臺灣士林地方法院刑事判決 96年度易字第2351號公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○
臺北市南港上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第12
741 號），本院判決如下：
主 文丙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○於民國95年3 月15日擔任告訴人聖偉營造有限公司（下稱聖偉公司）就桃園縣桃園市○○街○ 號新建房屋工程之掛名工地主任，負責叫料、監工、領款等工程施作，為從事業務之人，該工程並於96年1 月30日竣工，嗣因於96年2 月8 日，就該工程變更設計須增加「二次施作工程」，被告並代表告訴人與業主乙○○簽訂總價款約新臺幣（下同）220 萬元之「二次施作工程合約」，詎被告於96年2 月7 日自業主乙○○處領得工程預付款70萬元後，竟意圖為自己不法之所有予以侵占入己，並於96年3 月17日即逃逸行蹤不明，嗣因工程延宕乙○○告知告訴人代表人甲○○處理善後，始悉上情，因認被告涉有刑法第336 條第 2項業務侵占罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，有最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。次按刑事訴訟法第16
1 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，更有最高法院92年台上字第128 號判例意旨足參。
三、次按「業務上侵占罪，以就業務上持有他人之物，變更意思而不法據為自己或第三人所有為其構成要件。告訴人等將款項存入上訴人所開之票號，此項契約原係適用民法關於消費借貸之規定，其所有權已移轉於上訴人。如上訴人到期不還，告訴人等祇可責其不履行契約請求損害賠償，要難與意圖不法所有而侵占自己業務上持有之他人所有物罪，相提並論」，最高法院22年上字第1334號判例意旨可資參照，是若行為人與物之間並非業務上持有之關係，則行為人對物所為之處分，自難認有變易持有為所有之意，而應與業務侵占犯行無涉。
四、公訴人認被告涉有前開犯行，無非以告訴人代表人之指訴、證人乙○○之證詞、被告與告訴人代表人於95年3 月13日書立之協議書、告訴人第一銀行存摺影本、工程合約書、被告與乙○○於96年2 月7 日就第二次施作工程簽立之工程估價單、支出證明單、冠汶建設會議紀錄表等為其論據。訊之被告雖不否認以告訴人名義與乙○○簽約負責桃園縣桃園市○○街○ 號新建房屋工程之施作，嗣於96年2 月8 日再與乙○○就該工程變更設計增加「二次施作工程」，簽訂總價款22
0 萬元之「二次施作工程合約」，並於96年2 月7 日自乙○○處領得工程預付款70萬元等情，惟堅決否認有何業務侵占犯行，辯稱；伊與告訴人間就本件工程是借牌關係，但因借牌並不合法，所以對外伊自稱係本件工程工地之主任，故雖以告訴人名義承攬本件工程，實則由其全權負責本件工程之簽約、施作及款項之進出，伊既然有權向業主領款及支配款項，自無業務侵占等語。
五、經查：㈠告訴人與乙○○於95年3 月15日就桃園縣桃園市○○街○ 號
新建房屋工程簽訂工程合約書，由告訴人承攬上開工程，簽約時由被告與告訴人代表人一起出席，工程施作過程則由被告全權處理，包括叫料、監工、領款等，嗣該工程於96年 1月30日竣工，其後接續二次施作工程，由被告代表告訴人提出總價款220 萬元之工程估價單，經乙○○同意而於96年 2月8 日確認約定此二次施作工程，被告並於96年2 月7 日自乙○○處領得工程預付款70萬元等情，為被告所不否認，核與證人即告訴人代表人、證人乙○○證述相符，並有前開工程合約書、工程估價單、支出證明單等在卷可稽，堪予認定。
㈡惟被告辯稱：其是向告訴人借牌，以告訴人名義與乙○○簽
約，上開工程實則由其承攬，告訴人代表人並依其要求配合乙○○支付工程款所簽發付款人分別為第一商業銀行、臺灣企銀之支票在各該銀行開立告訴人名義之帳戶連同告訴人印章供其使用，便於提示乙○○支付價款之支票後領出使用等語，並提出其與告訴人代表人所簽署之協議書、第一商業銀行、臺灣企銀存摺影本等附本院卷供參。而證人即告訴人代表人雖不否認與被告間簽署上開協議書，並交付告訴人名義之前開帳戶、印章供被告使用等情，然證稱：被告係其聘請之工地主任，負責該工地所有收支，協議書是代表該工地由被告負責，若被告全心負責，使工地有盈餘，自會結算利潤予被告，此種利潤比被告按月支薪更高，且工程都有其介入簽名、開會，若工程進度變慢時，乙○○會通知其去開會，此與一般借牌是完全不介入不同等語，而證人乙○○則證以：簽約時，被告是與告訴人代表人一起來，要追加二次施工前有打電話給告訴人代表人，還談及工程進度落後、品質很差、廠商未領到工程款等事，告訴人代表人說找被告談等詞（見本院97年3 月11日審判筆錄第4 至7 頁），證人乙○○雖證稱曾就簽約、工程事項打電話給告訴人代表人，但告訴人代表人則表示請證人乙○○找被告談，是從形式上觀之，本件工程雖以告訴人名義簽約承攬，但實際工程施作事項應係由被告負責，證人乙○○依據工程合約找告訴人代表人談工程相關事項，並不足以認定被告即為告訴人聘雇之工地主任，被告與告訴人間就此件工程之關係並非如被告所辯之「借牌」。
㈢再參以被告與證人即告訴人代表人所共同簽署之協議書內容
「…乙方（即被告）必須補貼甲方（即告訴人代表人）營造廠之工程顧問費，即正式合約總價之百分之二點二，計算方式如下：㈠工程總價18,800,000元×2.2%＝413,600 元。
㈡乙方同意提供足額18, 800,000 元整之合法發票予甲方。
本工程所有稅金（營業稅及綜合所得稅）全部由乙方負擔。…㈣本工程所有工資款材料款及任何應付帳款全部由乙方負責與甲方無關，…合約印花稅應由乙方負責貼足甲方。（含業主合約及各承包商合約）…」，及證人即告訴人代表人所自承：此工程是由朋友介紹給被告，但被告沒有牌，所以由聖偉公司承攬，盛偉公司只抽百分之二點二，所有工資款、材料款均由被告負責，與其無關，被告並未按月支薪，也沒有為被告投保勞健保，工程如果有虧損、賺錢都由被告自行負責，協議書所載總工程款百分之二點二就是聖偉公司之利潤等情（見本院97年5 月27日審判筆錄第3 至16頁），顯見應係被告因為沒有相關營建廠商之合法牌照而無法具名與業主即證人乙○○簽約承攬，遂委由告訴人出名承攬，工程盈虧則由被告完全負責，且不論工程盈虧，被告必須負擔告訴人因出名承攬本件工程所應支出之相關稅賦，另支付工程款百分之二點二即上開協議書第二條所約定之「工程顧問費」予告訴人以為報酬。若證人即告訴人代表人證稱本件工程係由盛偉公司承攬，被告僅是受告訴人聘雇乙節屬實，又豈有工程盈虧均由受聘雇之被告自行承擔之理？益見被告辯以：其與告訴人間是借牌關係，本件工程實則由其承攬等詞，應堪採信。至證人乙○○於工程施作過程或簽訂二次施作工程之前打電話與告訴人代表人聯繫、告訴人代表人到場簽約乙節，僅係因為從外部關係即工程合約書，告訴人係本件工程之承攬人，但並不足以影響被告與告訴人代表人間之協議內容之真意。
㈣又證人乙○○業已證述：有打電話給告訴人代表人談追加二
次施工，告訴人代表人說要找被告談乙節，則被告基於與告訴人代表人所簽署上開協議書內容之借牌約定，以告訴人印章蓋用於工程估價單上，表明與證人乙○○間約定就二次施工之總價，被告並依此向證人乙○○收取預付款70萬元，亦難謂與被告和告訴人代表人間之協議內容相違。證人即告訴人代表人既確認，本件工程之盈虧與所有應付帳款均與告訴人聖偉公司無關，而應由被告自行負責，如上所述，則被告立於本件工程之實際承攬人而依約收取工程款70萬元，自屬其所有之款項，而得由其自行處分，並非基於受告訴人聘雇，而因此業務上之關係所持有之款項。揆諸前開判例意旨及說明，被告收取前開款項從第三人觀之係為告訴人而收取，然實際上基於被告與告訴人代表人間之約定，被告乃是為自己而收取承攬之工程款，並非為告訴人收取，更無業務上持有之關係，其因此所為之處分，亦難認有何不法所有之意圖。至被告收取70萬元工程款後避而不見，未完成後續工程，而使告訴人因此接續完成所支出之費用，應係告訴人另外向被告依民事上之契約關係請求，與被告是否構成業務侵占犯行無關。
六、綜上所述，檢察官所舉之證人即告訴人代表人及證人乙○○之證詞，與協議書、告訴人第一銀行存摺影本、工程合約書、工程估價單、支出證明單、冠汶建設會議紀錄表等均無從證明被告確實涉及上開業務侵占犯行，不能使本院得有罪之確信，此外，復查無其他證據足證被告確有公訴人所指犯行，不能證明被告犯罪，自應為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡啟文到庭執行職務中 華 民 國 97 年 10 月 8 日
刑事第七庭 審判長法 官 劉秉鑫
法 官 高雅敏法 官 黎惠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 夏珍珍中 華 民 國 97 年 10 月 8 日