫銀│190萬元 │抵押義務人駱││二│溪內小段28地號 │小段139-1地號 │ │ │行 │ │榮君 ││ │ │ ├──┼──────┼─────┼──────┼──────┤│ │ │ │ │94年5月5日 │潘明山 │600萬元 │抵押義務人駱││ │ │ │ ㈢ │ │ │ │榮君 │├─┼──────────┼──────────┼──┼──────┼─────┼──────┼──────┤│ │臺北市○○區○○段莊│臺北市○○區○○段7 │ ㈢ │94年5月5日 │潘明山 │600萬元 │ ││三│子頂小段211-3地號 │小段12地號 │ │ │ │ │ │├─┼──────────┼──────────┼──┼──────┼─────┼──────┼──────┤│ │臺北市○○區○○段莊│臺北市○○區○○段7 │ ㈢ │同上 │同上 │同上 │ ││四│子頂小段132-3 地號 │小段233地號 │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼──────────┼──────────┼──┼──────┼─────┼──────┼──────┤│ │臺北市○○區○○段磺│臺北市○○區○○段2 │ ㈣ │94年3月7日 │合作金庫銀│1440萬元 │94年2 月25日││五│溪內小段30地號 │小段25地號 │ │ │行 │ │庚○○贈與蔡││ │ │ ├──┼──────┼─────┼──────┤美惠。 ││ │ │ │ ㈤ │94年8月11日 │黃萬位 │3000萬元 │ ││ │ │ │ │ │ │ │二筆抵押義務││ │ │ │ │ │ │ │人均為蔡美惠││ │ │ │ │ │ │ │。 │└─┴──────────┴──────────┴──┴──────┴─────┴──────┴──────┘附表三：被告於83年間設定抵押權，不另為免訴諭知部分┌─┬──────────┬──────────┬──────┬─────┬──────┬──────┐│編│重編前地號 │重編後地號 │抵押權設定日│抵押權人 │抵押權設定金│備 註││號│ │ │期 │ │額 │ ││ │ │ │ │ │ │ │├─┼──────────┼──────────┼──────┼─────┼──────┼──────┤│ │臺北市○○區○○段莊│臺北市○○區○○段4 │83年10月7日 │臺北市士林│480萬元 │抵押義務人駱││一│子頂小段132地號 │小段311地號 │ │區農會 │ │榮君 │├─┼──────────┼──────────┼──────┼─────┼──────┼──────┤│ │臺北市○○區○○段莊│臺北市○○區○○段4 │同上 │同上 │同上 │同上 ││二│子頂小段132-1地號 │小段312地號 │ │ │ │ │├─┼──────────┼──────────┼──────┼─────┼──────┼──────┤│ │臺北市○○區○○段莊│臺北市○○區○○段2 │同上 │同上 │同上 │同上 ││三│子頂小段211地號 │小段114 地號 │ │ │ │ │└─┴──────────┴──────────┴──────┴─────┴──────┴──────┘附表四：被告與證人戊○○以甲○○名義借款並設定抵押權之土
地明細┌─┬─────┬─────┬─────┬────┬────┬──────┬────┬─────┬─────┐│編│借款人 │貸與人 │借款金額 │借款日期│連 帶 │抵押物之地號│設定金額│登記名義人│備 註││號│ │ │ │ │保證人 │ │ │ │ │├─┼─────┼─────┼─────┼────┼────┼──────┼────┼─────┼─────┤│一│甲○○ │士林區農會│3500萬元 │83年3月 │庚○○、│臺北市士林區│最高限額│庚○○（信│設定義務人││ │ │ │ │ │丙○○、│新安段3 小段│4200萬元│託登記） │庚○○ ││ │ │ │ │ │戊○○ │415地號 │ │ │ ││ │ │ │ │ │ ├──────┼────┼─────┼─────┤│ │ │ │ │ │ │臺北市士林區│同上 │丙○○ │設定義務人││ │ │ │ │ │ │至善段7 小段│ │ │丙○○ ││ │ │ │ │ │ │228地號 │ │ │ ││ │ │ │ │ │ ├──────┼────┼─────┼─────┤│ │ │ │ │ │ │臺北市士林區│同上 │戊○○、駱│設定義務人││ │ │ │ │ │ │至善段129 地│ │榮君、駱萬│庚○○、駱││ │ │ │ │ │ │號 │ │聲 │萬能 │└─┴─────┴─────┴─────┴────┴────┴──────┴────┴─────┴─────┘